臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十年度訴字第四八二○號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　　九十年度訴字第四八二○號

原告

甲○○

被告

考試院

代表人

徐水德(院長)

訴訟代理人

乙○○

右當事人間因請閱覽及影印八十九年專門職業及技術人員高等考試律師考試試卷事件

，原告不服考試院於訴願程序進行中所為以試卷影本提供閱覽之處置，提起確認訴訟

。本院判決如左：

主文

事實

一、事實概要：緣原告參加民國（下同）八十九年專門職業及技術人員高等考試律師考試未獲錄取，於收受考選部寄發之成績單後，申請複查各科目考試成績，經考選部依應考人申請複查成績辦法規定之程序複查結果，原評成績與成績單所載相符，旋即於九十年三月二十八日以選專字第○九○○○○一八二四號函復知原告。嗣原告復於同年四月九日向考選部申請准許閱覽及影印其參加前開考試之試卷，經考選部於同年四月二十日以選專字第○九○○○○二四五四號函復歉難照辦。原告不服考選部未准其閱覽及影印試卷所為之處置，向被告提起訴願，請求依訴願法第四十九條規定，准予閱覽及影印該項考試試卷，被告爰於同年五月十日以考台訴字第○九○○○○三六三九號書函通知原告於同年五月二十四日前來辦理。嗣原告復於同年五月十八日致函被告，陳請准予閱覽及影印試卷原本，且未依被告通知時間前來被告處辦理閱覽及影印相關事宜，被告乃於同年五月二十八日以考台訴字第○九○○○○三九二○號書函答復原告，歉難同意辦理，惟其如仍欲閱覽及影印該項考試試卷，請於同年六月四日至被告處辦理，屆時倘再未前來被告處辦理，被告將不再通知。同年五月二十九日原告再度致函被告聲明應准予閱覽試卷原本，且仍未依被告通知時間到院辦理閱覽及影印相關事宜，被告以前開復函業就原告所請無法同意照辦之原由詳予說明，並告知不再通知在案，爰未再函復原告。嗣原告訴願案經被告之訴願審議委員會審議，以其係不服考選部未准其閱覽及影印試卷所為之處置，依行政程序法第一百七十四條規定，其單獨針對行政機關之程序行為提起訴願，於法不合，乃以「訴願不受理」駁回。原告乃以被告未以試卷原本提供閱覽，提起本件確認訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：請求確認可向被告閱覽及複印八十九年律師類科全部答題八科八分試卷之法律關係存在。

㈡被告聲明：駁回原告之訴。

三、兩造爭點：原告單獨針對被告於訴願程序進行中所為以試卷影本提供閱覽之處置，提起確認訴訟，是否合法？

㈠原告主張之理由：

⒈本件援據：⑴司法院大法官會議釋字第三一九號解釋例，明確指示原告有閱覽及複印全部答題八科八份試卷原本之權利，而非複製品，至為明白。⑵行政程序法第四十六條規定，當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。被告以行政命令否准該法之明文規定，係違背該第一百五十八條規定，依法應屬無效。⑶訴願法第四十九條規定：「訴願人或訴願代理人，得向受理訴願機關請求閱覽，抄錄、影印或攝影卷內文書。」據此係以原本為標的物，絕非複製品，至為明瞭。至原評閱委員之簽名，被告基於保密之必要，已遮蔽該部分，則疑慮已完全解決，無復存有訴願法第五十一條第三款之情形。另被告雖准許原告閱覽及複印原試卷在案，之後以此及無免污損、塗改為由，拒絕原告之請求，依法實在無據，應無維持之餘地。據上諸規定，被告之決定無拘束力。

⒉八十九年律師類科全部考試之試卷，將於民國九十一年三月五日以後銷毀無存。本件原試卷數月後考試證據全部消滅，權利亦將無從主張，是故時間上異常緊迫，被告四十七天又無任何決定，即有請求法律關係存在確認之必要條件，並有確認判決之法律上利益，符合行政訴訟法第六條規定之原因事實，溪有依同法第一百七十五條規定保全證據之具體原因。確認判決可獲重大之法律上利益，即得到應得之證據。

⒊基於上開諸法令之規定，原告有依法請求閱覽及複印八十九年律師類科全部答題八科八份試卷原本之權利，而非複製品，蓋複製品流弊很多，諸如高分報低分、及格報不及格等不勝枚舉。為求保障合法權益，非原本不無功也。爰依行政訴訟法第一條、第二條、第三條、第六條、第二十四條第二款及第一百七十五條等規定，請求確認法律關係存在，並保全證據，以維合法權益。

⒋本件在訴願繫屬中，被告以九十年台考訴字第九○○○○三六三九號書函，通知原告前往閱覽及複印八十九年專門職業及技術人員高等考試律師考試之原卷，此意思表示並無以複製品供閱覽及複印之記載，即同意以原試卷供閱覽及複印之標的物至為明確，同時視同訴願之決定。雙方應共同受其拘束，依法無任意藉詞推翻之餘地。為免合法權益被非法之行政命令隨意剝奪如八十八年同類科考試者（起訴在案），援據行政程序法第一百六十八條之規定，提出陳情舉發其行政違失並保護合法權益。詎被告以九十年度考台訴字第○九○○○○三九二○號書函，竟謂為免污損及塗改試卷及洩漏閱委員之簽名，故片面以複製品供閱覽及複印之標的物。第查上開行政處分以高分報低分、及格報不及格之黑箱作業，剝奪原告合法之權益，並抵觸行政程序法第四十四條、第四十六條、訴願法第四十九條、司法院釋字第三一九號解釋例等法律。依法律位階之規定，如中央法規標準法第十一條、憲法第一百七十二條等規定應是無效。依行政程序法一百一十三條之規定，有請求確認該行政處分之無效之權利。

⒌本件依行政訴訟法第二十四條第二項，應以考試院為被告，程序上為無違誤。被告主張應以考選部為被告，未知何所據？其忽視訴願法第四條第九款、第四十九條及本法上述條項，足證其玩法且踐踏原告合法之權益。

⒍本件係依行政訴訟法第六條條一項及第二項之規定詳述事實理由合法起訴在案，符合行政程序法第四十四條、第四十六條、訴願法第四十九條、司法院釋字第三一九號解釋例等法令，如認應是撤銷之形成訟者，則援據同法第六條第三項高規定辦理，是故應無當事人不適格之問題。

⒎典試法第二十三條之修正無溯及既往之效力。

㈡被告主張之理由：

⒈查本案緣起於原告申請複查考試成績，經複查無誤後，向考選部申請閱覽及影印試卷，案經考選部依公務人員考試法授權訂定之應考人申請複查成績辦法規定，未准辦理，原告不服，乃提起訴願。被告係於訴願程序進行中，依訴願法第四十九條及第七十五條規定，就考選部提送被告之原相關卷宗文書所附試卷通知原告前來被告處辦理閱覽，惟因原告以被告係以試卷影本提供閱覽而拒絕到院辦理，並非如原告所稱被告原已核准閱覽卻又否准。換言之，否准原告閱覽及影印試卷之機關為考選部，原告提起確認有閱覽及影印試卷權利之訴，應以考選部為被告，其以考試院為被告，係為被告不適格。

⒉按行政訴訟法第六條第三項規定：「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」又訴願法第七十六規定：「訴願人或參加人對受理訴願機關於訴願程序進行中所為之程序上處置不服者，應併同訴願決定提起行政訴訟。」本案原告單獨針對本院於訴願程序進行中所為以試卷影本提供閱覽之處置，提起確認訴訟，自於法不合。又被告業就原告訴願案作成訴願決定，原告如不服被告於訴願程序進行中以試卷影本提供閱覽之處置，依前開規定，應併同訴願決定提起撤銷訴訟，而不得提起確認訴訟。

⒊按訴願法第四十九條第一項前段規定，訴願人得向受理訴願機關請求閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書；惟依同法第五十一條第四款規定，其他依法律有保密必要之文書，受理訴願機關應拒絕其請求。查本案行為時適用之應考人申請複查成績辦法第八條規定，應考人不得請求閱覽或複印試卷，然因其係屬行政命令性質，並非法律，故本院並未據以拒絕原告依前開訴願法規定為閱覽及複印試卷之請求。茲考選部鑑於國家考試之評分事涉高度學術性、專業性與屬人性判斷，如全面開放應考人閱覽、抄錄、影印或攝影試卷，將導致考試結果不安定或影響學者專家參與試務工作之意願，該祁爰擬具典試法修正條文，明定排除應考人抄錄、影印或攝影試卷等規定，送請立法院審議，嗣典試法於本（九十一）年一月十六日修正公布，其第二十三條第二項規定：「應考人不得為下列行為：一、申請閱覽試卷。二、申請為任何複製行為。」及同條第三項規定：「其他法律與前項規定不同時，適用本條文。」準此，本院於訴願程序中，乃據以拒絕訴願人申請閱覽或為任何複製試卷行為之請求。由於本案現尚繫屬於行政爭訟程序中，上開相關法令有關申請閱覽試卷等程序規定業經變更，基於程序從新之原則，依法原告已不得再申請閱覽及複印試卷。

理由

一、按「確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第六條第三項定有明文。次按「訴願人或參加人對受理訴願機關於訴願程序進行中所為之程序上處置不服者，應併同訴願決定提起行政訴訟。」訴願法第七十六條亦有明文。

二、查本件原告對於考選部九十年四月二十日選專字第○九○○○○二四五四號函復否准其閱覽及影印試卷所為之處分，向被告提起訴願，並請求依訴願法第四十九條規定，准予閱覽及影印該項考試試卷原本，被告於同年五月十日以考台訴字第○九○○○○三六三九號書函通知原告於同年五月二十四日前來辦理。嗣原告復於同年五月十八日致函被告，陳請准予閱覽及影印試卷原本，惟未依被告通知時間前來被告處辦理閱覽及影印相關事宜，被告乃於同年五月二十八日以考台訴字第○九○○○○三九二○號書函答復原告，歉難同意提供原本供其閱覽，惟其如仍欲閱覽及影印該項考試試卷影本，請於同年六月四日至被告處辦理，屆時倘再未前來被告處辦理，被告將不再通知。同年五月二十九日原告再度致函被告聲明應准予閱覽試卷原本，且仍未依被告通知時間到院辦理閱覽及影印相關事宜，被告以前開復函業就原告所請無法同意照辦之原由詳予說明，並告知不再通知在案，爰未再函復原告。嗣被告於同年七月十八日以（九十）考台訴決字第○五八號訴願決定書為訴願不受理之決定。原告未對上開訴願決定提起行政訴訟等情，有上開原處分、兩造函文及訴願決定附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。

三、查原告請求被告提供試卷原本供其閱覽，於法無據，且核與司法院大法官會議釋字第三一九號解釋意旨無涉。次查，原告此項請求係於訴願程序中對被告所為，被告否准其閱覽原本核屬訴願程序中所為之程序上處置，原告苟有不服，應於對被告所為之不受理訴願決定提起行政訴訟併主張之；詎原告未對被告之訴願決定不服，提起行政訴訟，依前揭行政訴訟法第六條第三項及訴願法第七十六條規定，原告要無提起確認其閱覽試卷原本法律關係存在之餘地。

四、末按「下列事項，不適用本法之程序規定：八、考試院有關考選命題及評分之行為。」、「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。」行政程序法第三條第三項第八款及第四十六條第一項分別定有明文。本件原告之主張顯係與考試院律師高考之考選命題及評分行為有關，依前揭規定，不適用行政程序法之規定，原告主張依行政程序法第四十六條規定有確認法律關係存在云云，要屬誤會。

五、綜合上述，原告主張確認其於訴願程序中有向被告閱覽試卷原本權利之法律關係存在，核與訴願法第七十六條及行政訴訟法第六條第三項規定不符，其提起本訴為無理由，應予駁回。且依其所訴之事實，在法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。至原告申請保全證據一節，亦失附麗，亦應駁回。

六、本件法律關係及事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與前開論斷結果無礙，爰不逐一論究，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百零七條第三項、第九十八條第三項前段，判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第六庭審 判 長 法 官 林樹埔