臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)九十二年度訴字第一八一五號

臺北高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一八一五號

原告

甲○○

訴訟代理人

丁○○

被告

臺北市政

被告

府工務局

代表人

陳威仁（局長）

訴訟代理人

丙○○

　　　　　　　　乙○○

右當事人間因建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十二年二月二十七日府訴

字第○九二○三五二五一○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

壹、事實概要：緣原告未經核准，擅自於所有臺北市○○區○○路二○六號一樓後法定空地，以壓克力、金屬等材料，搭建長約五公尺、寬約一公尺、高約二．七公尺、面積約五平方公尺採光罩之構造物，及搭建植物攀爬架等景觀設施，案經總統府政風處以民國（以下同）八十九年十月二十七日華總政二字第八九一○○四二四○○號函請被告所屬建築管理處、臺北市政府國民住宅處查明系爭房屋是否涉有違建問題，經被告所屬建築管理處至現場勘查發現系爭採光罩搭建面積及攀爬架等景觀設施合於臺北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則四之（十六）及（二四）之規定，予以拍照列管暫免查報，並以八十九年十一月十七日北市工建查字第八九六九五九六一○○號函復總統府政風處在案。嗣經人質疑並至現場勘查後，被告再調閱該址原核准使用執照圖說，始發現系爭房屋一樓後之空地，除作為法定空地使用外並兼作開放空間，而依前揭臺北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則之規定，上開免予查報之範圍並未包括開放空間，被告乃核認系爭構造物已違反建築法、違章建築處理辦法、臺北市政府當前取締違建措施等相關規定，以九十一年十月一日北市工建字第○九一五四二七五四○○號函知原告：「主旨：有關本市○○區○○路二○六號一樓後採光罩違建乙案，經查已違反本市違建查報作業原則之規定，請於九十一年十月二十日前改善，另一樓陽台加設鐵捲門、落地鋁門窗，若已拆除外牆，請將原有外牆恢復，逾期未改善將依規定辦理。」原告不服，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起行政訴訟。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：求為判決

１、訴願決定及原處分均撤銷。

２、訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。叁、兩造爭點：被告之行政處分是否有違正當法律程序、明確性原則、平等原則、信賴保護原則？

一、原告陳述：原告謹就原處分及訴願決定之不合法，主張如左：

１、關於採光罩部分：

⑴、「臺北市違建查報作業原則」原則四之（十六）「設於法定空地（不含騎樓地、無遮簷人行道、停車空間、防火間隔（巷）之假山水等）景觀設施，免予查報。」、（二十四）「建築物露台或一樓法定空地（不含開放空間、停車空間、防火間隔（巷）、搭建透明棚架，其高度在三公尺以下，面積三十平方公尺以下（與本措施貳︱四違建查報作業原則第（七）、（十五）款合併計算）無壁體者，拍照列管，暫免查報。）

⑵、本件原告所有臺北市○○區○○路二○六號一樓建築物後法定空地，以壓克力、金屬等材料，搭建長約五公尺、寬約一公尺、高約二．七公尺，面積約五平方公尺採光罩，及搭建植物攀爬架等景觀設施，依前開「臺北市違建查報作業原則」原則四之（十六）、（二十四）等規定，應屬免予查報之範圍。案經總統府政風處以八十九年十月二十七日華總政二字第八九一○○四二四○○號函請被告所屬建築管理處、臺北市政府國民住宅處查明系爭房屋是否涉有違建問題，經被告所屬建築管理處派員至現場勘查亦認定：系爭採光罩搭建面積及攀爬架等景觀設施符合「臺北市政府當前取締違建措施」貳、「違建查報作業原則」原則四之（十六）及（二十四）之規定，予以拍照列管暫免查報，並以八十九年十一月十七日北市工建查字第八九六九五九六一○○號函函復總統府政風處在案。是以被告已核認系爭採光罩及景觀設施符合「臺北市違建查報作業原則」之規定甚明。

⑶、嗣後被告所屬建築管理處再至現場勘查後，改稱經調閱該址原核准使用執照圖說，始發現系爭房屋一樓後之空地除作為法定空地使用外並兼作開放空間，而依「臺北市違建查報作業原則」暫免查報之規定未包括開放空間為由，核認系爭構造物已違反臺北市政府當前取締違建措施等相關規定，以九十一年十月一日北市工建字第○九一五四二七五四○○號函告知原告：「主旨．．．採光罩違建乙案，經查已違反本市違建查報作業原則之規定，請於九十一年十月二十日前改善，．．．逾期未改善將依規定辦理。」被告所為之行政行為顯有查證疏失，亦經臺北市政府九十二年二月二十七日府訴字第○九二○三五二五一○○號決定理由四審認在案，惟訴願決定逕以系爭採光罩等為違法之構造物，違法不能主張平等原則、原告未遭受不利益等為由駁回原告之訴願。

⑷、被告之行政處分違反行政程序法之規定與正當法律程序，且已屬不能合法補正之情形：

①、違反陳述意見之規定：根據行政程序法第一百零二條規定，行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，應給予處分相對人陳述意見之機會。本件被告並未依據行政程序法規定給予原告陳述意見之機會，且並無同法第一百零三條各款之情形，顯有違法。復依同法第一百十四條第二項規定，此等違法之補正行為僅得於訴願程序終結前為之。且此一違法不得以原告提起訴願之陳述代替，否則行政程序法第一百零二條以下關於給予陳述意見之規定，勢將形同具文。據上，被告之原處分違反行政程序法第一百零二條規定，且已屬不能合法補正之情形，應予撤銷。訴願決定未指摘此項違法，亦有違誤，應一併撤銷。

②、違反記明理由之規定：根據行政程序法第九十六條與第九十七條規定，行政機關作成限制人民權益之行政處分，應記明理由。本件原處分未具體指明所謂「採光罩違建」之事實違反該查報作業原則何項規定，且未說明認定之理由，顯有違法，此亦經臺北市政府九十二年二月二十七日府訴字第○九二○三五二五一○○號決定理由四審認。惟訴願決定書竟認該項瑕疵已因被告訴願答辯書副知原告而補正，若此項見解可採，則行政程序法第九十六條與第九十七條有關理由記明義務之規定勢將形同具文。復依同法第一百十四條第二項規定，此等違法之補正行為僅得於訴願程序終結前為之。據上，被告之原處分違反行政程序法第九十六條與第九十七條規定，且已屬不能合法補正之情形，應予撤銷。訴願決定未指摘此項違法，亦有違誤，應一併撤銷。

③、違反正當法律程序：行政行為應遵守憲法正當法律程序原則，業經司法院釋字第四八八號、第四九一號解釋所肯認。本件被告應給予原告陳述意見之機會，且應具體指明理由，原告才可據以保護其憲法所保障之財產權與程序權。今被告僅以模糊之用語，未具體指明理由，亦未給予人民陳述意見之機會，顯然違反憲法正當法律程序原則，應予撤銷。訴願決定未根據正當法律程序之原則，誤認該等瑕疵已因補正而治癒，亦應予以撤銷。

⑸、被告之行政處分有諸多違反行政法一般原則之處：

①、違反明確性原則：「行政行為之內容應明確。」行政程序法第五條定有明文，本件原處分未具體指明所謂「採光罩違建」之事實有何種違法，應為何種改善之措施，及逾期未改善將依何規定辦理或將遭受何種處置，顯然違反明確性原則。尤其被告曾以八十九年十一月十七日北市工建查字第八九六九五九六一○○號函函復總統府政風處，該等採光罩違建符合「臺北市政府當前取締違建措施」貳、「違建查報作業原則」原則四之（二十四）之規定，予以拍照列管暫免查報，原告無從由被告之原處分中得知其究竟有何種違法，更無法確知應為何種改善措施，被告之原處分所課予原告之義務為原告不能預見，顯然違反明確性原則。

②、違反禁反言原則：被告為建築法第二條之主管建築機關，本應知悉主管之建築管理法令，其為行政作為時，即應依行政程序法第三十六條規定「依職權調查證據」、第四十三條規定「斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將決定及其理由告知當事人。」本件被告原已認定該等採光罩違建符合「臺北市政府當前取締違建措施」貳、「違建查報作業原則」原則四之（二十四）之規定，予以拍照列管暫免查報，卻又認定該等採光罩違反該市「違建查報作業原則」之規定，所為之行政作為前後認定不一，違反公法上之禁反言原則。此有八十八年判字第三九二八號判決及八十八年判字第三○九六號判決可資參照。

③、違反誠實信用原則：「行政行為應以誠實信用之方法為之，．．．。」行政程序法第八條定有明文。本件原告對法定空地是否兼作開放空間並不知情，被告於八十九年依職權勘查現場前即應可調閱相關文件圖說，查證該空地之性質為何，惟被告勘查該空地後，僅認為係法定空地，並未提及兼作開放空間使用，以八十九年函文表示符合「臺北市違建查報作業原則」原則四之（二四）暫免查報，復於年餘之後，因原告身分遭有心人士炒作新聞向被告質疑，被告旋即改變立場於九十一年函文謂不符合「臺北市違建查報作業原則」（二四）規定，限期同年十月二十日前改善，被告之舉明顯係「政治決定」，含有政治考量，顯有違誠實信用原則。

④、違反信賴保護原則：Ⅰ、「行政行為．．．應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第八條定有明文。被告「臺北市違建查報作業原則」原則四之（二四）雖為行政規則，然已對外表示，得為人民之信賴客體，業經司法院釋字第五二五號、五二九號解釋所肯認。原告根據該項「臺北市違建查報作業原則」，認為其所有之採光罩屬予以拍照列管暫免查報之範圍，自有信賴利益。且被告八十九年之函文內容更具體認定該採光罩符合「臺北市違建查報作業原則」原則四之（二四）之規定，並採取「予以拍照列管暫免查報」之措施，更強化原告信賴其所有之構造物符合規定可免查報。即便如被告後來認定該法定空地係兼作開放空間使用屬實，被告卻迄未更正或撤銷原函文，而遲延至近二年方因他人質疑媒體炒作始再為行政處分，然原告對被告之行政規則、八十九年函文及拍照列管暫免查報措施之存續已產生信賴，被告即不得任意另作相反內容之處分，本件被告再為之行政處分已明顯損及原告之信賴利益而有違信賴保護原則。

Ⅱ、又從公共利益與信賴利益之衡量說明，縱本件之法定空地兼作開放空間使用，該等採光罩對於公益並無任何危害。臺北市容許於法定空地搭建採光罩，且臺北市土地使用分區管制規則於八十八年四月三十日府訴三字第八八○二九八一七○○號函由地方立法機關即臺北市議會議員連署提案，刪除住宅區綜合設計放寬規定，亦即已刪除住宅區開放空間之規定；其刪除最主要理由是基於住家安全性及私密性之要求，此一國外引進之住宅區開放空間設計並不合於我國國情。另依「臺北市綜合設計公共開放空間設置及管理維護要點」第五點﹙二﹚之三規定：「地盤面樓層供住宅單位使用部分，自建築物外牆起算二公尺範圍以內之開放空間，可為保障居住私密性之景觀處理，且其景觀設計不得阻隔為住戶私用，．．．」並未明文限制施作採光罩。

Ⅲ、故本件之法定空地兼作開放空間使用，該等採光罩對於公益並無任何危害，因此，參考行政程序法第一百一十七條第二款規定之法理，本案中原告之信賴利益顯然大於公益，其信賴利益應受存續保障。且被告及臺北市政府所訂定之行政規定，本即相互牴觸極富爭議，訴願決定未慮及此，且對原告所提之訴願理由即「台北市容許於法定空地搭建採光罩，且臺北市土地使用分區管制規則亦已刪除住宅區開放空間之規定，故原告之信賴利益顯然大於原處分所欲維護之公益，且對國家社會之法律秩序亦不生破壞或有何影響。是原告應受行政程序法第八條信賴保護原則之保護」，訴願決定對原告此一主張隻字未提，即逕予駁回，是原處分及訴願決定均違法應予撤銷。

⑤、被告選擇性辦案違反平等原則：訴願決定雖以「違法不能主張平等原則」為由，駁回原告之請求。然依學理及比較法之見解，所謂「違法不能主張平等原則」並非絕對，仍須考量人民之信賴利益及國家機關是否有濫用權力。我國實務對於違章建築案件，亦曾認為行政機關對鄰近同樣房屋不予拆除，而僅單獨拆除其一，「自難謂平」，而為違法（改制前行政法院五十二年判字第三二一號參照）本案中原告對於該採光罩列為「拍照列管暫免查報」範圍已有具體信賴，且被告並未對於類似案件全面清查，而係基於原告身分作特殊考量，此種選擇性辦案，仍應違反平等原則。

２、陽台加設鐵捲門外牆是否拆除部分：

⑴、按「臺北市違建查報作業原則」（二十）規定「領有使用執照之合法建築物，二樓以上陽台加窗及一樓平台加設鐵捲門或落地門窗，且原有外牆未拆除者，免予查報。」

⑵、被告之行政作為亦有違反行政程序法及行政法一般原則之處：

①、違反行政程序法第三十六條及第四十三條規定：本件原告所有建築物符合上開違建查報作業原則（二十）規定，從原告檢送被告之建築物現況照片可證，被告未依上開規定調查證據詳加查明，將決定及理由告知原告，即逕以假設性說法作限期改善處分，而不予「免予查報」，其認事用法顯有違誤。

②、違反平等原則（禁止恣意原則或行政自我拘束原則）：Ⅰ、平等原則亦稱禁止差別待遇原則，亦即被告行使行政權不論在實體上或程序上，相同事件應為相同處理，非有合理的正當理由，不得為差別待遇，此有改制前行政法院五十二年判字第三二一號判例可稽。

Ⅱ、本件姑不論原告是否陽台加設鐵捲門、拆除外牆，被告於九十一年臺北市議會第八屆第七次定期大會工務部門質詢業已正式公文書面答復市議會，白紙黑字公開且明確宣示有關陽台加窗外牆拆除案件，因目前臺北市違章建築處理規則研修訂定中，是類違建目前暫緩執行拆除，俟該處理規則公告後再行續處。可知臺北市是類案件於九十一年至今皆暫緩處理，僅臺北市基河一期、二期國宅於九十年及九十一年就查報約六、七百件，類此案件至今尚未處理，即可證明，卻唯獨對原告作處分，被告顯然已違反行政程序法第六條「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇」之規定，亦即違反平等原則﹙禁止恣意原則﹚。惟訴願決定理由不察，卻僅斷章取義援引被告辦理情形謂目前仍維持陽台加窗外牆拆除即予查報拆除之規定云云，然原告對於此一部分從未爭執，原告所爭執者係被告行政作為已違反上開平等原則，訴願決定對原告所提理由顯未詳加審議，故原處分及訴願決定皆屬違法，請求予以撤銷。

③、違反明確性原則：原處分竟以不知是否存在之「拆除外牆行為」，作為處分內容，要求原告「若已拆除外牆，請將原有外牆恢復」，此一義務內容不明確，顯然違反明確性原則。

④、另被告亦違反行政程序法第一百零二條、第九十六條及正當法律程序原則，均如前所述。

３、綜上所述，本件起源係被告之政治考量，選擇性用法並濫用公權力所造成之結果，依法治國家之原則，被告此種行為本應予譴責，依前述說明，原處分暨訴願決定皆屬違法，爰請判決如原告訴之聲明。

二、被告陳述：

１、按建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第七條規定：「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。」第九條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；二、增建：於原建築物增加其面積或高度者；．．．四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。」第二十五條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第二十八條第一款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第八十六條第一款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰，一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。」又按違章建築處理辦法第二條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」另按臺北市政府當前取締違建措施壹規定：「違建拆除執行計畫：民國八十四年一月一日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小一律查報拆除。．．．」貳規定：「違建查報作業原則．．．四、違建查報作業原則．．．（二十）領有使用執照之合法建築物，．．．及一樓平臺加設鐵捲門或落地窗，且原有外牆未拆除者，免予查報。．．．（二四）建築物露臺或一樓法定空地，（不含開放空間、停車空間、防火間隔（巷）搭建透明棚架，其高度在三公尺以下，面積三十平方公尺（與本措施貳︱四違建查報作業原則第（七）（十五）款合併計算）無壁體者，拍照列管，暫免查報。」

２、本件原告所有坐落於臺北市○○區○○路二○六號一樓採光罩，被告於八十九年十一月十七日辦理臺北市○○區○○路二○六號一樓採光罩查報業務時，承辦人員因未調閱該址原核准使用執照圖說，致未查明該採光罩位於開放空間，而將該址一樓後法定空地透明採光罩，依臺北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則四之（二四）等相關規定，予以拍照列管暫免查報，並函總統府政風處在案。後經立法委員提出質疑，被告再次前往勘查，並按使用執照圖說作現場比對，查得一樓後院除作法定空地外並兼作開放空間，被告乃以九十一年十月一日北市工建字第○九一五四二七五四○○號違建改善通知函處分。

３、本件原告未經被告許可，即擅自於該開放空間以壓克力、金屬等材料，搭建長約五公尺、寬約一公尺、高約二．七公尺，面積約五平方公尺採光罩之構造物，有照片五幀附卷可稽，雖系爭採光罩之高度及面積均合於臺北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則四之（二四）之規定，惟該採光罩搭建位置係位於開放空間，有被告核發之八四使字第三八七號使用執照圖說影本附卷可證。又開放空間係開放供公眾使用，不得將之作為私人使用，是前揭臺北市政府當前前取締違建措施貳違建查報作業原則四之（二四）乃將開放空間排除在外，被告依上開規定核認系爭位於開放空間之採光罩應予改善，自無不合。

４、原告不服被告所為「．．．另一樓陽台加設鐵捲門、落地鋁門窗，若已拆除外牆，請將原有外牆恢復，逾期未改善將依規定辦理」函文乙節。按建築技術規則第一章第一條第三款規定「建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。．．．陽台：．．．突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線超過一．五公尺，．．．應自其外緣分別扣除一．五公尺作為中心線；每層陽台面積之和，以不超過建築面積八分之一為限，其未達八平方公尺者，得建築八平方公尺。」第十七款規定「．．．平臺．．．直上方有遮蓋物者稱為陽台。」臺北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則四之（二十）「領有使用執照之合法建築物，．．．及一樓平臺加設鐵捲門或落地窗，且原有外牆未拆除者，免予查報」。查該函所稱「若已拆除外牆，請將原有外牆恢復，逾期未改善將依規定辦理」等語，僅係行政指導，通知原告依法令規定辦理，並非行政處分，原告自不得對之提起行政訴訟。

５、有關原告主張被告違反陳述意見規定乙節，按行政程序法第一百零二條雖規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，原則上應給予該處分相對人陳述意見之機會；惟本件行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，依行政程序法第一百零三條第五款規定行政機關得不給予陳述意見之機會，因此，本件未給予陳述意見機會，依法並無違誤。

６、原告因未經申請許可擅自於開放空間增建採光罩，違反前開建築法、違章建築處理辦法、臺北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則四之（二四）等相關規定。被告以九十一年十月一日北市工建字第○九一五四二七五四○○號違建改善通知函所為之處分，並無違法或不當，原告所述顯無理由。

７、綜上論結，揆諸首揭規定，原處分及訴願決定並無違誤，本件訴訟乃屬無理由，爰請判決如被告答辯之聲明。

理由

一、按建築法第四條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第二十五條第一項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第二十八條第一款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第八十六條第一款規定：「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」臺北市政府當前取締違建措施壹規定：「違建拆除執行計畫：民國八十四年一月一日以後新產生違反本市違建查報作業原則之違章建築，不論地區及違建規模大小，一律查報拆除。．．．」貳規定：「違建查報作業原則．．．四、違建查報作業原則．．．（十六）設於法定空地（不含騎樓地、無遮簷人行道、停車空間、防火間隔（巷）之假山水等）景觀設施，免予查報。．．．（二四）建築物露台或一樓法定空地，（不含開放空間、停車空間、防火間隔（巷）搭建透明棚架，其高度在三公尺以下，面積三十平方公尺（與本措施貳︱四違建查報作業原則第（七）、（十五）款合併計算）無壁體者，拍照列管，暫免查報。」

二、本件原告未經核准，擅自於所有臺北市○○區○○路二○六號一樓後法定空地，以壓克力、金屬等材料，搭建長約五公尺、寬約一公尺、高約二．七公尺、面積約五平方公尺採光罩之構造物，及搭建植物攀爬架等景觀設施，案經總統府政風處以八十九年十月二十七日華總政二字第八九一○○四二四○○號函請被告所屬建築管理處、臺北市政府國民住宅處查明系爭房屋是否涉有違建問題，經被告所屬建築管理處至現場勘查發現系爭採光罩搭建面積及攀爬架等景觀設施合於臺北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則四之（十六）及（二四）之規定，予以拍照列管暫免查報，並以八十九年十一月十七日北市工建查字第八九六九五九六一○○號函復總統府政風處在案。嗣經人質疑並至現場勘查後，被告再調閱該址原核准使用執照圖說，始發現系爭房屋一樓後之空地，除作為法定空地使用外並兼作開放空間，而依前揭臺北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則之規定，上開免予查報之範圍並未包括開放空間，被告乃核認系爭構造物已違反建築法、違章建築處理辦法、臺北市政府當前取締違建措施等相關規定，以九十一年十月一日北市工建字第○九一五四二七五四○○號函知原告：「主旨：有關本市○○區○○路二○六號一樓後採光罩違建乙案，經查已違反本市違建查報作業原則之規定，請於九十一年十月二十日前改善，另一樓陽台加設鐵捲門、落地鋁門窗，若已拆除外牆，請將原有外牆恢復，逾期未改善將依規定辦理。」原告不服，循序提起訴願及本件行政訴訟。

三、原告於本件行政訴訟中訴稱：原處分不符行政程序法第五條、第六條明確性及平等原則之規定，原處分未具體指明所謂「採光罩違建」係違反臺北市違建查報作業原則何項規定，及逾期未改善將依何規定辦理；另所謂「若已拆除外牆」為假設性說法，且被告於九十一年五月答覆市議員指出「目前臺北市違章建築處理規則研修訂定中，是類違建目前暫緩執行拆除，俟該處理規則公告後再行續處。」姑不論是否陽台加窗、拆除外牆，被告對臺北市所有類似案件既已暫緩處理，何唯獨以假設判斷處分原告，被告濫用權力，自不待言；原告對法定空間是否兼作開放空間使用，並不知情，且被告所屬建築管理處八十九年十一月十七日北市工建查字第八九六九五九六一○○號致總統府政風處之公文指出「本案經現場勘查結果，該址於法定空地上所搭蓋之採光罩違建．．．依本市現行『違建查報作業原則』第四（二四）之規定，予以拍照列管，暫免查報。」被告當時既可調閱相關文件查證該地為法定空地，但未提及兼作開放空間使用，故原告之信賴利益顯大於原處分所欲維護之公益；臺北市既容許於法定空地搭蓋採光罩，另臺北市土地使用分區管制規則亦已刪除住宅區開放空間之設計，故原告於法定空地搭建採光罩對國家社會之法律秩序並不生任何影響，是原告應受行政程序法第八條所指誠信原則、信賴保護原則之保護。惟查：

１、本件原告所有坐落於臺北市○○區○○路二○六號一樓採光罩，被告於八十九年十一月十七日辦理臺北市○○區○○路二○六號一樓採光罩查報業務時，承辦人員因未調閱該址原核准使用執照圖說，致未查明該採光罩位於開放空間，而將該址一樓後法定空地透明採光罩，依臺北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則四之（二四）等相關規定，予以拍照列管暫免查報，並函總統府政風處在案。後經立法委員提出質疑，被告再次前往勘查，並按使用執照圖說作現場比對，查得一樓後院除作法定空地外並兼作開放空間，被告乃以九十一年十月一日北市工建字第○九一五四二七五四○○號違建改善通知函處分。

２、本件原告未經被告許可，即於臺北市○○區○○路二○六號一樓後法定空地並兼作開放空間，擅自以壓克力、金屬等材料，搭建長約五公尺、寬約一公尺、高約二．七公尺，面積約五平方公尺採光罩之構造物，此有照片五幀附卷可稽，雖系爭採光罩之高度及面積均合於臺北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則四之（二四）之規定，惟該採光罩搭建位置係位於開放空間，有被告核發之八四使字第三八七號使用執照圖說影本附卷可證。又開放空間係開放供公眾使用，當不得將之作為私人使用，是前揭臺北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則四之（二四）乃將開放空間排除在外，則被告依上開規定核認系爭位於開放空間之採光罩應予改善，自無不合。

３、本件原處分書固未記明採光罩究係違反臺北市違建查報作業原則何項規定及逾期未改善將依何規定辦理之理由，惟此瑕疵尚非明顯而重大致行政處分無效，且被告於九十一年十一月二十五日北市工建字第○九一三二九○五八○○號函檢送之訴願答辯書，業已說明系爭採光罩違反建築法及臺北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則四之（二四）等相關規定，並副知原告在案，是本件行政處分之瑕疵，已因於訴願程序終結前補正而治癒。

４、按行政程序法第一百零二條雖規定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，原則上應給予該處分相對人陳述意見之機會，惟本件行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，依行政程序法第一百零三條第五款規定行政機關得不給予陳述意見之機會，因此，本件未給予陳述意見機會，於法並無違誤。

５、系爭採光罩係屬違建，前已論述，則被告核認應予改善，要無不合，況且違法不能主張平等原則，是原告尚難以臺北市類似案件已暫緩處理作為暫緩改善，或認被告選擇性辦案違反平等原則之理由。

６、被告所屬建築管理處雖於八十九年間曾因會勘查證疏失致函復總統府政風處該採光罩違建得暫免查報，然該採光罩早在被告所屬建築管理處函復之前業已搭建完成，是即便被告事後核認該採光罩應予改善，原告並未因此而遭受不利益，無信賴利益可言。

７、被告於九十一年五月就臺北市市議員有關陽台加窗外牆拆除是否放寬，對於舊的是否可暫不處理，新的嚴格執行查處乙案，係答覆以「有關陽台加窗外牆拆除是否放寬需再作文字修正，俟完成作業程序即可公告」，被告之辦理情形則為「．．．是類違建位於合法建物之室內，許多是將落地鋁門窗拆除，前考量違規情節輕微及市民居住需求，將作為住宅使用面積在一定規模以下之類似案件，納入研修中『臺北市違章建築處理規則』草案討論，現該草案經公告徵詢市民意見後，因樣本數不多，且有消防救災考量，目前仍維持陽台加窗外牆拆除即予查報拆除之規定，已送請法規會審議中。」此有臺北市議會第八屆第七次定期大會工務部門質詢臺北市政府辦理情形一覽表影本附卷可稽，是原告之主張顯有誤解。

８、原告不服被告所為「．．．另一樓陽台加設鐵捲門、落地鋁門窗，若已拆除外牆，請將原有外牆恢復，逾期未改善將依規定辦理」函文乙節。按建築技術規則第一章第一條第三款規定「建築面積：建築物外牆中心線或其代替柱中心線以內之最大水平投影面積。．．．陽台：．．．突出建築物外牆中心線或其代替柱中心線超過一．五公尺，．．．應自其外緣分別扣除一．五公尺作為中心線；每層陽台面積之和，以不超過建築面積八分之一為限，其未達八平方公尺者，得建築八平方公尺。」第十七款規定「．．．平臺．．．直上方有遮蓋物者稱為陽台。」臺北市政府當前取締違建措施貳違建查報作業原則四之（二十）「領有使用執照之合法建築物，．．．及一樓平臺加設鐵捲門或落地窗，且原有外牆未拆除者，免予查報」。查該函所稱「若已拆除外牆，請將原有外牆恢復，逾期未改善將依規定辦理」等語，僅係觀念通知，通知原告依法令規定辦理，並非行政處分，原告自不得對之提起行政訴訟。

四、綜上所述，被告所為「有關本市○○區○○路二○六號一樓後採光罩違建乙案，經查已違反本市違建查報作業原則之規定，請於九十一年十月二十日前改善，另一樓陽台加設鐵捲門、落地鋁門窗，若已拆除外牆，請將原有外牆恢復，逾期未改善將依規定辦理。」之處分，揆諸首揭規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並無理由，應予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段判決如主文。

臺 北 高 等 行 政 法 院 第 一 庭審 判 長 法 官 徐瑞晃