臺北高等行政法院判決

原告

筌翔國際有限公司（原名：筌翔文具有限公司）

代表人

甲○○（董事）

訴訟代理人

李世章律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

蔡練生（局長）

訴訟代理人

丙○○

參加人

荷蘭商‧莫西斯有限公司

代表人

乙○○○○○○○○

送達代收人

林志剛律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國91年4月18日經訴字第09106108090號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決後，經最高行政法院廢棄發回，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國88年4月30日以「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第14類之胸針、項鍊、手鐲、戒子、耳環、袖扣、領帶夾、鐘錶、時鐘、日曆錶等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第905645號商標（下稱系爭商標）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7款之規定，對之申請評定，並檢具註冊第466728號「device mark NIJN TJE」商標（下稱據爭商標）為證據。經被告審查，以91年1月24日中台評字第900380號商標評定書為系爭第905645號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標之註冊應為無效，其聯合註冊第960760號及第960761號商標應一併撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第2271號判決以「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。」。原告不服，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第61號將原判決廢棄，發回本院審理。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.訴願決定、原處分均撤銷。

2.歷審訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

㈢參加人聲明：（參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何陳述。）

三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第14類之商品，有否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者，而構成前揭商標法第37條第7款之違反？

㈠原告主張之理由

1.程序上事項：判決顯然錯誤之部分︰原告於發回更審前之前審法院行準備程序時，即已陳報原告公司名稱變更之事實，此有原審卷92年7月3日之準備程序筆錄可稽。本院亦於91年度訴字第2271號之判決中以更名後之「筌翔國際有限公司」為原告之公司名稱而為判決。是以，最高行政法院於其94年度判字第61號判決中將上訴人﹙即原告﹚載為「筌翔文具有限公司」，即屬所謂「誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者」，按行政訴訟法第218條並有準用民事訴訟法第232條第1項，請以更名後之公司名稱行文。

2.原申請評定程序之瑕疵︰

⑴委任代理人申請評定，應提出委任書，方符法定要式。按商標評定程序性質上為行政程序，依行政程序法第24條第4項之規定，代理人應於最初為行政程序行為時提出委任書，以明其代理權限。按參加人在中華民國境內並無住所或營業所，此有其法人國籍證明書附於原處分卷可稽，依前揭規定，其對系爭商標申請評定自應委任商標代理人，並向被告提出委任書，方符法定程式。

⑵按原處分卷第24頁所附90年10月11日提出之評定申請書，僅由代理人林志剛蓋章，而所附委任書係影印本，僅於上方加註︰「正本附於86年12月1日申請之MIFFY商標卷中」等語。惟查，基於商標個案審查原則，處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，應逐件向商標主管機關提出委任書，方得為必要之行為。而「商標之申請」與「對其他商標申請評定」，係屬不同個案之兩種迥異之行政程序，尚不得以目的僅在MIFFY商標申請之委任書，即漫認有商標評定之授權而違背法定程式之要求。更何況其所謂委任書正本早於86年12月1日立具，斯時系爭商標尚未向被告申請，更遑論有何經註冊公告而得對之提起評定之預見。故該委任書之授權範圍，不可能及於在89年10月16日始註冊公告之系爭商標之申請評定程序。故參加人申請評定之代理，有未依法定程式提出委任書之違法，復未於該評定程序終結前追認補正，則於評定程序終結後即屬不得補正之瑕疵﹙此與訴訟代理之瑕疵，於該審級終結後即已不得補正相同﹚。是以，參加人申請評定之行為應屬無效，而不得影響系爭商標註冊公告之效力。

⑶按商標法施行細則第4條第1項及第2項規定，係指申請人有概括委任商標代理人之情況，非謂一有委任者，即得就所有商標之申請註冊及評定等相關程序全權處理。換言之，申請評定之受任人權限，究屬特別委任抑或概括委任，仍應依參加人與商標代理人間簽立之委任契約內容判定，此可參照民法第532條。準此，參加人所提出者係委任商標代理人林志剛代為申請據爭商標註冊之委任書影本，其已明確指定委任商標代理人代為處理之事項係申請註冊，被告僅以參加人已於上開委任書影本上加註「正本附於86年12月1日申請之MIFFY商標卷中」等語，即推翻先前之特別委任，倒果為因主張有概括委任云云，法律邏輯推理上誠有違誤。

⑷更何況，按原告所提原更證2，91年7月9日91年度各級行政法院行政訴訟法律座談會，最高行政法院就「申請商標註冊及處理有關商標之事務，包括提起異議、撤銷及評定案，或就上開案件為答辯等，其委任商標代理人辦理者，是否必須逐件向商標主管機關提出委任書？」法律問題，已於91年度7月份庭長法官聯席會議（二）作成「基於商標個案審查之原則，申請商標註冊及處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，應逐件向商標主管機關提出委任書，方得為必要之行為。」之討論結果，是參加人既未逐件提出委任書，則本件申請評定程序即有未經合法代理之瑕疵。

⑸再者，本件申請評定程序既已終結，上開未經合法代理之瑕疵即無追認補正可能，被告所謂「參加人本人或委任代理人以明示或默示之方法追認」云云，與法未洽。

3.據爭商標尚非可認為係「著名商標」：

⑴著名商標之認定標準

①司法實務見解：修正前商標法第37條第7款所謂「著名商標或標章」之認定標準，有最高行政法院92年判字第839號判決意旨可稽。又著名商標，係指中華民國境內，一般所共知者，司法院釋字第104號著有解釋。被告所提1994年「MOE」商品型錄、1991年至1995年「DickBruna News」及日本「Dick Bruna」俱樂部手冊等證據，其均屬外國之銷售情況，實不足以證明據爭商標在我國境內已廣泛為公眾共知之事實。

②再者，按被告發布之「著名商標或標章認定要點」：該要點雖迭經修正，而與前述判決所載略有出入，惟依該認定要點第2點之規定，商標法所稱著名商標，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者。於該要點第5條列舉7款個案應考量是否足資認定為著名之因素，其中第3款規定「商標或標章推廣之期間、範圍及地域。所謂商標或標章之推廣，包括商品或服務使用商標或標章之廣告或宣傳，以及在商展或展覽會之展示。」；第4款除規定「商標或標章註冊、申請註冊之期間、範圍及地域。」，另附加有「須達足以反映其使用或被認識之程度。」之但書規定。該要點復於第6條舉出得為第5條各項認定之證據方法，其中第1款為「商品或服務銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細等資料。」、第2款為「國內、外之報章、雜誌或電視等大眾媒體廣告資料。」、第3款為「商品或服務銷售據點及其銷售管道、場所之配置情形。」、第4款為「商標或標章在市場上之評價、鑑價、銷售額排名、廣告額排名或其營業狀況等資料。」、第5款為「商標或標章創用時間及其持續使用等資料。」。而該要點第9條亦揭示「商標或標章之使用證據，應有其圖樣及日期之標示或得以辨識其使用之圖樣及日期的佐證資料，並不以國內為限。但於國外所為之證據資料，仍須以國內相關事業或消費者得否知悉為判斷。」。

③故所謂之著名商標，仍須有客觀證據足以認定已廣為國內相關事業或消費者所普遍認知者。其以銷售發票、行銷單據、進出口單據及其銷售數額統計之明細等資料為證明之方法者，自亦須以其有持續並廣泛使用而足以為國內相關事業或消費者所普遍認知者，始得謂為著名商標，進而方能檢視系爭商標有無相同近似致公眾混淆誤認之虞。

⑵縱認系爭商標於甫註冊之際當然尚未廣泛使用，惟因據爭商標尚非可認係著名商標，修正前商標法第37條第7款即無適用之餘地：

①參加人所檢附之證據，多數為各國註冊憑證及日文資料，其於我國使用資料雖有售貨發票及商品型錄，惟依其銷售金額以觀，其銷售金額不大，銷售對象有限，且鮮有廣告促銷之證據，尚不足以認定據爭商標已廣為我國相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標。更審前之原判決認定據爭商標為著名商標，實有違前揭判決、司法院釋字第104號解釋意旨，及被告發布之「著名商標或標章認定要點」所揭示之認定標準。

②又原告以「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之設計，向歐盟「內部市場協調局」（The office for theHarmonization in the Internal Market）申請商標註冊，經該局核准註冊後，參加人亦就該案提起異議。該歐盟異議案於2004年7月9日經歐盟「內部市場協調局」裁決認定國際及比荷盧三國關稅同盟商標登記第650564及第573738號商標與原告「Gini Rabbit吉妮兔」及雙兔圖之商標並無混淆誤認之虞，而駁回參加人之異議。據爭商標與參加人於該歐盟異議案據以異議之「國際及比荷盧三國關稅同盟商標登記第650564及第573738號商標」完全相同，均係由一兔子所構成之象徵性商標，二者之圖形線條亦無二致。而歐盟「內部市場協調局」於該歐盟異議案中，就參加人於該案中主張其商標具有全球聲譽及知名度之部分，亦質疑參加人之商標是否具有大眾認知之識別性，此有93年8月13日原告提出於最高行政法院之附件2裁決書第5頁可稽，則據爭商標是否果為著名商標，亦屬有疑。

③再者，前揭商標法第37條第7款之適用，係以據爭商標係著名商標為前提，系爭商標是否為著名商標並非原告主張無本條適用時所應證明或論究。更審前之原審法院倒果為因，以系爭商標於甫註冊之際當然尚未廣泛使用，即謂「尚難證明系爭商標申請註冊當時，系爭商標因廣泛使用已為消費者所熟知，而不致與據以評定商標產生混淆誤認之虞。」，其適用法規亦顯有不當。

4.就「是否相同或近似致有混淆誤認之虞」之部分︰

⑴據爭商標與系爭商標並不相同或近似。就二商標並不相同或近似之判斷，應就整體印象比較，除援引原告歷審之主張外，茲僅簡略就商標圖文整體觀察，說明二者於視覺上、發音上及概念上之差異，並兼論商標識別性強弱之問題。此外，動物性圖形的識別力較弱，識別力較弱的商標更應注意其細微之處。

①就商標圖文整體觀察︰A.據爭商標係由一隻兔子所構成之象徵性商標，而系爭商標則係由兩隻兔子圖像所構成之象徵性標識。B.系爭商標中的兔子頭上戴著花；在圖案最上方以具想像力的字體寫出gini Rabbit之字樣，gini Rabbit中之字母「i」均綴以一朵小花取代字母「i」上方單純之圓點。該gini Rabbit字樣下方，則以繁體中文標示吉妮兔字樣。一般來說，一個文字／圖案商標之主要要素，係以文字為主，圖案係次要。

②視覺上之差異︰A.系爭商標及據爭商標均一致以兔子為圖案，然而，因有不同的字體表現，二者在視覺印象上截然不同。B.系爭商標係以兩隻兔子圖案為特色，據爭商標僅由一隻兔子組成。與系爭商標比較，據爭商標圖案較少裝飾。C.此外，就單隻兔子之比較亦有不同︰（A）據爭商標之兔子耳朵極為瘦長且尖銳，系爭商標之兔子耳朵看起來較小且圓頭；系爭商標之兔子頭上有花，據爭商標之兔子則沒有；（B）據爭商標兔子的眼睛是小圓點，系爭商標的兔子眼睛較大，且頭上繫花、強調眼睫毛、慧黠大眼，具女性化特質。（C）據爭商標的兔子沒有鼻子，嘴巴是由兩條交叉的線所組成，系爭商標的兔子則有鼻子，兔子嘴巴則是象徵嘟成圓點的可愛小嘴。兩商標視覺效果上完全不同。D.「gini Rabbit」字樣及其繁體中文字體，與據爭商標並無任何關聯。此二商標，就文字之有無與設計，可謂完全不同，在視覺上亦有明顯差異。

③發音上之差異︰系爭商標之「Gini Rabbit吉妮兔」與據爭商標之「Miffy」雖均為發音文字，惟兩者發音完全不同，系爭商標於發音上亦有明顯而獨特之識別性，誠無相同或近似之餘地。更何況參以被告所言，據爭商標上並無加註Miffy文字，兩者更無使消費者產生誤認或混淆之虞。

④概念上之差異︰兩商標雖均包含一隻兔子或兩隻兔子的圖像，而均傳達相同的兔子概念。然而，就使用一隻兔子或其他動物造型商標之某些商品／服務來說，概念並非特別強烈。單純之兔子圖識別性較弱，即不得與整體概念上之比較視為同等重要。參加人亦不能請求壟斷包括一隻兔子的所有商標。原告經過特殊設計之雙兔圖結合之系爭商標，在概念上與據爭商標並不近似，應無混淆誤認之虞。

⑵並無致公眾混淆誤認之虞。

①就指定使用商品之關聯性而言︰A.查據爭商標並非著名商標，已如前述，且其係指定於申請時之商標法施行細則第24條之第52類之「膠紙、膠帶、膠水、漿糊及不屬別類之事務用具」商品，與系爭商標所指定使用之胸針、項鍊、手鐲、戒子、耳環、袖扣、領帶夾、鐘錶、時鐘、日曆錶等商品完全不同。是據爭商標再有強烈深刻之識別性，亦應限定於第52類商品內，萬不能擴及系爭商標所指定使用之商品範圍。B.縱認據爭商標為著名商標，然依其所提出於我國境內之行銷紀錄及授權製造寢具之資料，據爭商標在我國境內之著名性並未涵蓋上開商品全部，非但與系爭商標指定使用之商品間足以區隔，使用二商標商品類別之關聯性亦完全不同而無密切之關聯，應不致有混淆誤認之虞。

②就財團法人台灣經濟發展研究院於90年3月19日完成之「商標權市場調查研究分析報告」而言︰發回更審前之原判決完全未論及原告委託財團法人台灣經濟發展研究院於90年3月19日完成之「商標權市場調查研究分析報告」。查該分析報告係完全針對系爭商標與據爭商標所為「商標權」而非「著作權」之市場調查分析。再者，依其第6頁調查項目所列5點以觀，均係以二商標是否近似或有無混淆誤認之虞作為調查內容。其調查原則，按該分析報告第8頁所載，亦係依「施以普通注意原則」、「異時隔離觀察原則」、「通體觀察原則」為之。而財團法人台灣經濟發展研究院為司法院就智慧財產糾紛指定之鑑定機關，司法院所屬各法院涉有智慧財產權案件需要鑑定，亦多送請該院鑑定，則該「商標權市場調查研究分析報告」堪認具有實務審判之證據價值。該研究院向一般消費者所進行商標市場調查中，就系爭商標與據爭商標及其使用於產品上之圖樣是否會造成混淆或誤認，在「若在同一地點看到甲商標與乙商標使用在產品上之外觀圖樣，是否會認為是同一家公司所生產的產品」項目上，有高達百分之62.6的受訪者認為不會造成混淆或誤認，在「若在不同地點看到甲商標使用在產品上之外觀圖樣，是否會想起乙商標」項目上，有高達百分之67.6的受訪者認為不會，足證據爭商標與系爭商標既不相同或近似，亦不致有混淆誤認之虞。又據爭商標申請時圖樣上並沒有「MIFFY」，而使用時有加上「MIFFY」，所以於市場調查時，據爭商標有加上「MIFFY」。此外，市場調查報告中系爭商標也有墨色的圖樣。我們是以黑白對黑白、彩色對彩色的方式比對。末者，相關案件共有3件，圖樣一樣類別不同。一件已於最高行政法院確定，但有提起再審。一件目前上訴中，一件為本件。同樣的商標另有多件核准。1㈡被告主張之理由：

1.92年12月12日修正施行之商標法施行細則第4條立法目的，係考量商標權在商業高度發展之情形下，已具有國際化之趨勢，且代理人之代理權限甚廣，若於委任範圍內之個別程序皆應逐一檢附委任書正本，將增加當事人勞費，故參照商標法條約第4條及歐盟商標規則第79至82條等國際規範作調整。基於「實體從舊，程序從新」之法則，原處分如有發回意旨所述之程序違誤，其瑕疵亦已因上開法條修正之情形而獲得補正。況該等瑕疵亦得於行政訴訟程序進行中，由參加人本人或委任代理人以明示或默示之方法追認，其瑕疵仍有治癒之可能。又本件評定係在商標法施行細則修正生效之前，被告認定參加人委任回溯由不合法成為合法的根據是便民原則，法律上沒有規定。

2.再者，認定商標近似與否，於商標評定程序中，其判斷之對象是以商標權人「經核准註冊之商標圖樣」，與「據爭商標圖樣」二者為整體之觀察。按原告所提出財團法人台灣經濟發展研究院之市場調查，關於其據爭商標圖樣部分，另有外文Miffy文字，與本件據爭商標僅有圖形而未有外文Miffy文字者不同，且市場調查報告中關於系爭商標圖樣亦施以不同之色彩，與其經核准註冊之墨色圖形有別。依商標個案審查之原則，以及「不同事件，應為不同處理」之平等原則真諦，則原告以不同於據爭商標之圖樣與系爭商標進行市場調查，所作成之調查結果自不能作為據爭商標與系爭商標是否近似或有混淆誤認之虞論斷之依據。

3.此外，商標識別性之高低，可分為以下二個層次來判斷，首先是圖樣本身在設計上之特殊性所帶來的識別作用，原則上創意性的商標識別性最強，而以現有事物為內容的任意性商標及以商品/服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱；其次則是透過商標之經久慣常使用，在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用。由此可知，其比較方式並不全然以圖樣本身在設計上之特殊性為其唯一之斟酌因素，還須同時考慮慣常使用後，在社會大眾中所形成之印象。識別性越強的商標，商品/服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認。此外，商標圖樣近似性之認定，也會牽涉二個商標圖樣識別力高低之比較，如果其中一個商標圖樣的識別作用越強，其他商標圖樣與其比較時，在近似性的判斷上，也會有比較寬鬆的標準，此有本院90年度訴字第120號判決意旨可稽。因此，被告所訂「混淆誤認之虞」審查基準5.1即規定：識別性越強的商標，商品/服務之消費者的印象越深，他人稍有攀附，即可能引起購買人產生混淆誤認；5.6.2亦規定：相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。準此以言，原處分依照參加人檢送之檢送之創作者簡介、1994年「MOE」商品型錄、1991年至1995年「Dick Bruna News」、日本「Dick Bruna」俱樂部手冊、1994年至1997年亞洲營業額一覽表、與韓國出版商及我國三琪股份有限公司簽訂之合約書、商業發票、商品型錄及在台授權製造許可證等證據資料，認定據爭商標所表彰商品之信譽已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度，其商標圖樣在社會大眾主觀印象上所形成之識別作用顯然較強。揆諸前揭說明，本件兩造商標以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，仍有使人產生混同誤認之虞，而為申請成立之處分，應無不當。此外，請本院斟酌93年度再字第55號判決之意見。

理由

甲、程序方面：本件起訴時原告公司之代表人原為陳鴻儒，嗣於訴訟進行中改選變更為甲○○，有公司變更登記表足據，茲據原告新任代表人具狀聲明承受訴訟，合於行政訴訟法第186條準用民事訴訟法第176條之規定，應予准許，應先敍明。

乙、實體方面：

一、原告於88年4月30日以「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第14類之胸針、項鍊、手鐲、戒子、耳環、袖扣、領帶夾、鐘錶、時鐘、日曆錶等商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第905645號商標。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7款之規定，對之申請評定，並檢具註冊第466728號「device mark NIJN TJE」商標為證據。經被告審查，以91年1月24日中台評字第900380號商標評定書為系爭第905645號「吉妮兔gini Rabbit及圖」商標之註冊應為無效，其聯合註冊第960760號及第960761號商標應一併撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以91年度訴字第2271號判決以「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。」。原告不服，向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院以94年度判字第61號將原判決廢棄，發回本院審理之事實，有評定申請書、被告91年1月24 日(91)智商0760字第910005429號函發文之中台評字第900380號商標評定書、訴願決定書及上開各該判決在卷可憑，堪信為真實。

二、經查，本件係於商標法92年4月29日修正施行（92年11月28日施行）前申請定評定，並作成評決之案件，因此，本件仍應適用本法修正前商標法之規定（商標法第91條參照）。次按，「在中華民國境內無住所或營業所者，申請商標註冊及處理有關商標之事務，應委任商標代理人辦理之。」為本件評決時商標法第9條第2項所明定。又「受任為商標代理人者，應檢附委任書，載明其代理權限。」、「商標之各項申請違反有關法令所定之程序或程式而得補正者，商標主管機關應通知限期補正。」當時商標法施行細則第8條第1項、第3條亦分別有明文。基於商標個案審查之原則，處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，應逐件向商標主管機關提出委任書，方得為必要之行為，有最高行政法院91年度7月份庭長法官聯席會議決議及最高行政法院91年判字第832號判決可資參照。

三、本件參加人在中華民國境內並無住所或營業所，此有國籍證明書附於原處分卷可稽，依前揭規定，其對系爭商標提起評定，自應委任商標代理人，並向被告提出委任書，方符法定程式。惟查，原處分卷所附評定申請書，僅由代理人林志剛律師蓋章具名提出，而所附委任書係影印本，僅於上方加註：「正本附於同日申請MIFFY商標卷中」等語，則代理人所為之評定能否謂已依法定程式提出委任書，非無疑義。況該委任書係於86年12月1日立具，而本件系爭商標係88年4月30日始申請註冊，則該委任書之授權範圍是否及於本件商標評定，亦有疑義。又本院依前揭聯席會議決議於94年8月26日以（91）院百仁股94訴更一20字第940018585號函請參加人於文到1個月內具狀陳明是否追認代理人林志剛律師於90年10 月11日代理該公司之評定申請，逾期未陳明，將視該公司不同意追認前述商標評定之申請，該函已於94年9月2日送達參加人送達代收人，有送達證書附卷可稽。惟參加人迄本院94 年12月15日言詞辯論期日仍未具狀陳明追認，依照前開說明，林志剛律師以參加人代理人之身分向被告所為之評定申請，尚不能認已依法定程式提出委任書而生合法委任之效力。

四、被告雖主張商標法施行細則業於92年12月12日修正施行，該細則第4條立法目的，係考量商標權在商業高度發展之情形下，已具有國際化之趨勢，且代理人之代理權限甚廣，若於委任範圍內之個別程序皆應逐一檢附委任書正本，將增加當事人勞費，故參照商標法條約第4條及歐盟商標規則第79至82條等國際規範作調整。基於「實體從舊，程序從新」之法則，原處分如有發回意旨所述之程序違誤，其瑕疵亦已因上開法條修正之情形而獲得補正等等。但查，本件係於商標法92年4月29日修正施行（92年11月28日施行）前申請定評定，並作成評決之案件，參照商標法第91條規定，自應適用修正前商標法之規定。而代理人代理評定申請是否業經合法委任，關係被告評決時是否依當時之法律規定作成合法之處分，該處分是否違法自應以評決時之法律規定作為準據法，尚不能適用嗣後修正即現行商標法施行細則第4條之規定，而認應依程序從新之法則，縱有瑕疵亦已因上開法條修正之情形而獲得補正。本件依當時商標法施行細則第8條第1項、第3條及商標個案審查之原則，處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，應逐件向商標主管機關提出委任書，方得為必要之行為，已有最高行政法院91年度7月份庭長法官聯席會議決議及最高行政法院91年判字第832號判決可資參照，已如前述。又本件參加人均未到庭參與訴訟程序，亦無從認其有以默示之方法追認而治療其未經合法委任代理申請評定之瑕疵。因此，本件林志剛律師以參加人代理人之身分向被告所為之評定申請，尚不能認已依法定程式提出委任書而生合法委任之效力，亦不因其後商標法施行細則之修正而受影響。

五、從而，本件評定申請代理人既未經合法委任，被告未命參加人補正，逕予實質審查，於法尚有可議，訴願決定未注意及此，亦有違誤，原告據此請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。本件評定申請代理人既未經合法委任而應撤銷訴願決定及原處分，已如前述，則兩造實體爭點所為主張是否有理，即無庸審酌，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。

第一庭審判長法　官 姜素娥