臺北高等行政法院判決

原告

英商‧歐瑞吉私人通訊服務有限公司（OrangePersonal代 表 人 甲○○○○○Su訴訟代理人 陳長文律師蔡瑞森律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○參 加 人 佳加企業有限公司代 表 人 乙○○（董事）

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國94年5月18日經訴字第09406127950 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：參加人於民國（下同）92年4 月30日以「Orange及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9 類之「電熨斗，電捲髮器，電燙髮鋏。」等商品，向被告申請註冊，經被告審查，准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，圖樣如附圖1 所示）。嗣原告於93年6 月30日，以該商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，檢具註冊第第808939、0000000 號等「ORANGE」商標及第809160、102488號等「 orangeDevice 」商標（下稱據以異議商標，圖樣如附圖2 所示），對之提起異議。案經被告審查，以 93 年 12 月3 日中台異字第 930788 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。本院因認本件撤銷訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職權裁定命獨立參加被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈訴願決定及原處分均撤銷，並判命被告就註冊號數第0000000 號「ORANGE及圖」商標作成撤銷註冊之處分。

⒉訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：如主文所示。

三、兩造之爭點：系爭商標是否有商標法第23條第1 項第12款及第13款規定不得註冊之情形？

㈠原告主張：

⒈本案爭點在於參加人之系爭註冊號數第0000000號「ORANGE及圖」商標與原告註冊在先之第808939號及第0000000號「ORANGE」商標是否構成近似暨是否有致混淆誤認，是否違反商標法第23條第1 項第12款及第13款規定。

⒉⑴按「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」及「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」分別為商標法第23條第1 項第12款及第13款所明定。

⑵按凡商標在外觀、讀音或觀念上有一近似者，即為近似之商標。又商標是否近似，應以具有普通知識、經驗之一般商品購買人施以普通所用之注意，有無混淆誤認之虞判斷之。倘兩商標依普通經驗知識之一般商品購買人施以普通所用之注意，猶有混同誤認之虞，則為近似之商標。又所謂有致公眾混淆誤認之虞者，係指商標有使一般消費者對其所表彰之商品來源或提供服務之主體發生混淆誤信之虞而言，合先陳明。

⒊系爭註冊號數第00000000號「ORANGE及圖」確與原告註冊在先之第808939號及第0000000 號「ORANGE」商標在外觀上構成近似，且在觀念、讀音上完全相同，並指定使用在同一或類似商品上，有造成消費者混淆誤認之虞：

⑴按兩商標之「主要部份」若在觀念上、外觀上或讀音上，有其中之一足以引起混淆誤認之虞者，則為近似之商標。又凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上，其主要部分近似，有足以引起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標，此經行政法院（改制後最高行政法院）著有判例參照：26年判字第20號判例、25年判字第9 號判例、27年判字第7 號判例、20年判字第14號判例、31年判字第4 號判例、30年判字第10號判例、56年判字第277 號判例、61年判字第308 號判例。

⑵茲就兩造商標比較如后：

①二造商標在外觀構成近似，觀念上及讀音完全相同：Ａ、系爭商標係由主要英文「ORANGE」組成，尤其系爭商標圖樣中之ORANGE首字「O」部分，又有擬人化的橘子圖設計，整體上與人強烈的橘子印象，一般人寓目所及皆立即會聯想到英文「ORANGE」橘子。而原告之著名「ORANGE」商標係單純以英文「ORANGE」構成主要商標圖樣。就二造商標比對時，可以發現二者引人注意之主要部分皆為相同之英文「ORANGE」，不但在觀念上皆與人有橘色橘子之意，在外觀上更極為近似，讀音也完全相同，於異時異地隔離觀察，系爭商標極易引起消費大眾誤認其為原告之商標或同屬原告之「ORANGE」商標所產製的系列商品，而造成混淆誤認之虞。Ｂ、再者，就二商標近似性之判斷上，原告參酌台北高等行政法院對類似案情之見解，即台北高等行政法院92年度訴字第3892號判決理由謂：「系爭服務標章圖樣‧‧‧將「ORANGE」一字起首字母之「O 」設計成較大之字體，及於該字頂端設計有特殊符號圖形，予人寓目印象極為深刻，且系爭服務標章整體在於橘色設計相呼應及以橘子為隱喻，是以「ORANGE」（橘子）為系爭服務標章之主要部分，至為灼然；此與由單純外文ORANGE所構成申請在先之據以異議第00000000號「ORANGE」服務標章圖樣相較，二者引人注意之部分皆為相同之外文「ORANGE」，於異時異地觀察隔離觀察，在外觀及觀念上，難謂無使具有普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似標章」云云。據此，既然台北高等行政法院就類似案情認定二商標構成近似，則在本案二商標在近似程度更甚之情況下（即外觀幾乎完全相同，且二商標整體上給與消費者更強烈橘色或橘子印象），依舉重以明輕之法理，本案二商標在外觀上，讀音上及觀念上更應構成近似，至為灼然。Ｃ、再按93年4 月28日經濟部經授智字第093200303510號令訂定發布「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 規定，「商標近似之意義係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯」。查被告既於異議審定理由書中認定原告之「ORANGE」商標與系爭商標均予人有關ORANGE橘子之觀念，且系爭商標另有擬人化之橘子設計圖云云；則依其所引據之「混淆誤認之虞」審查基準判斷，二商標既然予人之整體印象有其相近之處，應屬近似商標，始為合理；然被告在判斷二商標近似性時，竟未參酌該基準之意旨為合理的裁量，即率然認定：「‧‧‧然二者整體予人寓目印象有所不同云云」，其處分內容明顯而其所引據之基準相互矛盾，被告該行政裁量權不但有明顯之瑕疵，論事用法上也有重大缺失。Ｄ、原告尤欲陳明者，被告在商標異議審定書及訴願決定書中錯誤引用原告非據以異議之其他註冊商標與系爭商標作近似性的比較，因而作成不利原告之行政處分，被告之處分不但已構成訴外裁判之違法，也嚴重突襲到原告在本案實體及程序上之權利：查原告於對系爭「ORANGE及圖」商標之異議申請及訴願申請中，所主張據以異議商標為單純英文構成之「ORANGE」商標，且異議理由書及訴願理由書文中所貼的據異議商標圖樣也為「ORANGE（文字）」商標及實際使用上為橘色的「ORANGE DEVICE（圖形）」商標。況且原告依據商標法第23條第1項第13款所主張之註冊在先之第808939商標及第0000000號商標圖樣也為「ORANGE（文字）」商標；更進一步而言，於異議程序中，兩造當事人於相互的攻防答辯也以原告「ORANGE」及「ORANGE DEVICE」商標與系爭註冊「ORANGE及圖」商標來作兩造商標近似性的比較。因此，本案用以比較二造商標近似性之主體係為原告所主張之「ORANGE 」及「ORANGEDEVICE」商標與系爭商標「ORANGE及圖」，毫無疑義。然被告在商標異議審定書及訴願決定書之理由中，卻不詳就原告所據以異議「ORANGE」及「ORANGE DEVICE」商標與系爭商標比較近似性，反而逕自將原告於異議理由書及訴願理由書中所提呈用以證明原告在台灣為註冊之眾多ORANGE系列商標中之註冊第998139號及第134484號「THEFUTURE'SBRIGHT, THE FUTURE'S ORANGE」商標；第994850號「ORANGEVENTURES」商標來作為原告之據以異議商標，而於本案中作二商標近似性的比較，並藉此論斷二造商標整體予人印象有別，二者近似程度低等云云。是以，被告不但忽視原告於異議申請及訴願申請之聲明，且錯誤引用原告非據以異議之其他註冊商標與系爭商標作近似性的比較，因而作成不利原告之行政處分，被告之原處分不但已構成訴外裁判之違法，也嚴重突襲到原告實體及程序上之權利，確有重大而明顯之瑕疵。Ｅ、又查，原告於94年7月15日隨手在被告網站檢索「ORANGE」文字於第9類之商標註冊資料發現，除系爭註冊商標與原告商標外觀幾乎完全相同外，根本無其它近似於原告商標之「ORANGE」商標在第9類曾獲准註冊；其中唯一含有「ORANGE」文字的組合商標也僅有3 件，且皆與原告商標不構成近似；茲列舉如下：註冊第952685號「OPTORANGER」商標，第881492號「TURBORANGERS& Design」商標及第804391號「ZEORANGERS」商標。由上述資料足證，原告之「ORANGE」文字商標於第9 類商品中係屬強勢商標，且未曾有其它「ORANGE」商標於第9 類商品中並存註冊之前例。因此被告於決定書中所稱ORANGE文字在各類為習知習見之商標或者歷年來在該類中以之作為商標圖樣而獲准註冊者，不乏其例等云云之論點有明顯的謬誤，併此陳明。

②二造商標商品為相關聯商品且交易場所完全相同：原告早在註冊人申請系爭商標註冊前，已在全球許多國家註冊「ORANGE」及「ORANGE DEVICE 」商標於第9 類之「收音機；電視機；無線電呼叫器；無線電話機；電話機；行動電話；傳呼機；電腦；電池等」相關電子／電氣商品上，並取得專用權，包括原告註冊在先之在中華民國註冊在先之第808939號及第0000000 號「ORANGE」商標（第9 類）。查系爭商標商品「電熨斗、電捲髮器、電燙髮鋏」商品雖與原告註冊之「收音機；電視機；無線電呼叫器；無線電話機；電話機；行動電話機；傳呼機等」商品功能不同，但交易市場上卻屬相關聯之電子／電氣商品，特別是國內的電子／電氣商品銷售場所，例如：各大百貨公司，燦坤電器百貨，全國電子專賣店、家樂福、大潤發等賣場，皆將上述電子／電氣商品放在同一場所同一區域販賣，一般消費者在選購時根本無法區隔。再者，現今許多國際知名品牌，例如：飛利浦PHILIPS ，國際牌PANASONIC ，夏普SHARP 等，除製造生產各種家用電氣商品（例如：電熨斗），也同時生產各種電子商品（包括現在最熱門的手機電話）等；因此在一般消費者觀念上，放置在同一銷售場所販賣之「電熨斗、電捲髮器、電燙髮鋏」及「收音機；電視機；無線電呼叫器；無線電話機；電話機；行動電話等」，確屬相關聯之電子／電氣商品。因此衡酌原告「ORANGE」商標之著名程度及兩造商標及商品之近似性，以具有普通知識經驗之消費者，購買時施以普通之注意，確有使人誤認系爭商標商品為原告之商標或同屬原告之「ORANGE」系列商標或雖不相同但有關聯之來源，而造成混淆誤認之虞。因此系爭商標若由註冊人取得註冊使用，必定會對原告多年來使用「ORANGE」商標所建立之商標信譽造成損害，並會對國內外一般消費大眾，造成欺罔及導致混淆，而產生誤信誤購之情形。

⒋查原告之「ORANGE」商標在全球之知名度非僅侷限於行動通信網路服務，在原告長期廣泛宣傳行銷及多角化經營下，「ORANGE」商標知名度已擴及各種商業市場中：

⑴①原告（Orange Personal CommunicationsServices Limited）係 全球知名的行動通信業者，其營業核心係提供行動通信網路為傳輸媒介之各類服務。原告之據以異議之「ORANGE」商標係為原告公司名稱「Orange Personal CommunicationsServices Limited」之特取部分。原告於1993年創用「ORANGE」商標後首先於英國使用在電信商品及相關服務上。隨後於1998年，原告透過其全球各地被授權人開始在香港、以色列、瑞士、澳洲、比利時、印度、多明哥、法國、泰國、丹麥、斯洛伐克及羅馬尼亞等世界各國使用「ORANGE」商標於通信網路服務上。

②隨著原告之「ORANGE」商標在通信網路服務上已為全球知名業者後，為尋求更廣大的全球市場商機，並擴展其「ORANGE」品牌於其他商品／服務之知名度，原告近年更積極的將其事業領域朝向多角化經營；目前已將其商業觸角擴及下列商品／服務之相關行業中：即第9 、14、16、18、21、25、26、28、31、35、36、37、39、41、42類。尤其，原告為保護「ORANGE」商標，不但已在世界各國為其「ORANGE」及「ORANGE DEVICE」商標在上述各類申請註冊外，在中華民國亦取得許多「ORANGE」商標，例如：第0000000 號（第9 類）、第0000000號（第16類）、第0000000 號（第18類）、第0000000號（第25類）、第0000000 號（第28類）、第183709號（第35類）、第0000000 號（第36類）、第167308號（第37類）、第171360號（第38類）、第186470號（第39類）、第171404號（第41類）、第183009號（第42類）、第808939號（第9 類）、第101586號商標（第38類）「ORANGE」商標；第809160號（第9 類）、第102488號「ORANGEDEVICE」商標（第9 類）；以及含有ORANGE文字之系列商標，例如：第998139號「THE FUTURE'SBRIGHT,THE FUTURE'S ORANGE」商標（第9 類），第134484號「THE FUTURE'S BRIGHT, THEFUTURE'S ORANGE」商標（第38類），第994850號「ORANGEVENTURES」商標（第9 類）及第165612號「ORANGE VENTURES 」商標（第16類）等，足見原告對該商標之保護不遺餘力。

⑵原告除在行動通信網路服務外，對於其他商業領域及市場也投入大量時間、金錢及心力予以推展經營相關商品／服務：

①查原告於1994年起除了花費鉅資在全球各地為其行動通信網路服務廣告宣傳外，近年為擴展「ORANGE」及「ORANGE DEVICE 」商標於其他相關商品／服務市場之知名度，原告也以參加各種商展、展示會及贊助活動之方式促銷「ORANGE」品牌，並積極於其所參與贊助之活動中宣傳「ORANGE」及「ORANGEDEVICE」品牌，例如全球性的理想家家具展、教育展、歐洲服務管理展、BBC 世界園藝展及其它音樂嘉年華會、農業展、運動比賽及文化節目等各種活動。

②又查，原告也獨家贊助各種全球性之活動：例如Ａ、Test Cricket板球贊助賽（贊助運動比賽，包括1994年及1997年舉辦之Test Series 及One DayInternational 板球比賽）。Ｂ、Orange小說獎－此為享譽國際、針對全世界以英文寫作之女性作家為對象之年度文學大獎。許多英國國內及國外報章電視媒體均曾大幅報導此活動。Ｃ、Orange劇本創作獎- 此獎項於1998年5 月舉辦的坎城電影獎中頒發，許多報章電視媒體均曾大幅報導，包括ScreenInternational 這類國際性雜誌。Ｄ、Orange英國電影獎- 原告曾贊助1998年、1999年、2000年、2001年及2002年舉辦之英國電影獎。Ｅ、2000年3月原告更宣布投資3 年7 千萬英鎊，贊助車隊參加一級方程式賽車大賽，該車隊即為知名的「Orange快箭隊」。此贊助計畫使原告成為世界運動比賽之知名贊助廠商，並在國際舞台佔有一席之地，同時此計畫也使得「ORANGE」系列商標大大地曝光在全球超過500億人次觀看一級方程式賽車大賽的民眾眼前。再查，一級方程式賽車大賽在亞洲、亞澳地區、印度及中東共53個國家透過在Star TV電視轉播，該地區收看Star TV 節目的觀眾超過3 億人；在台灣則有83% 的家庭收看Star TV 節目，因此在台灣民眾都可看到一級方程式賽車大賽的播出，並且可以看到原告對其「ORANGE」商標所為之廣告宣傳。

③原告以「ORANGE」商標所提供之商品／服務及用以行銷其「ORANGE」商標之資料曾獲得國際產業界諸多大獎：Ａ、這些獎項包括：What Cellphone雜誌評選之1994年至1995年「最佳網路顧客服務」、Mobil News1995年「最佳顧客服務」、1995年「最佳廣告行銷」、1995年行銷協會之「年度品牌」、1996年「年度多媒體廣告獎」、Campaign雜誌1996年「年度廣告主」、IPA1996年「廣告成效獎」、Marketing 雜誌之1996年「最佳設計獎」、「年度廣告主」、1997年3 月Mobil News「最佳顧客服務」、1997年6 月「最佳網站」、Financial Times企業贊助協會之「最佳新進贊助商」及1997年6 月「藝術獎」、What Cellphone雜誌及Personal　Office雜誌1997年10月所作之調查結果「最佳加值服務行動通信網路」、「年度多媒體廣告」及1997年10月媒體週評選之「1997年金牌獎」、1997年12月號WhatCellphone 雜誌及Personal Office 雜誌評選之「年度網路」。Ｂ、1999年12月，原告的顧客通訊出版品總共為原告贏得5 項大獎，分別是：ａ、兩項由出版商協會（APA）針對ORANGE的O Magazine所頒發之顧客雜誌獎，分別是「最具效益之消費出版品」及「最具效益之資訊技術或電信出版品」。ｂ、3 項由直銷協會（DMA）就 原告的WILDFIRE服務受件人清單所頒發之創新郵件獎，分別是獲贈金牌獎之「直接銷售及品牌建立之策略使用」及「產業創新發展」，以及獲贈銀牌獎之「最多消費者郵購量」。

④再查，原告在全球網路上擁有許多網頁美觀之網站，消費者無論位於世界何處都可連線上網瀏覽。依據各網站內容及網址之不同，又可細分如下：Ａ、英國總公司網站，網址為www.orange.co.uk；Ｂ、www.orangearrows.com此網站係ORANGE一級方程式賽車快箭隊之專屬網站；Ｃ、www.orangeprize.com係有關ORANGE小說獎及ORANGE有聲書贊助活動；Ｄ、www.orange.com係ORANGE主要的國際性網站；Ｅ、www.orangephonerental.com係一針對到美國旅遊的觀光客提供手機租賃服務之美國網站。其他所有有舖設ORANGE電信網路之國家如英國、澳洲、比利時、印度、以色列、香港、瑞士、法國、多明尼加共和國、斯洛伐克、羅馬尼亞及丹麥也均有特別建置ORANGE網站。

⑤原告全球營業額：Ａ、1994年至1998年期間在全球各類商品／服務之營業額及1999年至2000年期間於英國之營業額如下：Ｂ、1994年至1998年間原告商標之各類商品／服務全球廣告費用如下：綜觀原告檢附之據以異議商標商品／服務於市場之行銷時間、廣告量、銷售狀況、註冊保護等情形，足已證明認原告之「ORANGE」商標在全球之知名度非僅侷限於行動通信網路服務，而在其它各類商品／服務上同樣已達到「著名商標」之程度，彰彰明甚。

⒌原告「ORANGE」商標已廣為或消費者普遍知悉並臻「著名商標」之相關事業事實；與原告已有往多角化經營之情形，應給予原告商標較大之保護等論點，已為被告前案所肯認，即中台異字第G00000000 號，中台異字第G00000000 號，中台異字第G00000000 號及中台異字第G00000000 號之異議審定書，然被告及原決定機關於審查本件商標異議申請案時，竟不參酌上述事實，也未為合理說明未採用之原因，顯有違反「混淆誤認之虞」審查基準之規定：

⑴按「混淆誤認之虞」審查基準5.4規定，「先權利人如有多角化經營，而將其商標使用或註冊在多類商品／服務者，在考量與系爭商標間有無混淆誤認之虞時，不應僅就各類商品／服務分別比對，而應將該多角化經營情形總括的納入考量。尤其如有事證顯示可能跨入同一商品／服務市場經營者，更應予以考量」。如前所述，原告除其所經營通訊方面業務外，已有事證顯示其已跨入相關一商品／服務市場經營，尤其是原告早已有計劃性的將其「ORANGE」商標註冊在多類商品或服務。在國內，原告在與系爭商標所指定商品相關聯之「收音機；電視機；無線電呼叫器；無線電話機；電話機；行動電話機；傳呼機等」相關電子／電氣商品上」上也取得註冊在先之第808939號、第0000000 號「ORANGE」商標，因此原告有往多角化經營其他相關行業之事實，至為灼然。

⑵再按「混淆誤認之虞」審查基準5.6 規定，「相關消費者對商標之熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之。如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護」。查原告之「ORANGE」商標在經原告廣泛使用後已為相關事業或消費者所普遍認知等，已如前述。相對的，本件系爭商標由於在市場上並未廣泛使用且非台灣消費者所熟知，在相關消費者對衝突之二商標僅熟悉原告「ORANGE」商標的情況下，應該給予原告商標較大之保護。

⒍基於上開事實及理由，系爭註冊「ORANGE及圖」商標確與原告著名之「ORANGE」商標在外觀近似，觀念及讀音完全相同，且復指定使用於相同或類似之電子／電氣商品上，加上兩者在市場上實際銷售販賣的場所同一，無法有所區隔；二商標異時異地隔離觀察容易使人產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，洵堪認定。再進一步，總括考量原告「ORANGE」商標所表彰之商譽又已為全球消費者所熟知，且原告已有往多角化經營之事實和消費者僅熟悉原告商標應給予較大之保護，及種種有致公眾混淆誤認之虞等因素；系爭商標之申請註冊，實有使消費者與其和原告商品產生聯想，並以為系爭商標商品係由原告所參與、授權或贊助之印象，而使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。因此系爭商標之申請註冊，顯有商標法第23條第1 項第12款及第13款規定不得註冊之情事，彰彰明甚。然被告及原決定機關於審查本件商標異議申請案時，竟不參酌上述事實，亦不審閱原告所提呈之證據資料，而逕自駁回原告本件異議申請案，被告之處分及決定實屬可議。

⒎基於上述之事實及理由，足證被告之原處分及經濟部維持原處分之訴願決定，無論認事用法均有嚴重違誤，敬請依法判決如訴之聲明。

㈡被告主張：

⒈按「商標之註冊違反第23條第1 項或第59條第4 項規定之情形者，任何人得自商標註冊公告之日起3 個月內，向商標專責機關提出異議。」為商標法第40條第1 項所規定。

⒉本件原告主張意旨略以：系爭註冊第0000000 號「Orange及圖」商標係由主要部分之英文「ORANGE」加上橘色的橘子設計所聯合組成，一般人寓目所及，對其英文「ORANGE」印象深刻，而其據以異議著名之「ORANGE」系列商標係以英文字「ORANGE」為主要商標圖樣，二者最顯著部分皆為英文「ORANGE」，在觀念及外觀上應屬構成近似。又其係知名的行動通信業者，其營業核心係提供行動通信網路為傳輸媒介之各類服務。據以異議之「ORANGE」商標為其公司名稱之特取部分，而「ORANGE」、「orange Device」等系列商標於西元1993年起首先在英國創用並持續使用，且於世界多國取得註冊，亦於我國取得註冊第0000000 、0000000 、0000000 、0000000 號等「ORANGE」等商標、第809160、102488 號 「orange Device 」等商標在案，其商品經由其投入大量時間、金錢予以推展經營，並向全球消費者作廣泛宣傳促銷活動等，知名度已為全球業界及消費大眾所認知，堪稱為著名商標，並經被告中台異字第920151、920152號異議審定書認定在案。系爭商標之註冊，必會對原告多年來使用「ORANGE」商標所建立之商譽造成損害，又與其註冊在先之第808939、0000000 號「ORANGE」商標指定使用之商品類似，應有商標法第23條第1 項第12、13款規定之適用。

⒊商標法第23條第1 項第12款規定：商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。本款之立法意旨除在保護著名商標或標章外，亦在防止混淆，維護交易安全，保護消費大眾利益，故本款之適用除須有以相同或近似於他人著名之商標或標章申請註冊外，尚須因而有致公眾發生混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，始足當之。本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言，又所謂「有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」者，係指商標以不公平方式或不正利用著名商標之識別性，使用於不同商品或服務，導致著名商標與特定商業來源間之聯繫能力減弱，而有致減損著名商標之價值，或因利用著名商標信譽，使用於不同商品或服務，使著名商標商譽或形象遭到損害玷污者而言。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。

⒋本案存在之相關因素之審酌：

⑴商標是否近似暨其近似之程度：商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。查本件系爭註冊第0000000號「Orange及圖」商標係由外文「ORANGE」，並於字首字母「O 」作類似擬人化之橘子設計圖所構成，與原告據以異議之註冊第808939、0000000 、0000000 、0000000 、0 000000號等「ORANGE」商標、第809160、102488號「orange Device 」商標、第998139、134484 、994850、165612號等商標圖樣上單純印刷體之外文「ORANGE」，或外文「orange」置於墨色方形框之「orange Device」、外文「O RANGEVENTURES」等商標圖樣相較，二者固均予人有關「ORANGE」橘子之觀念，惟其整體予人寓目印象仍屬有別，且系爭商標另有擬人化之橘子設計圖足資區辨，二者之近似程度較低。

⑵據以異議商標是否為著名暨其知名之程度：本件據原告檢送之宣誓書、商標註冊列表、註冊證、報章雜誌廣告、贊助活動報導、網路資料及被告中台異字第920151、920152號異議審定書等證據資料影本，固可證明據以異議「ORANGE」、「orange Device」等商標使用在提供行動通信網路為傳輸媒介等服務上，已為相關事業或消費者所普遍認知而為著名商標，惟其知名度應僅及於該等行動通信網路服務相關之服務或商品上。

⑶商標識別性之強弱：商標之文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式，對於商品／服務之相關消費者所呈現識別商品／服務來源之功能，因其商標特徵的不同而有強弱之別。原則上創意性的商標識別性最強，而以習見事物為內容的任意性商標及以商品／服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱。惟查外文「ORANGE」為習知習見之外文字，並非原告所獨創使用，歷年來廠商以之作為商標圖樣一部分申准註冊於各類商品或服務者，不乏其例，此有被告商標註冊簿及商標圖樣名稱資料附卷可稽。是消費市場上既多有外文「ORANGE」或「ORANGE」與其他文字、圖形組合之商標，使用於不同類別之商品或服務，分屬不同主體者，消費者對其來源之識別區辨能力相對提高，見諸經設計之系爭商標「Orange及圖」，尚難必定與特定之據以異議商標產生直接聯想。

⑷商品是否類似暨其類似之程度：商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。查系爭註冊第0000000 號「Orange及圖」商標係指定使用於電熨斗、電捲髮器、電燙髮鋏商品，其商品性質為藉熱力燙平衣料及捲燙髮的電器用品，而原告據以異議之「ORANGE」、「orange Device 」等商標係使用在提供行動通信網路為傳輸媒介等服務或相關之商品上，二者之商品、服務性質不同，商品功能及服務內容迥異，商品之產製者及服務之提供亦差別顯然，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似，且性質相差甚遠，不具關聯性。

⒌本案二造商標雖構成近似，惟其近似之程度較低，雖據以異議商標為著名商標，惟其知名度應僅及於該等行動通信網路服務相關之服務或商品上，又外文「ORANGE」為習知習見之外文字，商標識別性較弱，系爭商標圖樣既經設計，且與系爭商標指定使用之商品，二者商品服務性質相差甚遠，從而參加人以系爭註冊第0000000 號「Orange及圖」商標申請註冊，指定使用於電熨斗、電捲髮器、電燙髮鋏商品，客觀上尚無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。另查外文「ORANGE」，非原告所獨創使用，消費市場上多有外文「ORANGE」或「ORANGE」與其他文字、圖形組合之商標，使用於不同類別之商品或服務，分屬不同主體者。是系爭商標圖樣「Orange及圖」既經設計，與據以異議商標尚屬有別已如前述，自難謂有以不公平方式或不正利用著名商標之識別性，使用於不同商品或服務，而有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞，系爭商標之申請註冊應無前揭法條規定之適用。

⒍商標法第23條第1 項第13款規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使一般商品購買人誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係。又商品類似之判斷，應綜合該商品之各相關因素，以一般社會通念及市場交易情形為依據。一般而言，類似商品間通常具有相同或相近之功能，或者具有相同或相近之材質。

⒎查系爭註冊第0000000 號「Orange及圖」商標係指定使用於電熨斗、電捲髮器、電燙髮鋏商品，其商品性質為藉熱力燙平衣料及捲燙髮的電器用品，而原告據以異議之註冊第808939、0000000 號「ORANGE」等商標係指定使用於收音機、電視機、無線電呼叫器、無線電話機、電話機、動電話機、傳呼機、電影片、天線、衛星傳訊器、電腦、通訊及電信器具及儀器、記錄或複製聲音用器具及儀器、電視器具及儀器等商品，核其商品性質為聲音或影像記錄、傳送或複製用器具、電子訊號器材、電腦軟硬體等商品，二者之商品性質不同，商品用途、功能迥異，商品之產製者亦差別顯然，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似，自無致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標亦應無前揭法條規定之適用。

⒏綜上論述，被告原處分洵無違誤，敬請駁回原告之訴。

㈢參加人經受合法通知未曾到場，亦未提出書狀作何陳述。

理由

一、按商標「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第12款及第13款所明定。惟其適用均應以兩造商標相同或構成近似為前提要件。而所稱著名，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，同法施行細則第16條復有明文；所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」者，係指商標或標章所表彰之商品或服務會與著名商標產生聯想，進而有使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體與著名商標發生混淆誤認之虞者而言。

二、本件參加人於92年4 月30日以「Orange及圖」商標（圖樣如附圖1 所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第9 類之「電熨斗，電捲髮器，電燙髮鋏。」等商品，向被告申請註冊，經准列為註冊第0000000 號商標；嗣原告於93年6 月30日，以該商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12款及第13款之規定，檢具註冊第第808939、0000000 號等「ORANGE」商標及第809160、102488號等「orange Device 」商標（圖樣如附圖2 所示），對之提起異議。案經被告審查，認系爭商標係由外文「ORANGE」，並於字首字母「O 」作類似擬人化之橘子設計圖所組成，與原告據以異議商標圖樣上單純印刷體之外文「ORANGE」，或外文「orange」置於墨色方形框之「orange Device 」、外文「ORANGE VENTURES 」等商標圖樣相較，二者固均予人有關「ORANGE」橘子之觀念，惟其整體予人寓目印象仍屬有別，且系爭商標另有擬人化之橘子設計圖足資區辨，二者之近似程度較低；本件據原告檢送之宣誓書、商標註冊列表、註冊證、報章雜誌廣告等證據資料影本，固可證明據以異議「ORANGE」、「orange Device 」等商標為著名商標，惟其知名度應僅及於該等行動通信網路服務相關之服務或商品上；且外文「ORANGE」為習知習見之外文字，歷年來廠商以之作為商標圖樣一部分申准註冊於各類商品或服務者，不乏其例，消費市場上既多有外文「ORANGE」或「ORANGE」與其他文字、圖形組合之商標，使用於不同類別之商品或服務，分屬不同主體者，消費者對其來源之識別區辨能力相對提高；又系爭商標之商品性質為藉熱力燙平衣料及捲燙髮的電器用品，而據以異議之「ORANGE」、「orange Device 」等商標係使用在提供行動通信網路為傳輸媒介等服務或相關之商品上，二者之商品、服務性質不同，非屬構成類似，無致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標應無首揭二法條規定之適用，乃為「異議不成立」之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟；兩造及參加人之主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭商標是否有商標法第23條第1 項第12款及第13款規定不得註冊之情形？

三、經查，本件依據原告檢送之宣誓書、商標註冊列表、註冊證、報章雜誌廣告及被告中台異字第920151號、第920152號商標異議審定書等證據資料影本，固可證明據以異議「ORANGE」等商標為著名商標，此亦為被告所肯認，惟系爭商標之註冊是否會使相關公眾對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，應就其商標近似之程度、商品類似之程度及商標著名程度等各項因素綜合觀察判斷，尚非機械化地認為有一項因素成立，即有致混淆誤認之虞；而著名商標之保護，固不以指定使用於同一或類似商品或服務為限，然此僅指不以同一或類似商品或服務為絕對必要要件，非謂完全無須斟酌不同個案中兩造商標商品或服務類似程度上之不同。次查，系爭商標圖樣係由一黃色圓形，中為一類似人之面孔，該黃色圓形上方有一棕色枝幹及綠色葉片，整體為一類似橘子之擬人化圖形及外文「range 」自左至右排列所組成，其予以寓目印象最深刻者，厥為該特殊之擬人化橘子圖形；而據以異議商標圖樣則為中規中矩之外文「 ORANGE 」或「 orange 」，二商標相較，雖均有相同之外文「 range 」，且外文「 ORANGE 」、「 orange 」，亦有「柑橘、橘黃色」之意，惟系爭商標代表字首「 O 」之部分係以擬人化之橘子圖形表現，特別搶眼，已如前述，故異時異地隔離觀察，二商標整體予人寓目印象，尚屬有別，近似程度不高。且查，外文「ORANGE 」為習知習見之外文字，並非原告所獨創使用，歷年來廠商以之作為商標圖樣一部分申准註冊於各類商品或服務者，不乏其例，此有被告商標註冊簿及商標圖樣名稱資料附卷可稽；是消費市場上既多有外文「ORANGE」或「ORANGE」與其他文字、圖形組合之商標，使用於不同類別之商品或服務，分屬不同主體者，消費者對其來源之識別區辨能力相對提高，見諸經設計之系爭商標「Orange及圖」，更不會與特定之據以異議商標產生直接聯想。再者，系爭商標係指定使用於電熨斗、電捲髮器、電燙髮鋏商品，其商品性質為藉熱力燙平衣料及捲燙髮的電器用品，而原告據以異議商標係使用在提供行動通信網路為傳輸媒介等服務或相關之商品上，且其知名度應僅及於該等行動通信網路服務相關之服務或商品上，二者之商品、服務性質不同，商品功能及服務內容迥異，商品之產製者及服務之提供亦差別顯然，依一般社會通念及市場交易情形，非屬構成類似，且性質相差甚遠，不具關聯性。是本件衡酌二造商標近似之程度較低，雖據以異議商標為著名商標，惟其知名度應僅及於該等行動通信網路服務相關之服務或商品上，又外文「ORANGE」為習知習見之外文字，商標識別性較弱，系爭商標圖樣既經設計，且與系爭商標指定使用之商品，二者商品服務性質相差甚遠，從而參加人以系爭註冊第0000000 號「Orange及圖」商標申請註冊，指定使用於電熨斗、電捲髮器、電燙髮鋏商品，客觀上尚無使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞，自無首揭法條規定之適用。至於原告訴稱其未以註冊第998139號及第134484號「THEFUTURE'SBRIGHT, THEFUTURE'S ORANGE 」商標、第994850號「ORANGEVENTURES」商標來作為本件據以異議商標，原處分及訴願決定擅以其為據以異議商標而於本案中與系爭商標作近似性之比較，尚有違誤乙節；查原處分及訴願決定對系爭商標與據以異議之註冊第808939、0000000 號等「ORANGE」商標及第809160、102488 號 等「orange Device 」商標，如何不構成近似，已論述甚詳；是其贅述系爭商標與註冊第998139號及第134484號「THEFUTURE' SBRIGHT, THE FUTURE'S ORANGE 」商標、第994850號「ORANGEVENTURES」商標之不近似性，並不影響本件之判斷，併此敘明。

四、綜上所述，系爭商標並無商標法第23條第1項第12款及第13款規定不得註冊之情形，原告所訴，核不足採。從而，被告所為「異議不成立」之處分，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，並命被告為撤銷系爭商標註冊之處分，均無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3 項前段，判決如主文。

第二庭審判長法　官 徐 瑞 晃