臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)95年度訴字第700號

• 裁判案由: 公平交易法
• 案件類型: 行政
• 審判法院: 臺北高等行政法院 高等庭(含改制前臺北高等行政法院)
• 裁判日期: 98 年 09 月 30 日

臺北高等行政法院判決
95年度訴字第700號98年9月17日辯論終結原　　　告　國興水泥股份有限公司
代　表　人　甲○○
訴訟代理人　程春益　律師
蘇宏杰　律師
被　　　告　行政院公平交易委員會
代　表　人　乙○○（代理主任委員）
訴訟代理人　丙○○
丁○○
戊○○(兼送達代收
上列當事人間因公平交易法事件，原告不服被告中華民國94年12月21日公處字第094136號處分書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序方面：
㈠本件原告起訴後，被告之代表人已由黃宗樂變更為湯金全再變更為乙○○，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件原告原爭執被告限制原告閱覽卷宗之程序部分，茲因本件訴訟程序進行中，業已開放原告閱覽，原告就此亦未再予爭執；至本件原處分卷尚有限制閱覽卷宗部分，僅餘原處分卷第1 、2 、23～29卷及第9 至15卷部分，查關於原處分卷第1 、2 、23～29卷部分卷宗之性質，據被告陳明係被告內部之提陳案件擬辦單、被告之調查函稿、被告辦理本案聽證程序之內部作業擬稿及本案調查終結後，被告作成行政處分決定前之擬稿，核屬被告準備作業之文件，是依政府資訊公開法第18條第1 項第3 款前段規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：……政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。」之規定，被告不同意原告閱覽即無不合；至關於原處分卷第9 至15卷部分之資料內容，主要為國內預拌混凝土業者、水泥經銷商，應被告90年11月12日所發「90年度水泥進貨成本異動調查表」，請彼等提供當年度1 月至10月所進散裝或袋裝水泥之品牌、提貨地點、接洽之業務人員、運費單價、銷售單價、銷售對象等交易條件，而回復予被告之相關資料，其回復資料之形式，有回填之問卷、交易流水單、明細、或發票等，被告業已陳明發出上揭問卷之緣由，係由被告於90年10月間接獲國安單位等機關密函所提檢舉，被告為瞭解國內水泥產銷狀況，以審酌研判國內水泥價格是否有不尋常之波動，以作為是否進一步後續調查之參考依據，而依該回收資料，除明顯看出該調查期間價格上持續上揚外，其餘資訊被告並未整理，且不明確，被告並未以該資料進行統計分析，亦未用以作為認定本案違法事實之基礎等情事，且此部分資料係下游業者所提供之原始產銷資料，乃屬該等業者最核心、且全面之營業秘密，一旦公開予原告或本案其他被處分人閱覽，將使整個水泥下游產業之產銷資訊透明、公開，致競爭對手得以知悉該等業者之營業狀況，對於法律所保障之公平競爭地位，將無從維護，故有政府資訊公開法第18條第1 項第7 款前段「個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益」應豁免公開之理由，且顯無同條但書所定「但對公益有必要」之例外情形，經核閱上揭卷內資料，確攸關被告所詢水泥下游業者之產銷資訊，攸關彼等營業秘密，應有被告所述豁免公開之理由。且稽之本件被告所為原處分，並未援引上揭資料作為認定原告有無涉及原處分認定違法事實之依據，自難認與公益有關，況非本案援引之證據，被告拒絕公開予原告閱覽，自無不合，是本院就此部分卷證，認既非屬原處分認定事實引用之證據資料，原告請求閱覽，應予否准，故限制原告予以閱覽此部分卷證，合先陳明。
二、事實概要：緣被告於民國90年11月起陸續接獲檢舉指稱國內水泥業者涉嫌聯合壟斷哄抬水泥價格，案經被告併案調查，並於94年10月17日依行政程序法相關規定舉行聽證會後，被告以94年12月21日公處字第094136號處分書（下稱原處分）略以臺灣水泥股份有限公司（下稱臺泥）、亞洲水泥股份有限公司（下稱亞泥）、東南水泥股份有限公司（下稱東南）、環球水泥股份有限公司（下稱環球）、中國力霸股份有限公司（下稱力霸）、幸福水泥股份有限公司（下稱幸福）、嘉新水泥股份有限公司（下稱嘉新）、欣欣水泥企業股份有限公司（下稱欣欣）、建台水泥股份有限公司（下稱建台）、信大水泥股份有限公司（下稱信大）及中聯資源股份有限公司（下稱中聯）等11家水泥生產業者，及原告國興（下稱國興水泥股份有限公司）、東宇興業股份有限公司（下稱東宇）、士新儲運股份有限公司（下稱士新）、嘉環東泥股份有限公司（下稱嘉環東）、台宇實業股份有限公司（下稱台宇）、萬青水泥股份有限公司（下稱萬青）、環中國際股份有限公司（下稱環中）、嘉新國際股份有限公司（下稱嘉國）、華東水泥股份有限公司（下稱華東）、通發進企業股份有限公司（下稱通發進）等10家水泥儲槽或通路業者，共計21家水泥供應銷售業者，涉嫌聯合壟斷水泥市場，違反公平交易法第14條第1 項聯合行為之禁止規定，分處新臺幣（下同）500 萬元至1,800 萬元不等金額之罰鍰。其中關於原告國興之部分略以：⒈原告國興以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。⒉原告國興與臺泥、亞泥、華東、士新、力霸等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格。⒊原告國興與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、固定末端銷售定價之方式，與業者間互為代包、發貨、縮短訂單期限、統一報價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能。原告國興與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能，被告處原告國興600 萬元之罰鍰，並命立即停止所涉違法之聯合行為。原告不服，依行政程序法第109 條規定，經聽證程序做成之行政處分，其行政救濟程序免除訴願及其先行程序，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：
壹、被告請求鈞院禁止、限制原告閱覽被告所檢送之乙卷原卷云云，並無理由，請鈞院准予原告閱覽，或定期命被告提出：㈠查被告雖主張，依相關政府資訊公開法規之立法目的、公益原則及鈞院95年度訴字第1916號判決，請求鈞院限制原告閱覽被告所檢送之乙卷原卷云云，顯無理由：
⒈行政訴訟法第96條第1 項所規定之當事人之訴訟卷宗閱覽請求權，並無被告所主張之前揭限制：
⑴按行政訴訟法第96條第1 項規定：「當事人得向行政法院書記官請求閱覽、抄錄、影印或攝影卷內文書，或預納費用請求付與繕本、影本或節本。」
⑵復按，最高行政法院法官林清祥於學者翁岳生主編之「行政訴訟法逐條釋義」明揭：「訴訟卷宗，不唯行政法院可以利用，即當事人或其代理人為保護其利益起見，自得隨時請求閱覽訴訟紀錄及其他卷內文書，或抄錄、影印及攝影，並許其預納費用而請求付與繕本、影本或節本。此項請求，法律並未規定有何條件，或一定之程式，故一經請求，應即許可……」等語；又學者陳計男於所著「行政訴訟法釋論」，亦採取相同見解。
⑶又按，學者吳庚於所著「行政爭訟法論」明揭：「與訴訟卷宗相關問題中，最重要者乃行政機關之提出義務（Vorlagep flicht ），蓋行政機關在現代國家中仍為資訊之最主要獨占者，行政訴訟基本上為人民對抗官署之訴訟，就資訊掌握而言，已先天的處於不對等之地位，欲達武器平等之目的，除當事人或其訴訟代理人有閱覽各種訴訟文書權利外，行政機關應負有提出與訴訟有關文書、檔案及資料之義務。」等語。
⑷由上可知，因行政機關在現代國家中仍為資訊之最主要獨占者，行政訴訟基本上為人民對抗官署之訴訟，就資訊掌握而言，已先天的處於不對等之地位，故就閱覽訴訟卷宗請求權而言，除亦涉及政府資訊公開法及檔案法所保障人民知的權利外，行政訴訟當事人得否請求閱覽訴訟卷宗，更涉及當事人訴訟權及武器平等之正當法律程序要求，若政府機關片面作成不利於人民之行政處分，又於訴訟中聲請法院限制人民閱覽訴訟卷宗之權利；無異實質剝奪人民之訴訟權，且因武器不平等，人民無從知悉政府機關作成行政處分之依據為何，無法透過行政救濟方式，向承審法院充分陳述該行政處分之違法，若因此而導致敗訴，更將嚴重影響其自由權及財產權等。是於此時，行政訴訟當事人之閱覽訴訟卷宗請求權，自應優先於政府資訊公開法第18條或檔案法第18條規定所欲追求之目的，而受到保障。此由前揭行政訴訟法第96條第1 項規定，就行政訴訟當事人之閱覽訴訟卷宗請求權，未作任何條件限制，一經請求，即應許可之規範意旨可證。因此，被告主張限制原告閱覽乙卷原卷之前揭理由，顯與行政訴訟法第96條第1 項規定之意旨相違，並非可採。
⒉就政府資訊公開法第18條及檔案法第18條規定之規範對象而言，對於原告之閱覽訴訟卷宗請求權，並無適用前揭政府資訊公開法及檔案法規定予以限制之餘地，蓋政府資訊公開法第18條及檔案法第18條規定之規範對象，乃「行政機關」拒絕人民有關提供政府資訊及閱覽檔案申請之情形，而非「法院」限制人民閱覽訴訟卷宗之情形，故就原告依行政訴訟法第96條第1 項規定之閱覽訴訟卷宗請求權，根本無適用政府資訊公開法第18條及檔案法第18條規定予以限制之餘地，是被告主張依該等規定，請求鈞院限制原告閱覽被告所檢送之乙卷原卷云云，實不足採。
⒊縱認本件有政府資訊公開法及檔案法之適用，惟本件並無該當政府資訊公開法第18條及檔案法第18條規定之情形，故被告主張依前揭規定之立法目的，請求鈞院限制原告閱覽被告所檢送之乙卷原卷，亦非可採：
⑴查被告一方面主張其請求鈞院限制原告閱覽原卷乙卷之依據，為政府資訊公開法第18條第2 款後段、第4 款，以及檔案法第18條第2 款規定云云，另一方面卻主張其請求鈞院限制原告閱覽原卷乙卷之依據，為政府資訊公開法第18條第2 款後段及第3 款規定云云，前後實有矛盾，故就被告請求鈞院限制原告閱覽原卷乙卷之依據究係為何，實有由被告予以指明之必要，合先敘明。
⑵就被告請求鈞院限制原告閱覽「被告針對國內水泥產業含『預拌混凝土業者』與『水泥經銷商』等下游廠商所作之問卷調查資料、陳述紀錄暨產銷資料」及「本案原處分部分被處分人之內部人員，提供予被告關於被處分人之產銷資料及其陳述紀錄」之遮蔽部分而言：
①被告雖主張其將前揭訴訟卷宗中涉及陳述者、資料提供者之姓名予以遮蔽之依據，乃政府資訊公開法第18條第1 項第2 款後段規定：「公開或提供……有危害他人生命、身體、自由、財產者。」並謂若將該等陳述者、資料提供者之姓名資料予以揭露，將產生寒蟬效應云云。
②惟查，被告所持前揭理由，完全缺乏事實根據，而顯為被告一己之臆測甚明。蓋若被告一旦向原告揭露該等陳述者、資料提供者之姓名資料，即會危害其生命、身體、自由及財產，並產生寒蟬效應，則被告又為何一再於下列文書資料中，向原告揭露其等姓名資料。例如：⑴被告於原處分所引被處分人之內部人員之陳述紀錄，已明白揭露該陳述者之姓名；⑵被告於原處分所引諸多下游廠商之陳述紀錄，已明白揭露該下游廠商之名稱；⑶被告陳報狀所提下游廠商陳述紀錄，亦已明白揭露該下游廠商之名稱；⑷被告陳報狀所提證據雖將陳述之水泥經銷商名稱遮蔽，惟由該水泥經銷商所述：「亞泥之克東，士新之樟南，華東之象峰行、聯安、明昌及本公司（洛可）（此部分被告並未遮蔽）均有派員參加……」等語，仍可得知該水泥經銷商之名稱為洛可。由此足見，縱係被告，亦不認為向原告揭露該等陳述者、資料提供者之姓名資料，即會危害其生命、身體、自由及財產，並產生寒蟬效應。
③被告或可能主張其揭露前揭陳述者、資料提供者之姓名資料，係經其等同意云云，惟若如此，更可見被告前揭說法，顯屬無據，蓋若真如被告所主張，一旦姓名資料揭露，渠等生命、身體、自由及財產即會受到危害，則該等陳述者、資料提供者實無可能甘冒此嚴重危害，而同意被告向原告揭露其姓名資料。更何況，基於國家對人民權利之保護義務，被告實不可能僅因該等陳述者、資料提供者之同意，即向原告揭露該等陳述者、資料提供者之姓名資料而使於陷於危險，故由此亦足見被告前揭說法，並非可採。④再者，被告實際上所遮蔽者，除陳述者、資料提供者之姓名資料外，更有與陳述者、資料提供者之姓名資料完全無關之部分。例如，於被告所提大象實業股份有限公司（下稱大象）所述：「……本年3 月又調漲至○○，而且這些公司之業務員還表示，本年之水泥單價將站穩○○（成交價），本公司欲轉向力霸詢價時，力霸之張瑟鋒在91年○○即表示『力霸公司之水泥單價為○○，本公司可以用該價位購買』……」等語，其中遭被告遮蔽者，應均無涉陳述者、資料提供者之姓名資料，故被告以上揭說法為由，遮蔽前揭陳述部分，自非可採。
⑤綜上，就被告遮蔽其所檢送之乙卷原卷部分而言，並無該當政府資訊公開法第18條第1 項第2 款後段規定之情形，故被告予以遮蔽，實屬無據。
⑶就被告請求鈞院限制原告閱覽「被告作成原處分前，內部單位之擬稿或其他準備作業」及「其他政府機關協力提供之資料」部分而言：
①被告雖主張其請求鈞院限制原告閱覽前揭訴訟卷宗之依據，乃政府資訊公開法第18條第1 項第3 款規定：「政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。」云云。
②惟按，依政府資訊公開法第18條第1 項第3 款之立法理由：「政府機關之內部意見或與其他機關間之意見交換等政府資訊，如予公開或提供，因有礙該機關最後決定之作成……」足見此規定之目的，乃在避免妨礙行政機關最後決定之作成。惟本件被告既已作成原處分，則由原告閱覽前揭訴訟卷宗，實不可能再有任何妨礙被告作成原處分之可能，故被告以前揭規定為據，請求鈞院限制原告閱覽前揭訴訟卷宗，顯屬無據。
③另就被告所主張政府資訊公開法第18條第1 項第4 款及檔案法第18條第2 款規定而言：
被告雖主張其請求鈞院限制原告閱覽原卷乙卷之依據，尚包括政府資訊公開法第18條第4 款，以及檔案法第18條第2 款規定云云，惟被告並未敘明其引用前揭規定，係請求鈞院限制原告閱覽乙卷原卷那一部分之依據，故被告此一主張，已非可採。
況且，由政府資訊公開法第18條第1 項第4 款規定：「政府機關為實施監督、管理、檢（調）查、取締等業務，而取得或製作監督、管理、檢（調）查、取締對象之相關資料，其公開或提供將對實施目的造成困難或妨害者。」及其立法理由：「政府機關為實施監督、管理、檢（調）查或取締等業務，而取得或製作其監督、管理、檢（調）查或取締對象之相關資料，如該資料之公開或提供將對實施目的造成困難或妨害者（例如：將造成取締之困難），該等政府資訊自應限制公開或不予提供……」可知，前揭規定之目的，乃在避免造成行政機關之取締困難。惟本件被告既已作成原處分，並對原告處以罰鍰，故由原告閱覽乙卷原卷，實不可能再有任何造成被告取締其所主張本件聯合行為之困難，故被告以前揭規定為據，請求鈞院限制原告閱覽前揭訴訟卷宗，實屬無據。
又依檔案法第18條第2 款規定：「有關犯罪資料者。」因本件與刑事犯罪無涉，故被告以前揭規定為據，請求鈞院限制原告閱覽被告所檢送乙卷原卷之訴訟卷宗，亦屬無據。否則，實將產生所有行政機關裁處人民行政罰所依據證據資料，均屬犯罪資料，人民均不得閱覽之荒謬結論。
⒋另被告雖主張依公益原則，請求鈞院限制原告閱覽乙卷原卷云云。惟查，被告就其所稱公益原則之內涵，以及依該公益原則，為何得限制原告閱覽前揭訴訟卷宗等節，既均未有任何說明，則被告以此為據，請求鈞院限制原告閱覽前揭訴訟卷宗，誠非可採。
㈡基於上述理由，請鈞院准予原告閱覽被告檢送予鈞院之原卷：
⒈被告雖據前述原卷資料，主張原告涉有聯合行為云云，然被告完全未提出前述原卷資料予原告，致原告無法為必要之攻擊防禦：
⑴被告雖引用「華東水泥客戶明細表」並列有水泥經銷商、預拌混凝土業者之陳述，惟被告並未提出前述原卷資料予原告。
⑵原告雖向鈞院提出閱卷聲請，並至鈞院欲閱覽前述原卷資料，惟當時經鈞院書記官與被告電話聯繫，被告竟請鈞院書記官勿讓原告閱覽，致令原告無法取得前述原卷資料，以就被告依前述原卷資料所為主張，是否有違反前述原卷資料內容，而恣為增、刪、修改、斷章取義、刻意摘取對原告不利之部分，或刻意忽略對原告有利之部分等情形，為必要之攻擊防禦，並辨明被告之主張是否真正、可信。故就被告據其未提出之前述原卷資料所為主張，顯然無法作為原告涉有聯合行為之理由，鈞院應不予審酌。
⒉惟基於當事人之閱覽訴訟卷宗請求權，以及訴訟權、武器平等、正當法律程序要求等，仍請鈞院惠准原告閱覽前述原卷資料：
⑴事實上，依被告過去之主張，前述原卷資料亦屬原告得予閱覽者：
①被告曾主張：「本案被告所提出於法院之乙卷原卷，其內容包括……3.被告針對國內水泥產業含『預拌混凝土業者』與『水泥經銷商』等下游廠商所作之問卷調查資料、陳述紀錄暨產銷資料……其中針對3.被告針對國內水泥產業含『預拌混凝土業者』與『水泥經銷商』等下游廠商所作之問卷調查資料、陳述紀錄暨產銷資料……被告除將其原卷依法提出於法院，並就該等卷證資料於涉及陳述者、資料提供者之姓名部分予以遮蔽後，而另行製作該等乙卷之影本一併提出於法院，以供原告閱覽之用……」。
②又被告歷次書狀中，至少亦曾提出部分經遮蔽之原卷資料予原告。
③由上可知，依被告過去之主張，原告至少仍得閱覽經被告遮蔽部分內容之前述原卷資料（雖如前所述，被告所為之遮蔽，實與法有違，且應予原告閱覽），惟被告現卻一反常態，於其辯論意旨狀，不僅未檢附前述原卷資料予原告，且於原告至鈞院閱卷時，更請鈞院書記官勿讓原告閱覽前述原卷資料，此實與被告過去之主張矛盾，誠不足取。⑵綜上，被告請求鈞院書記官勿讓原告閱覽前述原卷資料，顯與行政訴訟法第96條第1 項規定及被告過去之主張不符，並已侵害原告之閱覽訴訟卷宗請求權、訴訟權、武器平等、正當法律程序權利等，實非可採，故請鈞院惠准原告閱覽前述原卷資料。
㈢若被告仍請鈞院勿讓原告閱覽前述原卷資料，請鈞院定期命被告提出：
⒈按行政訴訟法第163 條規定：「左列各款文書，當事人有提出之義務：該當事人於訴訟程序中曾經引用者。他造依法律規定，得請求交付或閱覽者……就與本件訴訟關係有關之事項所作者。」同法第164 條第1 項規定：「公務員或機關掌管之文書，行政法院得調取之。如該機關為當事人時，並有提出之義務。」同法第165 條第1 項規定：「當事人無正當理由不從提出文書之命者，行政法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。」
⒉依前述行政訴訟法第163 條及第164 條第1 項規定，被告有提出前述原卷資料予原告之義務，故若被告仍請鈞院勿讓原告閱覽前述原卷資料，請鈞院定期命被告提出前述原卷資料予原告；若被告仍不從之，請鈞院依前述行政訴訟法第165
條第1 項規定，認定被告據前述原卷資料所為之主張，均無理由。
貳、原告與其他被處分之水泥生產業者，實非立於同一產銷階段之水平關係，而不符公平交易法第7 條第2 項所規定「事業在同一產銷階段之水平聯合」之行為主體限制要件：
㈠查被告雖主張原處分所界定聯合行為之市場範圍，在相關產品市場，為國內具生產或進口水泥能力之水泥供應業者，以及與前者具需求替代關係之水泥供應業者，彼此間所形成之水平競爭市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場，故原處分認定原告及其他被處分人，均符合公平交易法第7 條第2 項規定之「同一產銷階段」，應屬適法妥當云云。
㈡惟查，被告前揭主張，係屬混淆公平交易法第7 條第2 項中有關「事業在同一產銷階段之水平聯合」之行為主體限制要件，以及「足以影響市場功能」之市場效果限制要件，誠不足採：
⒈按公平交易法第7 條第2 項規定：「前項所謂聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能為限。」前揭規定，依學者賴源河等人合著之「公平交易法新論」一書中之見解，其明揭：「為了緩和聯合行為在效果上的嚴峻性格，有必要就其適用範圍加以限縮。公平法第7 條第2 項將聯合行為適用範圍限於『事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。』就是在構成要件上限縮聯合行為的適用範圍。析言之，前段將當事人限於同一產銷階段的事業，是行為主體的限制；後段規定聯合行為以足以影響市場功能者為限，是有關市場效果的限制……」「行為主體的限制：公平法第7 條第1 項明定『本法所稱之聯合行為，謂事業……與有競爭關係之他事業……』，足見為聯合行為之複數事業間必須存在有競爭關係，同條第2 項就聯合行為加以限縮，指複數事業在同一產銷階段的水平聯合（即水平的限制競爭horizontale Wettbewerbsbeschrankungen ），而不及於不同產銷階段間的垂直限制競爭。」從而，所謂之聯合行為，係包括「事業在同一產銷階段之水平聯合」之行為主體限制要件，即限縮至事業為同一產銷階段之水平聯合，以及「足以影響市場功能」之市場效果限制要件。
⒉次按，學者黃銘傑於其論文「聯合行為成立與市場界定、影響市場功能認定間之理論與論理（上）—評最高行政法院92年度判字第1336號判決」亦表示：「依據該條第…2 項規定，公平法所欲禁制之聯合行為，係指『……以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、產品交易或服務供需之市場功能者為限。』依此定義，聯合行為之成立……尚須其於實質上發生『足以影響市場功能』的效果，始足當之。若此，則於認定聯合行為成立時，似不得不就其『足以影響市場功能』一事加以判斷、舉證，而此一足以影響市場功能有無之判斷或分析，似又以該當影響或效果所存在的商品或地理『市場』，已被先行正確界定出其範圍為前提」等語可知，公平交易法第7 條第2 項有關「足以影響市場功能」要件之認定，係以界定所存在之商品或地理市場為前提。
⒊由前述可知，相關產品或地理市場之界定，係屬判斷是否該當公平交易法第7 條第2 項有關「足以影響市場功能」要件之標準，而非判斷是否該當「事業在同一產銷階段之水平聯合」要件之標準。否則，若謂判斷事業是否在同一產銷階段，亦以相關產品或地理市場之界定為標準（即事業之聯合足以影響市場功能者，該等事業即係屬同一產銷階段），則公平交易法第7 條第2 項規定殊無於規定「影響市場功能」之市場效果限制要件外，再規定「事業在同一產銷階段之水平聯合」之主體限制要件之必要。因此，被告僅以其就相關產品及地理市場之界定，作為原告與其他被處分人係屬同一產銷階段事業之論據，顯係混淆公平交易法第7 條第2 項「事業在同一產銷階段之水平聯合」及「足以影響市場功能」之不同要件後所為之主張，顯不足採。
㈢再者，被告為水泥通路業者，與生產業者為上、下游之垂直關係，而非立於同一產銷階段之水平關係：
⒈按學者何之邁於其論文「企業聯合類型之探討與分析」明揭：「……卡爾特法所關切者，應可分為兩方面，其一為生產者或製造商間，或批發商或經銷商間同一產銷階段，企業所組成的水平卡爾特」等語。由此可知，生產業者與其他非從事生產、製造之通路商，並非立於同一產銷階段之事業。
⒉經查，原告自89、90年間進入國內水泥市場以來，係使用原告於高雄之水泥儲槽（silo），自日本或其他國家進口水泥至國內以供應預拌混凝土業者（例如原告之股東「國產實業建設股份有限公司」及水泥經銷商），向為水泥之進口通路業者，從未從事水泥之生產、製造，亦即係屬市○○路商、貿易商之定位。因此，原告既完全未從事水泥之生產、製造，則參酌前揭學者見解，原告與其他被處分之水泥生產業者，實非立於同一產銷階段之水平關係，而不符前述公平交易法第7 條第2 項所規定「事業在同一產銷階段」之行為主體限制要件。
㈣又查，被告並未指明華東水泥係屬何種產銷階段之事業，即泛稱原告與其係立於同一產銷階段云云，誠不足採：
⒈查被告雖謂：「華東水泥之產銷位階，已非一般僅單純從事經銷之水泥業者可同日而語，其銷售對象與前述兩類水泥供應業者，均同為水泥產品之中端消費者，是彼此間具需求替代關係，從而應認其與具生產及進口水泥能力之業者屬同一產銷階段」云云。
⒉惟查，被告就華東水泥係屬何一產銷階段（即係屬生產商、進口商、經銷商或其他），猶未能清楚指明，僅以華東水泥之產銷位階，已非一般僅單純從事經銷之水泥業者可同日而語，即謂原告與華東水泥係屬同一產銷階段之事業云云，實不足採。
㈤由上可知，原告僅為進口水泥之通路業者，完全未從事水泥生產，被告泛而認定臺泥、亞泥、幸福、信大等生產業者、包含原告等9 家進口水泥之通路業者及華東水泥為同一產銷階段之事業，實與公平交易法第7 條第2 項之主體限制要件相違，自非可採。
㈥至於就被告所界定之相關產品市場及相關地理市場，原告意見如下：
⒈就被告所界定之相關產品市場而言：縱認原告與其他水泥生產業者間，就水泥產品具有替代性，惟因原告並非水泥生產業者，而需仰賴自國外進口水泥，且原告進入市場時間甚短（原告係於89年始進入國內水泥市場），規模遠較其他水泥生產業者小，市佔率亦極低（2003年原告市佔率僅1.8%，2004年原告市佔率僅為1.81% ），故自原告之立場而言，原告實希望水泥進口數量能不受限制，而穩定、甚至增加供貨，並維持與客戶之關係，再輔以稍低於市場銷售價格之定價策略，以推廣原告之水泥為目標。從而，原告實與原處分所述之其他水泥生產業者之利害關係相反（原處分亦明認原告為本件聯合行為之受害者），而不可能有被告所主張之限制進口、調漲價格等聯合行為。蓋原告若有被告所主張之聯合行為，基於被告所論述之產品替代性，經銷商必然轉向與其他水泥供應業者交易，此對規模小、市佔率低之原告而言，實屬百害而無一利，原告實無理由為此不利己之行為。
⒉就被告所界定之相關地理市場而言：
⑴原告之供應區域為南臺灣，對於被告有關原告供應區域之主張，原告並無意見。
⑵因原告之水泥儲槽（silo）位於高雄，且原告為新興業者，銷售規模實屬有限，又因水泥之笨重及體積大特性，售價之訂定，自需先考量水泥之運輸成本，是原告進口之水泥若供應至中北部，實難以與其他業者競爭。因此，就原告而言，原告之供應區域既僅限於南部地區，自非屬被告所述之全國單一市場。
⑶再者，依被告所提各水泥業者於國內市場之供應區域一覽表以觀，除臺泥、東宇、嘉新、幸福、中聯等少數幾家業者供應區域涵蓋全臺外，其餘業者之水泥供應區域均僅限於國內某一地區之市場。因此，被告僅因有前揭少數供應區域涵蓋全臺之水泥業者，即泛論國內水泥市場應論以單一市場，並非可取。
參、被告主張我國水泥市場具有驅使原告與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，足以作為推論證明本案聯合行為存在之基礎云云，顯無理由：
㈠被告雖主張我國水泥市場結構具有驅使原告與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，包括「系爭市場為高度集中之市場」、「系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小」、「系爭市場之價格資訊透明度高」、「系爭產業產能嚴重過剩」、「各業者間之產品製程與成本結構相似」、「系爭產品為高度標準化之產品」等（下稱系爭誘因），足以作為推論證明本案聯合行為存在之基礎云云。
㈡惟查，就系爭誘因，被告並未提出任何實證研究或根據，以實其說，故此顯為被告毫無根據之論，誠非可採：
⒈被告主張：「實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成……」、「實證研究亦顯示，一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成……」云云，然被告根本未提出任何其所謂之實證研究，以實其說。再者，被告雖另主張產品替代性愈低之產品，形成卡特爾的誘因愈強云云，惟被告亦未舉出任何足以支持其前揭主張之實證研究或學者見解。此外，被告就其主張之其他系爭誘因，亦均未提出任何實證研究或根據，以實其說。
⒉因此，被告所謂我國水泥市場結構具有形成卡特爾之系爭誘因云云之主張，既屬無據，則被告以之作為認定原告與其他被處分人有聯合行為意思聯絡之間接證據，即不足採。
㈢被告所稱之系爭誘因，並非得作為推論證明本案聯合行為存在之基礎：
⒈被告雖稱：「若經調查確實有意思聯絡之事實或其他間接證據（如誘因……）足以判斷事業間已有意思聯絡……即可認定該等事業間有聯合行為」、「本案原處分即係綜合多項經合法調查程序所得之市場結構誘因…等多項間接證據……認定原告與其他被處分人間確就為相互約束事業活動之行為存在有意思聯絡，是為唯一合理之解釋……」等語。
⒉惟按，學者劉孔中於所著「公平交易法」明揭：「公平法第7 條第3 項將同條第1 項『合意』要件解說為：『不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為』的意思聯絡。但是意思聯絡存在於相關事業內心世界，不容易直接掌握，以致在實務上不得不以事實上有共同行為（或一致行為）來推論意思聯絡存在。」等語。因此，縱承認得以間接證據推論聯合行為主觀意思聯絡之存在，惟該間接證據亦僅限於事業之一致行為。
⒊經查，縱使我國水泥市場具有如被告所述之系爭誘因，然此與事業間是否有一致行為無涉，故依前揭學者見解，被告所稱之系爭誘因，實不得作為原告與其他被處分人是否有聯合行為意思聯絡之間接證據。否則，若謂被告之主張能夠成立，則豈非亦可謂獨占事業具有市場集中度極高、產品替代性極低等誘因，故獨占事業之「獨占狀態」本身，亦可作為獨占事業涉有公平交易法第10條所規定濫用市場地位行為主觀故意之間接證據。惟此顯非正論甚明。
㈣被告於原處分理由中，根本未將系爭誘因作為推論證明本案聯合行為存在之基礎，且被告所稱之系爭誘因，亦與原處分之認定互相矛盾：
⒈查原處分之理由，並未以系爭誘因作為間接證據，而認定原告與其他被處分人間有聯合行為之意思聯絡。今被告事後於本件訴訟，始以系爭誘因作為認定原告與其他被處分人有聯合行為意思聯絡之間接證據，實不可採。否則，豈非所有行政機關，均可於事證未明之情況下，即先對人民作成不利處分，再待人民不服該處分，而提起行政救濟後，始於行政救濟中，補充該處分之理由或依據。
⒉次查，原處分既謂：「按國內水泥市場因無關稅障礙，復有相當家數之進口、生產供應業者，在正常合理之情況下，理應存有相當之競爭機制」等語，可見被告於作成原處分時，根本認為國內水泥市場具有相當競爭機制，而不存在其事後始謂之系爭誘因。今被告事後另為與原處分前揭內容矛盾之主張，並以之作為認定原告與其他被處分人有聯合行為意思聯絡之間接證據，實不足為採。
㈤就原告而言，不僅不存在被告所稱之系爭誘因，亦無任何參與聯合行為之誘因可言：
⒈就被告所稱「系爭市場為高度集中之市場」之誘因而言：如前所述，被告於作成原處分時，既認為國內水泥市場具有相當競爭機制，則被告又主張系爭市場為高度集中之市場，構成驅使原告與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因云云，自無可採。
⒉就被告所稱「系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小」之誘因而言：
⑴原告進入市場時間甚短，規模遠較其他水泥生產業者小，市佔率亦極低，故自原告之立場而言，原告實希望水泥進口數量能不受限制，而穩定、甚至增加供貨，並維持與客戶之關係，再輔以稍低於市場銷售價格之定價策略，以推廣原告之水泥為目標。從而，原告實與原處分所述之其他水泥生產業者之利害關係相反（原處分亦明認原告為本件聯合行為之受害者），而不可能有被告所主張之限量進口、調漲價格（減少供給、提高價格）等聯合行為。
⑵蓋原告若有被告所主張之聯合行為，基於被告所論述之產品替代性，經銷商必然轉向與其他水泥供應業者交易，此對規模小、市佔率低之原告而言，實屬百害而無一利，原告實無理由為此不利己之行為。因此，就原告而言，顯無任何參與聯合行為之誘因甚明。
⒊就被告所稱「系爭市場之價格資訊透明度高」之誘因而言：⑴依常理而言，市場之價格資訊透明度越高，市場需求者越能為充分比價，應越能促進市場供給者間之公平競爭，並減少因價格資訊不透明導致之不公平競爭。
⑵惟查，被告竟反而以我國水泥市場之價格資訊透明度高，作為其推論證明本案存在不公平競爭之聯合行為之基礎，此顯與常理不符，實無可採。
⒋就被告所稱「系爭產業產能嚴重過剩」之誘因而言：原告為水泥進口業者，並未從事水泥之生產，本無可能存在被告所謂「產能過剩」之誘因。縱由被告所述：「國產實業（即原告台資股東）每年約需100 萬噸水泥，然國興被限定僅能取得每年約25萬噸之進口數量，致國產實業能獲取較便宜的水泥數量亦相對有限」等語，以及原處分明指原告為日本水泥限量進口之受害者等證，亦可知就原告而言，僅有進口數量受限之問題，而根本不可能存在被告所稱產能過剩之誘因。⒌就被告所稱「各業者間之產品製程與成本結構相似」及「系爭產品為高度標準化之產品」之誘因而言：
⑴原告為水泥進口業者，並未從事水泥之生產，故就原告而言，不存在被告所稱，與水泥生產業者相同之產品製程，或使用相同生產設備及生產技術之誘因。
⑵被告所稱倉儲、運輸、人事管銷3 大部分云云之成本結構，事實上乃諸多產業所共有之成本結構，並非水泥業者所獨有，故該成本結構顯不可能成為被告所稱之「強烈」誘因。更何況，原告為水泥進口業者，尚需負擔進口水泥之成本，而與其他水泥生產業者，尚需負擔生產水泥成本之成本結構，實顯有不同，故就原告而言，亦不存在被告所稱成本結構相似之誘因。
⑶基於前述原告與其他水泥生產業者在產品製程及成本結構上之不同，就原告而言，實無被告所稱，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同交易條件云云之情形，而不存在被告所稱「系爭產品為高度標準化之產品」之誘因。
肆、原告並無被告所稱涉有聯合行為之事實態樣（促進行為）：㈠被告自90年11月開始調查本案至今約7 年半，惟由被告始終無法前後一致、清楚指出其認定原告涉有聯合行為之事實態樣乙節，已顯見原處分之認定，實為違法：
⒈單就被告所稱單一事實態樣而言，被告於原處分、所提歷次書狀及當庭答辯之主張，明顯次次不同且一變再變：
⑴關於原告是否有限量進口或不為進口之情形，被告歷次主張均不相同，有主張原告有限量進口者，亦有原告無限量進口者。
⑵關於原告是否有與國內水泥業者與日本水泥業者達成限量進口或不為進口之合意，被告歷次主張亦均不相同，有主張被告並未查得相關事證證明原告有參與此合意行為，亦有原告與國內水泥業者與日本水泥業者達成限制進口之合意。
⑶由此可見被告之主張一再反覆外，且於「各水泥業者參與之違法行為表」（下稱違法行為表），被告既已自認原告並無原處分所稱限量進口云云之事實；又於鈞院97年1 月14日準備程序，被告亦已自認，原告並無被告所稱，與國內水泥業者與日本水泥業者達成限制進口合意云云之事實，實足見被告當初於原處分中，以原告限量進口為由，認定原告涉有聯合行為云云，顯有違誤。
⒉再就被告所稱事實態樣之項目而言，被告於原處分、所提歷次書狀及當庭答辯，亦有次次不同且一變再變之情形，然被告於鈞院97年12月9 日準備程序，既已自認其主張原告涉有聯合行為之事實態樣，僅有：⑴原告與其他競爭關係，屬共同決定不為進口或限制進口，及轉銷少量臺泥及亞泥之方式而限制我國水泥供應市場之總供給量；以及⑵原告與其他水泥業者，邀集其所屬經銷商在高雄參與聚會，合意調漲袋裝水泥之價格（雖原告並無符合該2 項事實態樣之行為），則就被告違反其所為自認，另為原告有其他涉及聯合行為事實態樣之主張，鈞院應不予審酌。
⒊綜上足見，被告顯係於未查清事實之前，即率爾作成原處分。否則，被告怎可能連處分行為之最基本違法態樣之事實問題，至今仍有如此前後不一、甚至矛盾之主張。故原處分認定原告涉有聯合行為云云，顯有違誤甚明。
㈡被告所謂原告涉有聯合行為事實態樣之證據，均不足採：
⒈按最高行政法院39年判字第2 號判例明揭：「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」是以，若行政機關無法提出確實證明人民違法事實存在之證據，其處罰即不能認為合法。
⒉「證據表」及辯論意旨狀所列之業者陳述等，並非證據，更無任何證據力可言：被告所提前揭業者陳述內容，均為被告自行整理而成，並非證據，更無任何證據力可言；且被告完全未提出任何原始陳述紀錄予原告，證明被告所列之前揭業者，曾陳述如被告所列之陳述內容，並使原告得為必要之攻擊防禦，故被告以之為據，而主張原告涉有聯合行為云云，已無可採，鈞院應不予審酌。
⒊被告所提「證據表」、陳報狀附件1 、辯論意旨狀所列之業者陳述等，均屬「傳聞」，被告實不得據此即認定原告有其所稱之違法行為：
⑴按學者吳庚於所著「行政爭訟法論」明揭：「證人以陳述自己所經歷之事實及狀態為任務」。次按，行政機關不得以傳聞證據作為認定事實之依據，有最高行政法院83年度判字第180 號判決可稽。
⑵就「證據表」所列陳述內容，除原告及其他被處分人之陳述外，均係不知名預拌混凝土業者、水泥經銷商之秘密陳述，其內容均顯為道聽途說所得，而屬非陳述自己所經歷事實及狀態之「傳聞」。此由被告為證明「以轉銷國內水泥取代進口水泥」之違法行為，於「證據表」某不知名預拌混凝土業者係謂：「我聽說國內的兩大水泥廠（臺泥、亞泥）也和東宇（Cemex ）、台宇、環中、嘉新國際等進口水泥業者談妥儘量向臺泥、亞泥購買水泥……」等語為例，即可明悉（至於其他不知名預拌混凝土業者、水泥經銷商之秘密陳述，亦皆屬「傳聞」，於茲不贅）。
⑶被告陳報狀之附件1 所列陳述內容，除原告及其他被處分人之陳述外，其他陳述之內容均顯為道聽途說所得，而屬非陳述自己所經歷事實及狀態之「傳聞」。爰舉數例如下：
①就被告陳報狀附件1 之證據1 至證據3 而言：
被告雖以證據1 （大象之陳述）、證據2 （國地水泥工業股份有限公司〈下稱國地水泥〉之陳述）及證據3 （g 水泥經銷商即彰聯實業有限公司〈下稱彰聯〉之陳述），作為原告有「與其他有競爭關係之他事業，共同決定不為進口，並轉銷臺泥與亞泥為主之水泥之方式，限制水泥供應市場之總供給量」行為之證據，惟渠等既非原告，亦非被告所主張與原告有競爭關係之事業，更非臺泥或亞泥，則其等之陳述，縱與被告指摘原告所涉之前揭行為相關，亦顯屬非陳述自己所經歷事實及狀態之「傳聞」。
況且，由下可知，大象、國地水泥及彰聯之水泥，實均非向原告所購買，故其等之陳述，縱與被告指摘原告所涉之前揭行為相關，更屬毫無可信度之「傳聞」甚明：
A.於證據1 ，就被告所詢：「貴公司所需水泥來源及單價變化？」之問題，大象答覆：「本公司之水泥主要向嘉新、幸福及信大3家採購……」等語。
B.於證據2 ，國地水泥係表示：「本公司以往曾向台宇購買水泥……」、「……華東、嘉新、台宇、欣欣均只限本公司每次只能購買1 個月量之水泥……」等語。
C.於證據3 ，就被告所詢：「貴公司水泥來源及銷售數量變化？」之問題，g 水泥經銷商彰聯答覆：「本公司主要銷售欣欣及環球水泥，次要來源為亞洲水泥……」等語，且就被告所詢：「貴公司水泥銷售數量萎縮，水泥公司有無給予貴公司優惠或補貼？貴公司之水泥進貨單價變化為何？」之問題，g 水泥經銷商則答覆：「本公司所銷售水泥有袋裝及散裝兩種，袋裝水泥來自欣欣及環球兩家，散裝水泥來自欣欣及亞泥兩家……」等語。
②被告雖以i 水泥經銷商即洛可企業行（下稱洛可）之陳述，作為原告有「與臺泥、亞泥、力霸、士新、華東等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格」行為之證據，惟由i 水泥經銷商所述：「據我所知……這次之蟳之屋之公告水泥價格上漲，本公司趙小姐有出席。」等語，可知i 水泥經銷商並未出席前揭蟳之屋聚會，而係由i 水泥經銷商之趙小姐出席，則該i
水泥經銷商所述者，縱與被告指摘原告所涉之前揭行為相關，亦顯屬非陳述自己所經歷事實及狀態之「傳聞」甚明。
⑷另就被告辯論意旨狀所列之業者陳述而言，亦有屬非陳述自己所經歷事實及狀態之「傳聞」者。
⑸因此，「證據表」、被告陳報狀之附件1 、辯論意旨狀所列之「傳聞」，依前揭學者吳庚之見解及最高行政法院83年度判字第180 號判決，顯不具證言適格（蓋其並非陳述自己所經歷之事實及狀態），且不得作為被告認定原告有其所稱違法行為之證據。今被告僅以該等傳聞，即逕認原告涉有其所稱違法行為，實屬無據，更有違前揭最高行政法院39年判字第2 號判例，故原處分於事實之認定，顯不合法。
⒋「證據表」、被告陳報狀之附件1 、辯論意旨狀所列之陳述等，多屬不知名預拌混凝土業者、水泥經銷商之秘密陳述，且未經具結，其可信度甚低，顯無法確實證明原告有任何違法行為存在：
⑴按學者吳庚於所著「行政爭訟法論」明揭：「與訴訟卷宗相關問題中，最重要者乃行政機關之提出義務（Vorlagepflicht），蓋行政機關在現代國家中仍為資訊之最主要獨占者，行政訴訟基本上為人民對抗官署之訴訟，就資訊掌握而言，已先天的處於不對等之地位，欲達武器平等之目的，除當事人或其訴訟代理人有閱覽各種訴訟文書權利外，行政機關應負有提出與訴訟有關文書、檔案及資料之義務。」等語。
⑵被告所列所列不知名業者及人士之陳述，其名稱或姓名均遭被告遮蔽，則就該等不知名水泥經銷商及人士之身分（例如是否即為與原告有商業往來之業者或負責人），以及該等不知名水泥經銷商及人士與原告有無任何利害衝突，而有偏頗可能等節，原告均無從得知，而難以表示意見，以辨其可信度。此種情形，除顯違當事人武器平等之要求外，被告逕以該等原告難以表示意見，以辨其可信度之秘密陳述，作為認定原告有其所稱違法行為之證據，亦顯不足採信。
⑶況且，被告所列不知名業者及人士之陳述，縱係被告依公平交易法第27條第1 項第1 款規定，通知其等到場陳述意見所得，惟該等不知名業者及人士於依前揭規定到場陳述時，既無須為任何具結，且其陳述內容，雖非親身所經歷，或有與事實不符之處，該等不知名水泥經銷商及人士亦無須負擔任何法律責任，故就該等陳述之可信度，即無任何機制予以確保。因此，被告逕以該等可信度甚低之陳述，認定原告有其所稱之違法行為，實不足為採。
⒌「證據表」、被告陳報狀之附件1 、辯論意旨狀所列之陳述等，多與原告無關，被告據以認定原告有其所稱之違法行為，實屬無據：
⑴就「證據表」而言：
①有關「證據表」中，諸多不知名之預拌混凝土業者、水泥經銷商，均僅泛稱「各家水泥公司」、「國內水泥業者」云云之陳述部分：
查於「證據表」中，有諸多不知名之預拌混凝土業者、水泥經銷商，就其陳述情節之行為主體，均僅泛稱「各家水泥公司」、「國內水泥業者」等，而未明確指出究係何一水泥業者。以被告列為「限量發貨，縮短訂單期間」違法行為之證據者為例，即有此情形。
然而，該等不知名之預拌混凝土業者、水泥經銷商，所謂之「各家水泥公司」、「國內水泥業者」，並非1 家不漏地指稱國內所有各家水泥業，而可包括於89年始進入國內水泥市場，且市佔率亦極低之原告在內。此有「證據表」，經被告列為「劃分銷售區域，限制交易對象」違法行為之證據者，所述情節之行為主體亦均為「各家水泥公司」，惟被告認定有前揭違法行為者，卻無原告及嘉環東、士新、建台、通發進、萬青、中聯等被處分人在內者可稽。再者，由「證據表」，某不知名預拌混凝土業者宣稱：「由於各家水泥公司均會默認本公司屬力霸之客戶，所以臺泥、嘉新、信大、幸福均不會來本公司爭取提貨……」等語，可知其所謂「各家水泥公司」，乃指臺泥、嘉新、信大、幸福4 家水泥業者而言，而非1 家不遺地包括原告在內之國內所有各家水泥業者。另由「證據表」，某不知名水泥經銷商宣稱：「各水泥公司均有發貨不正常之情形……導致中部地區之各經銷商均須分散提貨來源，因此，中部地區的所有水泥供應商之不定期出貨已成為常態……」等語，可知其所稱「各水泥公司」，乃指中部地區之水泥供應商而言，而顯不包括經被告認定供應區域為「嘉義以南至屏東」之原告在內。
由前舉數例，足見被告於「證據表」中，所列不知名預拌混凝土業者、水泥經銷商廣泛且極不明確指稱「各家水泥公司」、「國內水泥業者」相關情節之陳述，均無法作為認定原告有「違法行為表」所稱違法行為之證據。蓋該等不知名預拌混凝土業者、水泥經銷商所稱之「各家水泥公司」、「國內水泥業者」，並非1 家不漏地包括國內所有各家水泥業者，而可能僅係指稱某幾家市佔率較高之水泥業者，或僅係指稱某一供應區域內之水泥業者。因此，被告據此等廣泛且極不明確之陳述，即認定原告有其所稱之違法行為，顯有違前揭最高行政法院39年判字第2 號判例。
②查於「證據表」中，亦有諸多不知名預拌混凝土業者、水泥經銷商之陳述，均僅指明其他水泥業者，而未指出原告有被告所認定之違法行為。以「證據表」，經被告列為「固定末端銷售定價」違法行為之證據部分為例，僅指明臺泥、亞泥、嘉新、幸福、信大、力霸，而無一指出原告有固定末端銷售定價之情形者，故被告以該等陳述，作為原告涉有其所稱違法行為之依據，即屬毫無根據，而顯違前揭最高行政法院39年判字第2 號判例。
⑵於被告陳報狀之附件1 中，例如：①大象之陳述，僅係有關力泰建設企業股份有限公司（下稱力泰）向台宇購買水泥之情形；以及②台宇吳林聰之陳述，僅係有關台宇銷售臺泥及亞泥水泥之情形，實均與原告無涉，故被告以該等陳述，作為原告涉有其所稱違法行為之依據，即屬毫無根據，而顯違前揭最高行政法院39年判字第2 號判例。
⑶就被告辯論意旨狀所列之業者陳述而言：被告所列陳述內容，例如：立竑預拌股份有限公司（下稱立竑）楊芳銘93年8 月6 日之陳述，僅泛稱「各水泥業者」，而未指明原告有被告所稱之事實態樣，被告以該等陳述，作為原告涉有其所稱違法行為之依據，係屬毫無根據，而顯違前揭最高行政法院39年判字第2 號判例。
⒍綜上，被告逕以「證據表」、陳報狀之附件1 、辯論意旨狀等被告自行整理而成，並非證據，更無任何證據力可言，且屬不知名業者及人士道聽途說所得、與原告無關，又可信度甚低之傳聞，即認定原告有其所稱之違法行為，實有違前揭最高行政法院39年判字第2 號判例，故原處分顯不合法甚明。惟若被告仍堅持以上開所列不知名業者及人士之秘密陳述，為認定原告涉有違法行為之證據，則請鈞院惠准傳喚該等不知名業者及人士到庭作證，以明原告是否確有被告所稱之違法行為。
㈢原告並無被告所稱涉有聯合行為之各項事實態樣：
⒈被告主張原告涉有聯合行為之事實態樣，至多僅有：⑴原告與其他競爭關係，屬共同決定不為進口或限制進口，及轉銷少量臺泥及亞泥之方式而限制我國水泥供應市場之總供給量；⑵原告與其他水泥業者，邀集其所屬經銷商在高雄參與聚會，合意調漲袋裝水泥之價格。其餘鈞院應不予審酌；至於被告於其辯論意旨狀復追加主張原告涉有「劃分銷售區域、限制交易對象」、「限量發貨」及「固定末端售價」等3 項涉有聯合行為之事實態樣，除違反被告前述自認外，另就原處分之內容而言，亦不可採：
⑴查原處分主文第1 項既載：「被處分人以合資、契約、集會或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。」第2 項則載：「被處分人自本處分書送達之次日起，應立即停止前述各項違法行為。」云云，可見原處分認定本件涉有聯合行為之事實態樣，僅限於原處分主文第1 項所明確列出者，而不包括前述被告所追加之「劃分銷售區域、限制交易對象」及「固定末端售價」2 項事實態樣。
⑵此外，原處分並未認定原告有涉及被告前述「劃分銷售區域、限制交易對象」、「限量發貨」及「固定末端售價」等3 項事實態樣。
⑶因此，被告主張原告另有前述「劃分銷售區域、限制交易對象」、「限量發貨」及「固定末端售價」3 項涉及聯合行為之事實態樣，顯已逾越原處分主文及理由之範圍，而與本件訴訟所應審酌之事項無關，故被告以之作為原處分並無違法之理由，顯不可採，鈞院應不予審酌。
⒉原告並無被告所稱「與國內水泥業者與日本水泥業者達成限制進口數量之合意，而原告就其取得配額以外之數量，不為進口，並轉銷臺泥與亞泥之水泥，以達限制水泥供應市場總供給量之效果」云云之事實態樣：
⑴如前所述，被告於鈞院97年1 月14日準備程序既已自認：「被告並未查得相關事證證明國興有參與此合意行為」等語，已足見被告前述主張之事實態樣，顯無理由，合先敘明。
⑵由被告引用之證據，可知日本太平洋水泥公司提供約定量水泥予原告之時點，為91年之後，惟原告購買臺泥水泥之時點，卻係於90年4 月至90年7 月間，故就時間順序而言，該二者間，顯無被告所稱，係於達成限制進口合意「後」，不為進口，改轉銷臺泥水泥云云之關連：
①依被告引用之下列證據，日本太平洋水泥公司提供約定量水泥予原告之時點，為91年之後：
原告董事長甲○○表示：「本公司每年都會與日本太平洋水泥公司商議年度供應數量之約定，今年度預計約下個（5 ）月開始談，不過自91年起取得日本水泥數量困難，91年與92年度約只能各進口26萬噸左右（詳細進口數量資料我回去後會再補充給貴會），歷次我與日本太平洋水泥公司協商極力爭取，但是日方都表示沒有量，每年視船運狀況調整，只能供給本公司25萬噸。」
原告公司李明山表示：「……在91年間，日本太平洋水泥公司僅給予本公司25萬噸水泥……」。
被告所稱國內經銷日本水泥之貿易商表示：「……據我所知，91年之配額為40萬噸，其中國興獲配25萬噸……」。由上可知，日本太平洋水泥公司係於91年後始提供約定量水泥予原告，被告雖表示「日本水泥業者自90年起銷售至我國水泥數量銳減」、「日本向為國內水泥進口之最大宗，90年間遭封鎖進口至國內，國興雖仍可從日本水泥業者那邊取得25萬噸之配額」等云云，惟此既未經被告舉證以實其說，且與被告所引前揭證言內容（即日本太平洋水泥公司提供約定量水泥予原告之時點，為91年之後）所示，原告仍於90年自日本進口30幾萬噸水泥者，明顯不符，自非可採。
②又關於原告購買臺泥水泥之時點，為90年4 月至90年7 月間乙節，則有被告所提臺泥提供之轉銷水泥相關數據資料可稽。
③綜前所述，就時間順序而言，日本太平洋水泥公司提供約定量水泥予原告之時點，為91年之後，惟原告購買臺泥水泥之時點，卻係於90年4 月至90年7 月間，則該二者間，自不可能有被告所稱，原告係於達成限制進口合意「後」，不為進口，改轉銷臺泥水泥云云之關連甚明（蓋若有關連，則原告應係於91年遭減少水泥進口量之後，始向臺泥購買水泥，而非僅於90年4 月至同年7 月間購買）。
④由被告下列主張及所引用之陳述可知，原告之水泥實均係自國外進口而來，而未以轉銷臺泥、亞泥之水泥取代：
原處分謂：「日本進口之水泥……有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸）……」等語。
被告謂：「國產實業（即原告台資股東，持股比例約60%
）每年約需100 萬噸水泥，然國興被限定僅能取得每年約25 萬 噸之進口數量，致國產實業能獲取較便宜的水泥數量亦相對有限……」等語。
就被告所詢：「目前國內在港口設有silo的業者，何以除貴公司外未有其他業者進口水泥之情形……？」之問題，原告公司李明山答覆：「目前在各港口有silo的業者除本公司以外，確實都沒有進口水泥……」等語，且被告另詢問原告公司李明山：「何以貴公司所進口水泥未能使用於高雄捷運工程？」之問題。
由前揭被告於原處分及答辯狀之陳述以及被告詢問原告公司李明山之問題，均可知被告亦認為原告之水泥係自國外進口而來；且被告既引用原告公司李明山有關：「目前在各港口有silo的業者除本公司以外，確實都沒有進口水泥……」之陳述為證據，更顯見被告實肯認原告之水泥係自國外進口而來，則原告之水泥來源既係自國外進口，又如何有以轉銷臺泥與亞泥為主之水泥，以取代進口水泥之事實存在。故被告認定原告有與其他有競爭關係之事業，共同決定不為進口，而閒置進口設備，改轉銷臺泥與亞泥為主之水泥云云之行為，自顯違事實，而非可採。
⑤至於由被告陳報狀附件1 所列證據，亦無法證明原告有轉銷臺泥及亞泥為主之水泥，以取代原告進口水泥之行為：於被告陳報狀附件1 中：A.大象之陳述，僅係有關力泰向台宇購買水泥之情形；B.台宇吳林聰之陳述，僅係有關台宇銷售臺泥及亞泥水泥之情形；以及C.原告公司李明山之陳述，則係有關原告進口水泥之情形，而均無一提及原告有何轉銷臺泥及亞泥為主之水泥，取代原告進口水泥之行為，故被告以前揭證據，主張原告有轉銷臺泥及亞泥為主之水泥，以取代原告進口水泥之行為云云，亦屬無據。
國地水泥及g 水泥經銷商彰聯之陳述，除提及原告外，亦提及華東有向臺泥、亞泥購買水泥之情形，惟被告於「違法行為表」中，卻未認定華東有其所稱之前揭行為，足見被告並不認為依上開證人之陳述，即得認定華東有其所稱之前揭行為，故基於同一理由，以上開證人之陳述，亦無法認定原告有被告所稱之前揭行為甚明。
國地水泥雖謂：「其他業者環中、嘉新國際、台宇、東宇、士新、國興、欣欣等水泥不是未生產水泥，就是未從國外進口，都是改向臺泥及亞泥購買……」等語。然而，由前述可知，原告每年均自國外進口水泥，國地水泥所稱原告未從國外進口水泥云云者，顯與事實不符，故國地水泥以此錯誤認知為基礎，所為原告未從國外進口，改向臺泥、亞泥購買水泥云云之陳述，自無足採。
況且，g 水泥經銷商彰聯雖謂：「……國興等各種廠牌水泥均向臺泥及亞泥購買……」云云。惟如前所述，g 水泥經銷商之前揭陳述，除顯與原告每年均自國外進口水泥之事實不符，已不足採外，g 水泥經銷商僅謂原告有向臺泥及亞泥購買水泥云云，而未說明原告之水泥有多少比例係向臺泥、亞泥購買，故縱認g 水泥經銷商之陳述為真，由此亦無法證明原告已達被告所謂轉銷台泥及亞泥為主之水泥，以取代原告進口水泥云云之程度。
⑶由被告引用之證據，可知原告不僅極力向日本太平洋水泥公司爭取進口水泥數量，且為解決當時自日本進口數量不足之問題，於91年仍有自印尼及泰國進口水泥，而無被告所稱「就其取得配額以外之數量，不為進口」之行為：
①關於原告極力向日本太平洋水泥公司爭取進口水泥數量，而非不為進口乙節，有被告引用之下列證據可稽：原告董事長甲○○表示：「本公司每年都會與日本太平洋水泥公司商議年度供應數量之約定，今年度預計約下個（5 ）月開始談，不過自91年起取得日本水泥數量困難，91年與92年度約只能各進口26萬噸左右（詳細進口數量資料我回去後會再補充給貴會），歷次我與日本太平洋水泥公司協商極力爭取，但是日方都表示沒有量，每年視船運狀況調整，只能供給本公司25萬噸。」
②關於原告於91年仍有自印尼及泰國進口水泥，且不再自印尼及泰國進口水泥，係因印尼及泰國水泥品質不佳、進口成本高、船程船隻調度不易及出口方裝載時程安排配合不易等因素，而非不為進口乙節，有被告引用之下列證據可稽：
被告於詢問原告董事長甲○○時，表示：「91年上半年間貴公司何以向東南亞國家進口水泥……」，足見依被告之認知，原告於91年仍有自東南亞進口水泥。
原告董事長甲○○表示：「……日方當初就表示無法應本公司要求供應本公司提出之數量，所以本公司不得已，只好向東南亞地區洽談進口水泥事宜，才有後來向印尼及泰國進口水泥之事宜……（被告遮蔽處）後來沒談成……（被告遮蔽處）直到91年6 月時，本公司即不再進口印尼水泥，原因是品質不穩定、價格又高、航程船隻安排不易、出口方裝載時程安排配合不易等，但是其中最大的問題是在91年中時，印尼水泥業者即不再報價，並且表示已經沒有數量（泰國方面甚至更早於印尼方面也表示沒有數量）。」。
原告公司李明山表示：「……在91年間，日本太平洋水泥公司僅給予本公司25萬噸水泥，剩下15萬噸水泥由印尼及泰國進口……」。
被告所稱國內經銷日本水泥之貿易商表示：「……國興公司在91年間尚有從印尼購買水泥（透過本公司）15萬噸，但到了92年以後，由於印尼水泥單價較高，國興水泥即不再從東南亞進口水泥。」
③綜前所述，日本太平洋水泥公司雖僅提供約定量水泥予原告，惟原告不但仍極力向日本太平洋水泥公司爭取進口水泥數量，且為解決自日本進口數量不足之問題，在不得已之情形下，於91年自印尼及泰國進口水泥，至於其後不再自印尼及泰國進口水泥，係因印尼及泰國水泥品質不佳、進口成本高、船程船隻調度不易及出口方裝載時程安排配合不易等因素，顯無被告所稱「就其取得配額以外之數量，不為進口」之行為。
⑷由被告所提證據可知，原告於90年4 月至90年7 月間，購買臺泥水泥，實係偶發之正常營運行為，而與聯合行為無涉：
①縱依被告主張「……此種國內水泥市場供應者間，不增加自身閒置之產能，反而彼此頻繁互購之行為，顯係為控制減縮我國水泥之供給總量……」、「……此等同業間長期、大量而頻繁之互購轉銷行為，顯悖常情……」，亦可見被告所稱轉銷之行為，必須屬長期、大量而頻繁。
②依被告所提臺泥提供之轉銷水泥相關數據資料，以及被告所附之「臺亞泥轉銷水泥資料表」，原告實際上僅在90年4 月至90年7 月間，向臺泥購買共計42,300噸水泥（至於被告主張原告向亞泥購買水泥云云，顯與被告自行所提前揭資料相違，且與事實不符）。此依前揭「臺亞泥轉銷水泥資料表」，相較於被告所非難之轉銷水泥期間（即90年1 月至93年6 月），所佔時間甚短；且僅佔其他水泥業者轉銷數量（如嘉新之2,35 7,398噸）約1.79% ，更僅佔所有水泥業者轉銷數量（8,091,801 噸）約0.5%。由此足見，原告向臺泥購買水泥，實僅係偶發之正常營運行為，而無被告所稱長期、大量而頻繁購買臺泥、亞泥水泥之情形，顯與聯合行為無涉。
③況且，原告僅於90年4 月至90年7 月之短期間內，向臺泥購買42,300噸之少量水泥，且即使依被告所稱，原告於90年度，尚還自日本及印尼進口393,422 噸水泥，則原告向臺泥購買水泥之行為，顯非被告所稱以轉銷國內水泥「取代」進口水泥者（蓋原告90年度之水泥，主要仍係以進口方式取得）。再者，被告就該行為如何能夠達到被告所稱控制縮減我國水泥供給總量之程度，被告亦未舉證以實其說。事實上，由被告認為原告向臺泥購買少量水泥，仍涉及聯合行為乙節，被告似認為不論原告向臺泥或亞泥購買多少水泥（縱僅購買1 噸），均涉及聯合行為，惟此立論顯非正確，亦顯與被告於鈞院準備程序，明白承認存在有偶發之正常轉銷行為，而不涉及聯合行為者之論點相違。④再者，縱依被告所謂「產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，顯係為維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之重要具體展現……」云云，原告向臺泥購買水泥，反而係屬被告所稱符合經濟理性之行為，而不涉及聯合行為：
原告既為水泥進口業者，並未從事水泥生產，本無可能處於被告所稱「產能過剩」之情況。反而，原告實係希望水泥進口數量能夠不受限制，以增加供貨。此有原告雖遭日本水泥業者限量進口水泥，惟仍極力向日本太平洋水泥公司爭取進口水泥數量，且積極自印尼及泰國進口水泥；以及原處分認定：「國興係國產實業之關係企業，國產每年約需100 萬噸水泥，然國興被限定僅能取得每年約25萬噸之進口數量……」等可稽。
況且，縱依被告於97年4 月24日製作之原告公司進口水泥資料表，亦可知臺泥於90年4 月至90年7 月間之轉銷價格，均低於原告進口水泥之成本，依被告前揭邏輯，原告以較低之價格向臺泥購買水泥，實為符合經濟理性之行為，而不涉及聯合行為。
至於原告於90年4 月至90年7 月間，向臺泥購買水泥之原因，實係當時因機器設備試車所需，且試車需要之水泥數量不大，以及日本進口水泥船期不穩，為免產生斷料之情形，故向臺泥購買少量水泥，而非如被告所稱，係為配合限制進口之合意，以達限制水泥供應市場總供給量之效果云云。
⑸原告與國內水泥業者與日本水泥業者，並無限制進口之合意，且原告亦未予同意：
①被告雖主張，原告與國內水泥業者與日本水泥業者有限制進口之合意云云。惟查，被告就原告究竟係與何水泥業者，於何時、何地、如何達成限制進口之合意等節，既完全未舉證以實其說，則被告之主張，自無可採。
②單由被告下列陳述，即足見原告與國內水泥業者與日本水泥業者，並無限制進口之合意，且原告亦未予同意：原處分認定原告為本案聯合行為之「受害者」；被告所提「違法行為表」，明確指出與日本達成互不銷售默契之水泥業者為臺泥、亞泥及環球，而未包括原告；「被告於鈞院97年1 月14日準備程序，經鈞院當庭請被告確認，被告已自認：「……被告並未查得相關事證證明國興有參與此合意行為……」。
③再由被告引用之下列證據，益可見原告與國內水泥業者與日本水泥業者，並無限制進口之合意，且原告亦未予同意：
原告董事長甲○○表示：「本公司每年都會與日本太平洋水泥公司商議年度供應數量之約定，今年度預計約下個（5 ）月開始談，不過自91年起取得日本水泥數量困難，91年與92年度約只能各進口26萬噸左右（詳細進口數量資料我回去後會再補充給貴會），歷次我與日本太平洋水泥公司協商極力爭取，但是日方都表示沒有量，每年視船運狀況調整，只能供給本公司25萬噸。」
原告公司李明山表示：「有關國興水泥公司之進口數量多寡，並非由國興水泥公司所能自行進口及決定……」。
④事實上，以原告僅為國內銷售水泥之新加入者，市場占有率極小之情形下，縱使如原處分所載國內水泥業者有與日本水泥業者達成限制進口之合意，亦非原告所能參與及介入。
⑤被告主張「從原本可生產及可進口水泥之業者，不為進口，而原告國興就其取得日本配額以外之數量，不為進口，改以轉銷臺泥、亞泥為主之水泥之方式，而該轉銷行為顯係有悖於水泥之交易市場之常態」、原告「所營事業變更登記、互不侵犯對方銷售區域之共識及轉銷臺泥、亞泥之水泥等涉及公司經營方針等事項應先經董事會議討論通過」、「若非原告國興同意配合國內水泥業者成功封鎖我國進口水泥市場，國內水泥業者即不可能得以順利控制減縮我國水泥之供給總量，而原告國興同意之代價為該其公司獲利並未縮減」等，可推定原告與國內水泥業者與日本水泥業者，有限制進口之合意或原告有予同意云云，顯不足採：
由前揭原告所述A.日本太平洋水泥公司提供約定量水泥予原告，與原告購買臺泥水泥，既無任何關連；B.原告不僅極力向日本太平洋水泥公司爭取進口水泥數量，且於91年仍有自印尼及泰國進口水泥，並無被告所稱就取得日本配額以外之數量，不為進口之行為；以及C.原告於90年4 月至90年7 月間，購買臺泥水泥，實係偶發之正常營運行為等情，實反證原告與國內水泥業者與日本水泥業者，並無限制進口之合意，且原告亦未予同意甚明。
被告於原處分、「違法行為表」，甚至於鈞院97年1 月14日準備程序之自認，以及被告所引用之證據，既均已明認原告與國內水泥業者與日本水泥業者，並無限制進口之合意，則被告現又改稱原告有此合意，並予同意，且僅表象上為聯合行為之受害人云云，自屬矛盾，而無足採。
就原告登記營業項目而言：原告登記之營業項目於91 年7月16日雖有變更，惟原告所從事者仍為進口水泥銷售業務，且此亦為被告所明認，故被告主張由此得推知原告同意配合國內水泥業者封鎖我國進口水泥市場云云，顯屬無據。
就原告董、監事組成而言：日本太平洋水泥公司雖為原告之股東，並派有代表擔任原告董事及監察人，惟原告並非日本太平洋水泥公司之股東，更未派有代表擔任日本太平洋水泥公司之董事或監察人，故縱認日本太平洋水泥公司與國內其他水泥業者有達成任何互不銷售或限量進口之共識或協議，亦非原告所能置喙，更非需經原告董事會討論通過或需取得原告同意之事項。
就原告向臺泥購買水泥而言：原告自成立以來，即以進口水泥銷售為業，至於向臺泥購買水泥，僅屬偶發之正常營運行為，並未涉及原告經營方針之改變，自無需經原告董事會通過。更遑論原告向臺泥購買水泥，與被告所稱日本水泥業者與國內其他水泥業者所達成互不銷售或限量進口之共識或協議，根本無任何關連。
原告進口水泥數量多寡，既非原告所能決定，則原告實質上根本無所謂同意不同意之權限，故原告雖不同意，依被告之主張，亦仍會有被告所稱控制縮減我國水泥供給總量之情形。因此，被告以其所稱前揭情形，反推原告同意配合國內水泥業者封鎖我國進口水泥市場云云，自屬無據。就原告之營業毛利而言：
A.原告既為水泥進口業者，且未從事水泥之生產，自無可能處於被告所稱產能過剩之情況；反而，原告實係希望水泥進口數量能夠不受限制，以應付供不應求之情形，並增加供貨及銷售收入，故其他業者縱有被告所稱互不銷售或限量進口之協議，原告亦為此協議下之犧牲品，並因此受有損害。換言之，若原告於91年度及92年度等之進口數量能不受限制，則原告之營業毛利自當更高。
B.就此，由原處分認定原告為本案聯合行為之「受害者」，且原告係國產實業之關係企業，國產每年約需100 萬噸水泥，然原告被限定僅能取得每年約25萬噸之進口數量等節，亦可知原告於水泥進口數量遭限定之情形下，實有供不應求之情形，故若原告於91年度及92年度等之進口數量能不受限制，則原告之營業毛利，實會更高，故原告不僅未因進口水泥受限而受其利，反而蒙受其害。
C.又原告於90年甫進入水泥市場時，以遠低於市場行情銷售原告「太陽牌」水泥，期能達到推廣原告水泥之目的，此亦為原告於90年度之營業毛利低於91年度及92年度之原因。被告以91年度、92年度之營業毛利與90年度相較，本即有欠公允。
D.因此，被告主張原告並未因進口數量被壓抑而受有損害，故原告有參與本件聯合之動機云云，顯非屬實，誠不足採。
E.就被告所提前述證據，原告意見如下：1.「國興水泥股份有限公司進口水泥彙總資料」，係屬被告違法取得之資料，無證據能力。前開證據，被告已於鈞院97年5 月26日準備程序表示捨棄，由此可見，原處分確屬違法。2.「國興水泥股份有限公司進口水泥彙總資料」及原告90年度至93年度水泥銷售對象單價表等，既均未提出其來源資料，顯見被告以之為據，亦不可採。
⑥此外，由被告陳報狀附件1 所列證據，實無法證明原告與國內水泥業者與日本水泥業者有限制進口之合意：大象之陳述，僅係有關力泰公司向台宇購買水泥之情形；國地水泥之陳述，雖與事實顯然不符，惟亦僅提及包括原告在內之數家水泥公司有未從國外進口水泥之情形，而完全未提及其所述未從國外進口水泥之情形，是否係各水泥業者合意之結果（亦有可能係各水泥業者基於自身考量，各自所為決定之結果），以及縱係合意之結果，亦完全未提及係原告與何水泥業者所合意之結果；g 水泥經銷商彰聯之陳述，雖與事實顯然不符，惟亦僅係有關轉銷水泥之情形；台宇吳林聰之陳述，僅係有關台宇銷售臺泥及亞泥水泥之情形，與原告無涉；以及原告李明山之陳述，則係有關原告進口水泥之情形，均無一提及原告有何與國內水泥業者與日本水泥業者有限制進口合意之行為，故被告以上開證詞所為之主張，自屬無據。
⑹被告雖執詞陳稱原告「在成本無明顯增加，卻逐年將進口水泥售價調高至接近當時市價，顯係原告恃其有進口配額確保獲利之條件下，而採取配合國內水泥生產業者固定市價之作為」，並謂「原告與同為水泥供應者之其他被處分人化敵為友，加入並分享卡特爾之利益，足堪認定」云云。惟查，被告之推論不僅自相矛盾且與實情不符：
①原告對於水泥銷售之定價策略，一向低於市場價格，以被告所稱原告於93年初之銷售價格為1,985 元為例，亦比被告依其調查資料所得該年平均水泥市場售價2,100 元，差價100 元有餘。倘原告果真恃有進口配額確保獲利之條件，何以不以市場價格銷售而獲利更豐？顯見被告所言原告分享卡特爾利益乙節，實無可採。
②甚且，原告之進口成本的確逐年增加，以「日本太平洋水泥」提供原告水泥之銷售價格觀之，自93年4 月時起，日本太平洋水泥即將進口水泥之價格自每噸美金30元調漲至每噸美金33元。上述進口成本僅為每噸進口水泥至港口之成本（C&F COST）；另應加計進口貨物稅、港口管理費及碼頭使用費總計約新台幣400 元，此部分與被告所得資料無甚差距。是以，被告指稱原告成本並未明顯增加云云，即非屬實。
⑺綜上，原告既無被告所稱之前述事實態樣，則被告進一步主張原告據此限制水泥供應市場之總供給量，並產生「配合本案卡特爾所設立之『共同銷售代理單位』，以及各種劃分市場、分配市占率之監督機制等，則本案卡特爾成員間之數量分配、彼此不為競爭、共同操控提高水泥價格之勾結於焉實現」之效果云云，自屬無稽。
⒊原告並無被告所稱「與臺泥、亞泥、華東、士新、力霸等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格」云云之事實態樣：
⑴被告就其主張原告涉有前述事實態樣乙節，既完全未為任何說明，足見原告根本無被告所稱之前述事實態樣。
⑵原告係本於瞭解市場詐欺倒帳惡風及促銷自家品牌之目的，而參與被告所稱之該次聚會：查於92年間，由於市場發生有經銷商遭多家建材行採購水泥後，惡意不付款之詐欺倒帳情事，為避免此情形再度發生，波及同業及更多經銷商，遂有同業於92年4 月7 日邀集經銷商以期廣而周知，希望往後發生類似情形能儘速反應。惟原告之業務經理李明山係因前揭事由受通知而被動受邀參加該次聚會，並未聯絡任何經銷商一同參與；且因該次聚會將有高屏地區經銷商前往，李明山為能藉此機會與其他原非經銷原告產品之經銷商接觸認識，遂於92年4 月7 日參加該次聚會。
⑶原告僅係被動參與該次聚會，並未通知任何經銷商前往，亦未要求任何經銷商配合漲價：
①於被告所提a 水泥經銷商頌進企業股份有限公司（下稱頌進）之陳述，雖表示其係應原告之邀約前往云云，惟此與事實顯然不符。蓋如前所述，原告李明山僅係被動經同業電話邀請參加該次聚會，原告李明山並未通知任何經銷商一同參加；至於b 水泥經銷商即連豐建材有限公司（下稱連豐）及i 水泥經銷商洛可提及之頌新黃頌舜，並非專屬原告之經銷商，其早已活躍於國內水泥市場，為各大廠牌水泥之經銷商，於原告進入國內水泥市場後，始開始將原告之產品列入銷售線，故單就常理而言，頌新出席該次聚會，豈有可能係由對頌新而言，並非主要供應商之原告李明山所通知。更何況，頌新當日出席該次聚會，事實上根本非由原告李明山所通知。
②原告李明山於參加該次聚會前，僅係受告知將討論經銷商被詐欺倒帳事情，並未曾受告知有何欲聯合調漲價格之情事。而原告李明山係受邀參加，對於會中其他人員之發言內容亦無從干預，從而，縱使於該次聚會中，曾有同業建議調漲水泥價格，惟此並非即表示所有參與該次聚會之人員即有達成聯合漲價之合意。
③縱使該次聚會有人建議袋裝水泥售價，惟仍取決於市場及經銷商之態度，且實際上，原告產品之市場價格從未調漲至被告所指之每包130 元：
有關水泥售價之調整，除應考量市場行情外，尚應考量經銷商之反應。若水泥價格調漲幅度過高，將造成經銷商之嚴重反彈，況以原告當時甫進入國內水泥通路市場，且產品為新興品牌水泥，經銷商乃係銷售水泥之重要管道，原告自不可能同意為此種大幅調整水泥售價之行為，以免經銷商轉向經銷其他品牌水泥。
於被告所提證據中，雖有不知名之水泥經銷商表示當天有同業要求各水泥公司之經銷商必須自92年4 月16日起調漲袋裝水泥之每包價格一律至128 元或130 元以上（即每噸2,560 元或2,600 元以上）。惟原告之水泥銷售單價，自92年4 月時起，即為袋裝1,946 元、散裝1,689 元，其中雖有微量之漲幅，然袋裝水泥每噸均未逾2,100 元，且散裝水泥每噸亦未逾1,900 元，根本無被告所稱自92年4 月16日將袋裝調漲為每噸2,600 元以上之情事（若被告仍堅持其主張，則應由被告舉證證明原告於92年4 月16日後之袋裝水泥之銷售單價，是否有如被告所述聯合調漲云云之情形），足證被告單憑部分不知名經銷商片面之辭，即推論原告有為聯合漲價之合意，實嫌速斷。
④原告僅為一新興之進口水泥業者，雖已逐漸打開市場知名度，然尚處於爭取經銷商以行銷「太陽牌」水泥之經營階段，以2003年之國內水泥市場佔有率而言，僅為1.80% ；而2004年之市佔率亦僅微幅上漲為1.81% ，此均為被告所不爭執。在市場佔有率極微之前提下，原告何能左右市場價格？且原告為積極爭取經銷商販售原告之水泥，平時即不斷以各種優惠方式提高經銷商之經銷意願，何有要求經銷商調漲售價，否則予以限量發貨之理。
⑤被告雖以國內各家水泥業者共同平均分攤該次聚會之費用，作為認定國內各家水泥業者即係合意以該次聚會宣布聯合漲價之證據。惟查，有關同業間之聯誼性質聚會由各同業平均分攤費用實屬合理正常之現象，惟斷不能因各家廠商平均分攤費用，即認定有所謂聯合行為之意思聯絡，其理甚明。
⑷被告據以作為原告有其所述前揭行為之理由（即被告所稱自92年4 月16日起，水泥業者袋裝水泥調漲為每噸2,600
元以上乙節），亦與其所提呈「對於國內水泥業者行政訴訟答辯簡報」，關於「國內水泥需求市場—水泥銷售量值及單價表」所示92年4 月水泥內銷單價為1,664 元不符（價差將近1, 000元），顯見被告依據少數不知名經銷商之陳述所得之資料，顯與事實不符。
⑸又被告不但未斟酌國內水泥銷售價格，從未如少數不知名經銷商陳述有調漲至每噸2,600 元之情，反以「該次餐會後各水泥業者因被告已進行調查，為避免坐實被告調查該合意內容之實行，故而延緩調漲袋裝水泥之價格，然事後各水泥業者延緩調漲價格仍無礙於被告對各水泥業者有聯合行為合意之認定」等詞自圓其說，堅認原告等南部水泥供應業者有聯合調漲水泥銷售價格之合意。惟若依被告所提關於本案之閱卷資料可知，被告自90年即已著手調查國內水泥價格調漲之情事，從而，若如被告所言原告等水泥業者係為避免坐實被告調查該合意內容之實行，而未依被告所稱之聚會合意調漲袋裝水泥價格，則原告等水泥業者又何以甘冒遭被告認定有聯合行為合意之風險，而召開該次水泥同業之聚會，甚至還邀集經銷商一同到場？足證被告徒以該次聚會，推論原告等水泥業者藉由該次聚會聯合調漲袋裝水泥價格之無稽。
⑹另被告主張縱水泥價格未調漲，該次聚會亦足以該當所有聯合行為之要件云云，亦非可採：
①縱如被告主張，聯合行為之效果要件不以發生實害為要件，惟依公平交易法第7 條第2 項規定：「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」仍須以足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。此有被告92年合作研究報告7 「公平交易法之註釋研究系列㈠第1 條至第17條」：「按本法第7 條對聯合行為予以立法定義，理論上事業自不得從事任何可能構成聯合行為之要素，但事業如僅處於合意之階段，尚未有具體之實施行為時，因聯合行為尚未成立，尚不構成第14條第1 項前段所禁止之行為，因此亦不會引起違反第14條第1 項前段之法律效果，如事業或事業團體已達成合意，並有具體之實施行為，但尚未具備足以影響市場功能之要件時，亦同。」亦認為聯合行為之成立，必須具備聯合行為之合意、具體之實施行為，以及足以影響市場功能之要件。
②縱由c 水泥經銷商即克東企業有限公司（下稱克東）表示：「……不過，依本公司之進價而言，亞泥給予本公司之成本為每包108 元，國興為10 3.5元，加上運費後，應該不致於有賣至如此高價位之情形。」以及b 水泥經銷商即連豐表示：「……迄今我們都不敢上漲……」，亦足見於該次聚會，縱有其他水泥業者建議調漲水泥價格，亦不足以影響市場功能，而不該當聯合行為之效果要件。
③至於被告就其主張「在餐會半年之後，因國內水泥供應市場已呈現僵固性，再加上被告調查南部水泥市場之風聲已稍減，下游經銷商才開始調漲袋裝水泥售價」云云，既未舉證以實其說，則被告據此主張該次聚會足以該當聯合行為之要件云云，自無足採。
⑺綜上，被告以原告參與92年4 月7 日之同業聚會，即率爾推論原告與該次聚會之水泥同業有聯合漲價之合意，實有推論上之謬誤，蓋原告非但從未與水泥同業達成調漲水泥銷售價格之合意，亦從未因該次聚會而調漲或要求經銷商調漲自身品牌之水泥銷售價格。是以，被告以原告參與該次聚會，而推論原告與該次聚會之水泥同業有聯合漲價之合意，斷非可採。
⒋原告並無被告所稱「劃分銷售區域、限制交易對象」云云之事實態樣：
⑴被告雖主張，依c 水泥經銷商即克東92年5 月20日所稱：「本公司原先係建台30多年的經銷商，在90年9 月初突然聽到建台因逢財務危機即將結束營業，當時本公司並無待提量，欲轉向士新、國興提貨水泥，甚至其他水泥公司提貨水泥，不是遭拒絕就是遭提高價格…」原告與其他水泥業者間，有不爭取提貨並提高價格之情事，足證原告有劃分銷售區域、限制交易對象之事實云云。
⑵惟查，縱依被告主張，所謂「劃分銷售區域」，係指「限制客戶不得近廠銷售」而言；「限制交易對象」，則係指「限制交易相對人選擇交易對象」而言者，被告主張之前述c 水泥經銷商陳述，根本未指出原告有任何「限制客戶不得近廠銷售」或「限制交易相對人選擇交易對象」，而構成被告所稱劃分銷售區域、限制交易對象之情形。故由該陳述，顯無法證明被告之前述主張。
⑶被告主張之前述c 水泥經銷商即克東陳述，既稱不是遭拒絕就是遭提高價格云云，則縱該陳述內容屬實，原告至多亦僅有拒絕提貨「或」提高價格之情形，而不可能有被告所稱，有不爭取提貨「並」提高價格，構成劃分銷售區域、限制交易對象云云之情形。
⑷縱依c 水泥經銷商即克東所稱原告有拒絕提貨或提高價格云云，亦不足以證明原告即有劃分銷售區域、限制交易對象之事實：
①c 水泥經銷商即克東陳述，既未指出原告拒絕提貨或提高價格之原因為何，則被告未提出其他證據，即逕認定「劃分銷售區域、限制交易對象」為其唯一之原因，顯有恣意推論之謬誤，實不可採。
②縱認原告有c 水泥經銷商即克東所稱拒絕提貨云云之情形，亦係因原告於遭限量進口，水泥進口數量實屬有限之情形下（此亦為被告所承認），無法無限量供應水泥予全部客戶，而不得不拒絕部分客戶提貨；或係因c 水泥經銷商之交易條件、履約能力、銷售業績欠佳所致，而與被告所稱係為劃分銷售區域、限制交易對象，而拒絕提貨云云者，顯屬截然不同之情形。
③又縱認原告有c 水泥經銷商即克東所稱提高價格云云之情形，如前所述，亦係本於經營策略之考量，而參酌市場價格所為之調整，且原告水泥之平均售價均低於市場價格，顯與被告所稱係為劃分銷售區域、限制交易對象，而提高價格云云者，亦顯屬截然不同之情形。
⒌原告並無被告所稱「限量發貨，縮短訂單期間」云云之事實態樣：
⑴被告雖主張，依立竑楊芳銘93年8 月6 日陳述、卯預拌混凝土業者永駿豐建設工業股份有限公司（下稱永駿豐）92年4 月17日陳述、c 水泥經銷商即克東92年5 月20日陳述，可知原告有對下游廠商限量發貨之事實云云。惟查：
①被告前述主張及其所稱之陳述內容，均顯悖於事實，誠不可採。況且，被告所稱前述不知名人士之陳述中，實均未指出原告究竟係於「何時」對其「如何限量發貨」，以及原告究係「因何種原因」為限量發貨等涉及認定原告是否有被告所稱前揭事實態樣之重要情節。因此，被告逕以該等陳述，作為認定原告有其所稱前揭事實態樣之依據，實屬率斷，顯不足採。
②被告雖主張，卯預拌混凝土業者永駿豐92年4 月17日曾稱：「各水泥（國興、東南、環球、亞泥）公司長期以來都有以量制價之情形，每年都會在某一時期以停窯或運輸不及為由限制發貨數量及限制各客戶提貨……」云云，惟此對照「證據表」之某預拌混凝土業者所稱：「各水泥公司長期以來都有以量制價之情形，每年都會在某一時期以停窯或運輸不及為由限制發貨數量及限制各客戶提貨……」云云，可見前述括弧中之「國興、東南、環球、亞泥」，係為被告自行所增，而非卯預拌混凝土業者所稱。故被告以其所稱之前述卯預拌混凝土業者陳述為據，並非可採。③縱依被告引述c 水泥經銷商即克東92年5 月20日所稱：「國興……自4 月以來，要求各經銷商限量分配」云云，所刻意省略其陳述中「……」之部分內容，應為「因為本公司銷售其太陽牌水泥業績不佳」而言，足見被告亦有刻意掩飾c 水泥經銷商即克東所稱原告限量發貨之原因，並將之曲解為聯合行為之促進行為之嫌。再者，前述c 水泥經銷商克東所稱，亦顯違常理（蓋豈有可能僅因1 家水泥經銷商銷售業績不佳，即對各家水泥經銷商為限量分配之理），而不足採；況且，其亦未指出原告究竟係如何要求各經銷商限量分配等涉及認定原告是否有被告所稱前揭行為之重要情節。因此，被告逕以前揭陳述，作為認定原告有其所稱前揭行為之證據，實屬率斷，顯不足採。
④事實上，限量發貨對作為單純水泥進口商之原告並無任何好處，原告實不可能有被告所稱限量發貨之情形。蓋原告並非水泥生產業者，而需仰賴自國外進口水泥，且原告進入市場時間甚短，規模遠較其他水泥生產業者小，市佔率亦極低，故自原告之立場而言，原告實希望水泥進口數量能不受限制，而穩定、甚至增加供貨，並維持與客戶之關係，再輔以稍低於市場銷售價格之定價策略，以推廣原告之水泥為目標，原告若有被告所主張之限量發貨情形，基於被告所論述之產品替代性，經銷商必然轉向與其他水泥供應業者交易，此對規模小、市佔率低之原告而言，實屬百害而無一利，原告實無理由為此不利己之行為。故被告主張原告涉有限量發貨情形云云，顯與事實不符。
⑤再查，縱然原告對於少數預拌混凝土業者或水泥經銷商有限量發貨之情形，此亦係因原告為水泥進口業者，而非水泥生產業者，故於遭限量進口，每年水泥進口之數量實屬有限之情況下（此為被告所承認），雖然原告希望能穩定、甚至增加供貨，並維持與所有客戶之關係，惟仍可能發生無法無限量供應水泥予全部客戶之情形。然而，此與被告所稱水泥生產業者以停窯、定期維修等理由為藉口，限量供應水泥云云者，顯屬截然不同之情形，而與被告所稱之違法行為無關。
⑵被告雖另主張據國內各預拌混凝土業者證稱，國內各水泥生產供應業者均會以停窯、定期維修、庫存不足等理由限量供應水泥，下游業者不得不分散提貨對象，因訂單期限遭片面縮短之情況下，致下游業者在價格調漲前，雖要求簽訂較長及較多數量之合約，均遭水泥業者拒絕，當水泥用罄後再為議價時，價格即遭不斷提高云云，而於「違法行為表」，認定原告有限量發貨，縮短訂單期間之行為，並以「證據表」中所列陳述，為原告涉有前揭行為之事證。惟查：
①被告主張原告涉有前揭行為乙節，完全未為任何說明，足見原告根本無被告所稱之前揭行為。
②復查，被告認為有其所稱前揭行為者，係以停窯、定期維修、庫存不足等理由限量供貨之水泥生產業者。然而，原告為水泥進口業者，顯非被告所指摘之以停窯、定期維修、庫存不足等理由限量供貨之水泥生產業者，故原告顯無被告所稱之前揭行為。
③又查，被告於「違法行為表」，雖認定原告有縮短訂單期間之行為，惟觀諸被告於「證據表」所列陳述，並無任何預拌混凝土業者或水泥經銷商表示原告有縮短訂單情形者。因此，被告以之認定原告有縮短訂單期間之行為云云，顯屬無據。
⒍原告並無被告所稱「固定末端銷售定價」云云之事實態樣：⑴查被告主張各水泥業者銷售至特定地區之價格，雖發貨地點不同，然加計運費後卻幾均一致，此種典型之基點定價法，即為監控成員彼此之行為，並鞏固卡特爾協議之重要措施云云，而於「違法行為表」認定原告有固定末端銷售定價之行為，並以「證據表」所列陳述，作為原告涉有前揭行為之事證。惟查：
①被告就原告涉有前揭行為乙節，完全未為任何說明，足見原告根本無被告所稱之前揭行為。
②復查，原告既然為水泥進口業者，則進口水泥之取得成本及基於水泥笨重特性而生之運輸成本，自為原告定價時首先考量之處。再者，每一經銷商之信用及交易條件不同，原告自須個別考量其差異，而分別定價。因此，原告定價策略係以進口成本、運銷成本為基礎，考量往來關係企業（即原告台資股東「國產實業」）及經銷商之交易條件，以訂定當期銷售價格（被告另主張原告售價盯住市場行情云云，顯係曲解原告前述定價策略）。故被告主張原告係採其所稱之「基點定價法」，以固定末端售價云云，顯與事實不符。
③再者，被告於「證據表」列為得證明原告有前揭行為之相關陳述，僅有指明臺泥、亞泥、嘉新、幸福、信大、力霸，而無指出原告有固定末端銷售定價之情形，故被告逕以該等陳述，作為原告涉有其所謂前揭行為之依據，實屬毫無根據。
⑵被告雖主張，依b 水泥經銷商連豐92年4 月25日陳述、a
水泥經銷商頌進92年4 月25日陳述、立竑楊芳銘93年8 月6 日陳述，足證原告與本案其他被處分人，有固定我國水泥末端銷售定價之行為云云。惟查，被告主張之前述不知名人士陳述內容，均僅述及原告之水泥價格，或根本不包括原告在內之各水泥業者之水泥價格（與原告實際水泥價格不符），而根本未指出原告有任何前述固定末端銷售定價之情形，故由該等陳述，顯無法證明被告前述主張。
⒎原告並無被告所稱「就中聯所需水泥為統一報價及限量供貨」云云之事實態樣：
⑴查被告雖於「違法行為表」認定原告有就中聯所需水泥為統一報價及限量供貨之行為，並以「證據表」所列陳述，為原告涉有前揭行為之事證。
⑵惟查，被告於原處分，既未認定原告有就中聯所需水泥為統一報價及限量供貨之行為，於訴訟階段始予主張，並據此認原告有就中聯所需水泥為統一報價與限量供貨，以及參與限制交易相對人選擇對象之促進行為云云，自無足採。
⑶況且，被告就其主張原告涉有前揭行為乙節，完全未為任何說明，足見原告根本無被告所稱之前揭行為。
⑷再者，中聯所生產之高爐水泥須以低鹼水泥調和，而原告自日本進口之水泥，正具有低鹼之特性，惟中聯向來僅於其他水泥業者供貨不足時，始向原告採買水泥。於93年第1 季時，係中聯向原告表示其他水泥業者欲調漲其水泥售價，且因中聯斯時業已面臨斷料危機，故緊急請原告提供水泥，以解決其斷料危機。因原告每年進口水泥之數量亦有限，且尚須供應予「國產實業」及其他經銷商，故原告該次亦僅能提撥3,000 噸水泥予中聯。
⑸關此，由中聯表示：「……本公司可針對應稅普通水泥找這5 家股東業者及國興、幸福等水泥公司議價，原則上應稅普通水泥扣除貨物稅後之售價比免稅水泥便宜，不過仍須視『幸福』、『國興』等2 家水泥業者之庫存數量多寡而定，這是因為應稅水泥個別與水泥業者議價之緣故，但是幸福、國興儘管供應本公司之單價相對為低，但是受限於幸福及國興之產存量有限緣故，國興及幸福並無法充分及低價供應本公司所需之水泥數量，以93年第1 季為例，國興發貨站報售價為每噸2,200 元（不含運費63元），因其他6 家業者並沒有數量可供應，所以本公司才緊急向國興採購普通水泥（應稅）2,000 多噸，單價才會高達每噸2,200 元」等語，即可證明原告非但未對中聯為統一報價及限量供貨，反而緊急出貨予中聯以解決其斷料危機。而由於中聯採購數量僅3,000 噸，且要求原告緊急出貨，原告始以每噸2,200 元出售予中聯，而無統一報價、限量供貨或配合調漲售價之情事。
⑹至於被告於「證據表」所列有關中聯及原告之陳述，亦僅能證明前揭原告產存量有限，而無法充分供貨予中聯等情形，而完全無法證明原告涉有被告所稱之前揭行為。
⑺今被告未細查斯時交易之經過，且於作成原處分時，刻意忽略其所摘錄中聯人員對原告有利之陳述，即逕認原告涉有被告所稱之前揭行為（就此而言，已有違行政程序法第9 條規定之一體注意原則），且將原告緊急供貨予中聯之行為，扭曲為配合同業統一報價及限量供貨，實可顯現被告未能掌握原告涉有聯合行為之具體事證，僅得勉強以穿鑿附會之說理，而遂其認定原告涉有聯合行為之主張，殊無理由。
⒏原告並無被告所稱聯合調漲水泥價格之行為：
⑴原告並無被告所稱3階段調漲水泥價格之行為：
①查被告雖於「違法行為表」認定原告水泥價格自90年初即不斷調漲，並以「證據表」所列陳述，作為原告水泥價格自90年初起不斷上漲，每噸由90年初之1,100 元至1,300
元，上漲至90年7 月之1,600 元至1,750 元、91年11月之1,900 元至2,000 元、93年1 月之2,150 元至2,250 元之事證。
②惟查，被告就其主張原告之水泥售價，亦如其所指之時間、價格調漲乙節，完全未為任何說明，足見原告根本無被告所稱之前揭3階段調漲情形。
③復查，國內水泥價格是否確如被告所稱之3 階段調漲趨勢及幅度，係屬判斷被告主張是否成立之前提要件，對此，被告自應就其調查期間（90年至93年）之國內水泥價格上漲情形，負舉證之責。然而，被告未提出實據，亦未經過統計分析，僅單憑其「證據表」所列少數不知名之預拌混凝土業者或水泥經銷商之陳述，即片面認定國內水泥價格有其陳稱之調漲情形，自非可信。
④況查，縱國內水泥價格有被告所稱之調漲情形，觀諸原告之水泥銷售單價可知，原告自90年以來散裝水泥平均銷售單價與被告所謂調查所得之國內散裝水泥銷售單價相較，原告水泥之銷售價格，低於被告調查之價格，亦達200 元至300 元之譜，顯見原告與其他水泥業者間，確無聯合調漲國內水泥銷售價格之合意，被告率以聯合行為論斷，洵無理由。
⑤至於「證據表」中某不知名水泥經銷商雖謂：「國興水泥供應予本公司之散裝水泥價格，也由每噸1,300 多元逐步調漲至目前之1,750 多元，國興水泥對本公司之報價已調高至每噸1,950 元。」等語，惟該陳述既未指明其所稱價格調漲之確切時點（例如，係分別於何時漲至1750元，而此調漲時點是否與被告所主張者相符），則實無法據此即謂原告有被告所稱前揭於不同時點，分3 階段調漲水泥價格之情形。
⑥再查，由被告於「證據表」所引用之下列陳述，亦可證被告所主張之3 階段調漲，與事實不符，且原告亦無該3 階段調漲之情形：
「證據表」某不知名預拌混凝土業者稱：「嘉新水泥在90年底對本公司之成交價為每噸1,750 元，並維持至91年底……」等語，與被告主張91年11月即調漲到1,900 至2,000 元者不符，而相差150 元至200 元之多。
「證據表」某不知名預拌混凝土業者稱：「水泥部分都是向華東進料……在今（91）年12月以前水泥每噸1,750 元……」等語，與被告主張91年11月即調漲到1,900 至
2,000 元者不符，亦相差150 元至200 元之多。
「證據表」某不知名預拌混凝土業者稱：「本公司水泥近年來都向環球水泥進貨……91年是1,750 元……」等語，與被告主張91年11月即調漲到1,900 至2,000 元者不符，同樣亦相差150 元至200 元之多。
「證據表」某不知名預拌混凝土業者稱：「水泥價格……至91年底時，也只漲至1,600 至1,700 元左右……」等語，與被告主張91年11月即調漲到1,900 至2,000 元者不符，且更相差200 元至400 元之多。
此外，由「證據表」某不知名預拌混凝土業者所述：「目前，水泥價格上漲都是靠臺泥先行發動，其他水泥業者跟隨之模式調漲，其他南部水泥廠業者因受制原料來自臺泥及亞泥，所以，水泥價格才能配合臺泥不斷上漲，這是國內之普遍現象。」等語，可知國內水泥價格縱有被告主張之3 階段調漲情形，亦僅限於原料受制於臺泥及亞泥之水泥業者，至於水泥係由國外進口而來之原告，顯然即無因原料來源受制於臺泥、亞泥，而配合臺泥不斷調漲水泥價格之情形。
⑵有關被告指稱原告在93年4 月間之進口水泥單價並未遭日本太平洋公司調高，惟仍配合同業調漲售價至每噸2,200
元云云，並非屬實：
①查「日本太平洋水泥」自93年4 月時起，即將進口水泥之價格自每噸美金30元調漲至每噸美金33元，且此僅為每噸進口水泥至港口之成本，尚未包含進口貨物稅、港口管理費及碼頭使用費總計約新台幣400 元，是以，被告指稱原告該時期之進口單價成本並未經日本太平洋水泥調高云云，即非屬實。
②又查原告於93年4 月所銷售之袋裝水泥每噸為2,105 元，散裝水泥亦僅1,998 元，均非被告所指稱原告配合同業調漲至每噸2,200 元以上。足見被告於調查本案時，顯然昧於事實而有可議之處。
⑶被告主張國內散裝水泥價格「90年初每噸約在1,300 元以下，90年中上升至每噸1,600 元上下，至90年底時已可維持在1,700 元上下，91年間大約也維持在每噸1,750 元上下，92年間平均售價又上升約在1,900 元上下，93年以來平均售價更已站上2,100 元以上」云云，顯屬無據：
①被告上開主張充其量僅為臺泥與亞泥之90年起至93年7 月臺北、臺中、高雄之牌價，根本不能以此作為國內水泥業者90年至93年之平均售價，更遑論以此證明原告之水泥售價。
②況且，縱依被告所提資料以觀，亦與被告前揭平均售價之主張不符：
90年初，臺泥牌價臺北、臺中、高雄分別為1,500 元、1,450 元、1,500 元，而亞泥牌價臺北、臺中、高雄分別為1,600 元、1,500 元、1,500 元，實無從得出被告前揭所謂「90年初每噸約在1,300 元以下」之結論。
90年中，臺泥牌價臺北、臺中、高雄分別為1,800 元、1,650 元、1,700 元（以90年7 月數據為基準），亞泥牌價臺北、臺中、高雄分別為1,600 元、1,400 元、1,500 元（以90年7 月數據為基準），實無從得出被告前揭所謂「90年中上升至每噸1,600 元上下」之結論。
90年底，臺泥牌價臺北、臺中、高雄分別為1,800 元，亞泥牌價臺北、臺中、高雄分別為1,700 元、1,600 元、1,600 元，實無從得出被告前揭所謂「90年底時已可維持在1,700 元上下」之結論。
91年間，臺泥牌價臺北、臺中、高雄牌價均在1,800 元以上，絕大部分均顯示為1,900 元，甚至有2,050 元，而亞泥牌價臺北各月均為1,700 元，臺中、高雄除2 個月為1,600 元外，其餘皆為1,700 元，由此亦無從得出被告前揭所謂「91年間大約也維持在每噸1,750 元上下」之結論。92年間，臺泥牌價臺北、臺中、高雄牌價各月均維持在2,050 元，而亞泥牌價臺北前9 個月為1,700 元，後3 個月為1,950 元，臺中、高雄均為前九個月1,850 元，後3 個月為1,970 元，由此亦無從得出被告前揭所謂「92年間平均售價又上升約在1,900 元上下」之結論。
93年部分，臺泥牌價臺北、臺中、高雄牌價均在2,250 元，而亞泥牌價臺北除1 月為1,950 元外，其餘各月均為2,100 元，台中、高雄除1 月為1,970 元外，其餘各月均為2,100 元，由此亦無從得出被告前揭所謂「93年以來平均售價更已站上2,100 元以上」之結論。
⑷被告所提供經濟部工業生產統計之內銷單價，無法反應當時期國內水泥價格之確切銷售單價：被告既主張，由於經濟部工業生產統計之內銷單價，係以水泥生產業者當期實際平均銷售單價（含「轉銷價」、「關係企業客戶之自用價」及「實際內銷成交價」，不包含「外銷價」、「進口水泥價」、「牌價」），且因該等業者之舊合約單價壓低出貨當期之實際平均銷售單價，而導致經濟部工業生產統計之內銷單價，會比被告所自行調查之國內水泥價格之銷售單價為低等語。可知經濟部工業生產統計之內銷單價由於尚包含舊合約單價，因此根本無法反應當時期國內水泥價格之確切銷售單價。
⑸針對被告「對於國內水泥業者行政訴訟答辯簡報」中關於有效競爭成本部分，說明如下：
①查被告於前揭簡報雖主張「在92年底燃料海運費用未上揚前，進口水泥之有效競爭成本每噸應在1,300 ～1,500 間或以下，而國內具規模數量之業者臺泥及亞泥，其93年有效競爭成本每噸亦僅1,350 元～1,580 元間」
②惟查，被告前揭關於有效競爭成本之主張，並未界定其所稱之有效競爭成本之涵攝範圍，亦未論述其計算基礎、方式及表彰之意義為何，原告否認該等有效競爭成本之存在。
㈣縱使原告有被告所稱之水泥價格調漲情形，亦屬無主觀意思聯絡之「有意平行行為」，而非聯合行為之規範對象：
⒈查被告雖主張由其所述多種鞏固聯合行為運作之促進行為等間接證據，本於推理作用，而認定原告與其他被處分人有聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理解釋云云。
⒉惟按，事業外觀上一致調漲市場價格，而無主觀之意思聯絡，係屬有意之平行行為，非屬聯合行為之規範對象：
⑴按公平交易法第7 條第1 項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」同條第3 項復規定：「第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」聯合行為之該當，以事業間有主觀之意思聯絡為要件。故雖一事業外觀上與其他事業為同一形式行為，惟若事業間缺乏主觀之意思聯絡，則該行為即不應成為「聯合行為」規範之對象。
⑵若當事人間彼此沒有主觀的意思聯絡，而是在市場上由於一事業採取行動後，其他事業也隨之跟進，造成外觀上同一形式之行為，亦即該當於學理上所稱之「有意之平行行為」時，應不構成所謂之「聯合行為」。又此一行為多存在於寡占企業之間，從經濟理論上分析，寡占市場的結構關係中，各個寡占企業的行動不論涉及價格或產量，均予其他企業極大的影響，各企業為免相互競爭，採取同一行動是最佳決策，因此在寡占市場上，縱然企業間無主觀之意思聯絡，同步行動乃是最佳的抉擇，因此，「一致之共同行為」與「有意之平行行為」在本質上的差別即在於是否有主觀之意思聯絡，前者係基於合意為一致之行為，構成公平交易法上所禁止之聯合行為，後者則主要歸因於寡占市場結構使然。「有意之平行行為」在概念上不屬聯合行為的規範對象。
⒊經查，國內水泥市場已逐漸形成寡占市場，原告基於市場結構、需求及競爭情勢所為之商業判斷，而調漲水泥銷售價格等，僅為市場之跟隨者，係屬典型之「有意平行行為」，而與聯合行為要件須有主觀意思聯絡不符：
⑴國內水泥市場逐漸形成寡占市場：
①依學者陳志民於94年10月12日為本件聯合行為案所提供之聽證書面意見以觀，其對我國水泥市場集中度指出：「依公平會調查之資料可知，民國91年及92年國內水泥生產內銷市場中，主要由8 家業者所掌控，包括臺泥（41.14%，41.83%）、亞泥（27.96%，25.25%）、幸福（9.06% ，10.59%）、東南(4.77%，5.25%)、力霸（5.49% ，4.72% ）、環球（3.79% ，3.87% ）、以及欣欣（2.53% ，2.59%
）等公司（括弧內前後數字百分比分別代表該公司91及92年度的依銷售量所計算之市占率）。若依市場『前四大廠商集中度』（4-firm concentration ratio）來看，其集中度分別高達（83.65%，83.56%）；若依美國的HHI 指標來看，則2 年度的指數均在2600以上，已超過美國法下認定為具過度集中傾向之1800的判斷值有一段距離，可謂是一個相當集中的市場。」
②縱以被告所提「對於國內水泥業者行政訴訟答辯」簡報更正版所示「國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」觀之，於91年度、92年度及93年度之國內前4 大事業市場占有率總和分別為72.54%、73.87%及77.62%；HHI 指數亦高達2000.26 、1992.44 及2151.95 ，亦已超過前揭學者陳志民所指述美國法下以HHI 指數1800為具過度市場集中度之標準。甚且，被告亦指出「國產水泥市場寡占情形日趨嚴重」。
③由前可知，我國水泥市場屬於高度集中，逐漸形成寡占市場。從而參照前述學者之見解，國內各大水泥業者之行動不論涉及價格或產量，必定給予其他水泥業者極大的影響，各企業為免相互競爭，採取同一行動往往是最佳決策，從而即使國內水泥價格在同一時間內進行調漲，亦不能因此即謂各水泥業者彼此間有合意之共同行為，蓋此乃寡占市場之自然現象。因此，被告針對原告涉及本件聯合行為案所提出之間接證據，並不足以作為聯合行為合意存在之唯一、合理之解釋；原告因應國內水泥市場行情所為之價格調整，充其量僅係市場上一事業採取行動後，其他事業隨之跟進之「有意之平行行為」，並不構成聯合行為。
⑵原告參與92年4 月7 日之同業聚會，並非即可推論原告與該次聚會之水泥同業有聯合漲價之合意：
①查被告就原告涉有本件聯合行為案之認定，主要係以原告於92年4 月7 日參與由其他水泥同業邀集之同業聚會為由，而推論原告及其他水泥同業於該次聚會中達成聯合調漲袋裝水泥價格之合意。
②惟查，原告非但從未與水泥同業達成調漲水泥銷售價格之合意，亦從未因該次聚會而調漲或要求經銷商調漲自身品牌之水泥銷售價格。是以，被告以原告參與該次聚會而推論原告與該次聚會之水泥同業有聯合漲價之合意，斷非可採。
⑶原告調漲水泥價格，係本於經營策略之考量，而參酌市場價格所為之調整，而原告水泥之平均售價均低於市場價格，顯見原告實無涉及聯合行為：
①查原告除於90年甫進入國內水泥市場時，以幾近成本之低於市場行情之價格銷售原告「太陽牌」水泥，期能達到推廣銷售原告水泥外，隨著品牌知名度逐漸提昇，原告亦面臨進口水泥成本、運送成本、管銷成本等一再上漲之壓力；次因國際水泥需求大增，以致原告之主要水泥供應商，亦即原告之股東「日本太平洋水泥」僅能提供有限之水泥予原告，亦造成原告之固定成本難以透過大量銷售攤提；而國內水泥市場隨著91年菲律賓水泥業者經課徵反傾銷稅後，逐漸降低進口水泥以掠奪性之傾銷價格破壞國內水泥市場之威脅以及國內重大建設陸續展開（諸如90年動工之高雄捷運、91年開展之高鐵土建工程等），國內業者對於水泥需求日增，水泥市場銷售價格因而不斷提高之諸多因素影響下，原告也因之調整原告水泥銷售之市場價格。
②惟觀諸原告自90年以來之水泥銷售單價可知，原告於90年初推出「太陽牌」水泥之銷售單價約為每噸1,300 元，其後水泥銷售單價雖有微幅調漲，卻均低於被告所調查之水泥市場價格達100 元至300 元之譜。亦即，原告雖然面臨成本壓力以及市場銷售價格日漸升高之影響，而逐漸跟隨市場價格調整原告之水泥售價，惟原告仍係採取低於市場銷售價格之定價策略，足證原告與其他業者間，並無任何聯合行為之合意。
③甚且，如同前述寡占市場中廠商價格跟隨行為之分析，以我國水泥市場已呈現高度集中狀態而言，原告僅有約1.8%市場佔有率，根本不具任何影響市場價格之力量，基於此種市場結構，原告跟隨市場價格調整原告之售價，以追求獲利之極大化，本為原告基於商業判斷之理性選擇，被告無視於原告水泥售價均低於市場銷售價格，而純以原告調漲水泥銷售價格之行為推斷原告與其他業者間有聯合行為之合意，實已落入將有意之平行行為誤為一致性行為之謬誤。
⒋綜上，從市場結構、國內水泥需求及原告之市場力量觀之，由於國內水泥市場已漸趨寡占，伴隨市場銷售價格逐漸提升之現況，原告調整水泥銷售價格之行為，乃係出自原告理性選擇所為之有意平行行為，與其他業者並無任何聯合行為合意之存在。從而，被告主張原告與其他被處分人有聯合行為之意思聯絡，為唯一合理解釋云云，而忽略前揭有意平行行為之情形，自屬違誤，殊無可採。
伍、被告主張本案聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能云云，顯不足採：
㈠被告除未指明係因原告之何種事實態樣，導致所謂對於市場供需功能之影響外；且事實上，原告實為本件之受害者，並無被告歷次所稱之種種行為，故縱使國內水泥市場，因其他水泥業者之行為，造成對於市場供需功能之影響，亦與原告無涉，合先敘明。
㈡查被告雖主張我國水泥市場競爭效能因系爭聯合行為而減損，其情形包括：⒈供需失調，破壞水泥市場之價格機能；⒉交易相對人選擇交易對象之自由被壓抑；以及⒊水泥進口市場遭封鎖，減損我國水泥市場之競爭效能云云，並另主張前揭市場競爭效能減損之情形，亦為原告與其他被處分人間有聯合行為意思聯絡之間接證據云云，顯不可採：
⒈被告前揭主張，僅涉及是否該當公平交易法第7 條第2 項規定市場效果限制要件之問題，而不得作為認定原告與其他被處分人間是否有主觀意思聯絡之間接證據：
⑴按公平交易法第7 條第1 項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」同條第2 項復規定：「前項所謂聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能為限。」
⑵惟公平交易法第7 條第2 項規定所謂「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能」者，為聯合行為之市場效果限制要件，而與事業間是否有一致行為無關。因此，顯非得作為原告與其他被處分人間是否有主觀意思聯絡之間接證據甚明。故被告以之為間接證據，推論原告與其他被處分人間有聯合行為之意思聯絡云云，顯非可採。
⒉復查，被告就其所述水泥市場價格機制遭受破壞、交易相對人選擇交易對象自由被壓抑、水泥進口市場遭封鎖等情形，並未確實舉證以實其說，誠不足採。例如，被告雖以「對於國內水泥業者行政訴訟答辯簡報」更正版之「各家水泥成本變動表」，作為原告與其他被處分人水泥成本未見明顯變動之證據，惟前揭「各家水泥成本變動表」中卻僅有臺泥等9
家水泥業者之成本變動，而不包括原告及其他水泥業者之成本變動，故被告據此即率爾主張原告及其他被處分人成本未見明顯變動，而交易相對人卻得面臨不斷高升之水泥價格云云，實不足採。
⒊至於被告就其前述主張，雖另提出「各水泥業者90年～93年度散裝水泥牌價表」為據，並謂此可證我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元至1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元至1,750 元、91年11月之1,900 元至2,000元、93年1 月之2,150 元至2,250 元云云，惟查：
⑴原告自90年以來散裝水泥平均銷售單價，低於被告前述水泥價格達200 元至300 元之譜，由此顯見原告並無被告所稱破壞水泥市場價格機能之情形。
⑵又「各水泥業者90年～93年散裝與袋裝牌價表」，被告既未標示其製作者及其資料來源，以及提出製作之原始資料，則其顯無任何證據力可言，鈞院應不予審酌。故被告以之為據，而為前述主張，自無可採。
⑶事實上，於「各水泥業者90年～93年散裝與袋裝牌價表」中，不僅未載原告90年度散裝水泥牌價，以及原告90年度至93年度袋裝水泥牌價，而無法作為原告有被告所稱破壞水泥市場價格機能情形之證據。再者，縱依被告主張牌價遠比實際成交價為高者而論，該牌價表所列，原告91年11月之散裝水泥牌價為1,700 元，93年1 月之散裝水泥牌價為2,100 元，仍遠低於被告前述所稱同時間之上漲價格，反得證明原告並無被告所稱破壞水泥市場價格機能之情形。
㈢被告復主張本案聯合行為之促進行為對於市場供需功能之影響，有：⒈限制競爭導致silo閒置或生產無效率等資源浪費之嚴重情況；⒉國內外限制競爭導致運費無謂損失及進出口貿易無效率；⒊對下游業者成本造成嚴重影響；⒋對下游預拌混凝土業形成不公平競爭；以及⒌90年至93年國內水泥價格不斷上漲，嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品業者權益云云，亦僅為被告毫無事實根據之主觀臆測，誠不足採：
⒈被告以經濟部工業生產統計資料，主張本案聯合行為之促進行為對下游業者成本造成嚴重影響云云，顯不足採：經濟部工業生產統計資料，依被告主張，乃國內10家生產水泥業者當期實際平均銷售資料，而完全未計入如原告之進口水泥業者銷售資料。又被告就其所稱93年國內水泥消耗量約1,600
萬噸云云，亦未舉證以實其說。因此，被告以與原告無關之前述統計資料，主張原告之促進行為，對下游業者成本造成嚴重影響云云，顯不足採。
⒉被告主張90年至93年國內水泥價格不斷上漲，嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品業者權益云云，亦不足採：
⑴查，水泥案關係人（預拌混凝土業者及經銷商）證詞整理表，乃被告自行整理而成，並非證據，更無任何證明力可言；且被告並未提出任何原始陳述紀錄，證明被告所稱或經被告遮蔽名稱、姓名之關係人，曾為如該整理表之陳述；又該等陳述，既均屬不知名業者及不知名人士之秘密陳述，且未經具結，其可信度甚低，故被告以之為據，而為前述主張，自無可採，且鈞院應不予審酌。惟若被告仍堅持以之為據，請鈞院惠准傳喚所有經被告引用其陳述之不知名業者及人士到庭作證，以明被告之主張是否可採。
⑵於上開證詞整理表中，既已記載其中諸多預拌混凝土業者及經銷商之水泥購買對象均非原告，故縱認其所述內容與原告有關，亦僅屬道聽途說之「傳聞」。此如前所述，顯不具證言適格，鈞院應不予審酌。
⑶上開證詞整理表之內容，與被告本項主張及原告均屬無關：
①證詞整理表所指「劃分銷售區域、限制交易對象」、「限量發貨」及其他情形，除均與被告前述主張無關；且該等行為，既為被告主張之促進行為類型，則顯然亦與被告關於本案聯合行為已嚴重影響我國水泥市場之供需功能云云之主張無關，故被告以一事項，同時作為構成其不同層次主張之依據，實屬混淆與矛盾，誠不可採。
②於證詞整理表中，諸多不知名之預拌混凝土業者、經銷商，均僅泛稱「各水泥公司」、「國內水泥業者」等，惟此所指，如前所述，顯非一家不漏地指稱國內所有各家水泥業，而可包括原告在內，故實與原告無關。此以證詞整理表於「限量發貨、縮短訂單期間」欄位下所稱：「各水泥公司（臺泥、台宇、信大、力霸、幸福、亞泥）都有以限量發貨為手段，變相調高單價之情形。」中之「各水泥公司」，即不包括原告在內者為例，即可明悉。
③於證詞整理表中，既已記載其中諸多預拌混凝土業者及經銷商之水泥購買對象均非原告，則其所述，自與原告無關。
⑷上開證詞整理表中，被告以所列購買對象包括原告之陳述內容，作為被告前述主張之依據，亦非可採：
①就被告所謂「劃分銷售區域、限制交易對象」云云之情形而言：系爭預拌混凝土業者及經銷商證詞整理表或於「劃分銷售區域、限制交易對象」欄位中為空白，或雖有提及原告，惟均未指出原告有何被告所稱之前述情形。
②就被告所謂「限量發貨，縮短訂單期間」云云之情形而言：系爭預拌混凝土業者及經銷商證詞整理表，均未指出原告有何被告所稱之前述情形。
③就被告所謂「價格調漲」云云之情形而言：系爭預拌混凝土業者及經銷商證詞整理表，所稱之原告水泥價格調漲情形，顯與事實不符。
④就被告所謂之其他情形而言：系爭預拌混凝土業者及經銷商證詞整理表，或於「其他情形」欄位為空白，或均未指出原告有何飆漲水泥價格，損及數千家業者權益之情形。⑤綜上，依被告所列購買對象包括原告之陳述內容，既均無被告所稱之情形，則被告以之為據，顯無可採。
⑸縱就系爭證詞整理表內容而言，亦其僅為少數預拌混凝土業者、經銷商之陳述，被告竟認此可證數百家預拌廠、數百家建材行及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益受損云云，顯屬誇大，誠無可採。
⒊除前述不可採之經濟部工業生產統計資料及系爭預拌混凝土業者及經銷商證詞整理表外，被告就其前述對於市場供需功能之影響，既未有任何舉證以實其說，顯見此僅為被告毫無事實根據之主觀臆測，誠不足採。
陸、縱認原告有涉及聯合行為之情事，惟被告以原處分處原告600 萬元罰鍰，顯違明確性原則及行政程序法第96條第1 項第2 款規定，並有裁量濫用及裁量怠惰之違法：
㈠被告雖主張其係依公平交易法施行細則第36條規定，論處各家違法業者之罰鍰，而非依個別業者所涉違法行為之件數論處云云，並提出「國內21家水泥業者被檢舉涉及聯合行為案罰鍰表」、「各水泥業者裁罰金額表」、「第736 次委員會議關於國內水泥業者被檢舉涉及聯合行為案裁處罰鍰額度參考表」（下稱罰鍰參考表）。
㈡惟原處分未記載處原告600 萬元罰鍰之理由，顯已違反明確性原則及行政程序法第96條第1 項第2 款規定之說明理由義務：
⒈行政機關應於行政處分記載行使裁量權之依據及考量觀點：⑴行政程序法第5 條規定：「行政行為之內容應明確。」同法第96條第1 項第2 款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……主旨、事實、理由及其法令依據」。
⑵高雄高等行政法院92年度訴字第1157號判決明揭：「按『行政行為之內容應明確。』行政程序法第5 條定有明文，該條所謂明確性原則，包含行政處分之明確。次按，行政處分應記載理由及法令依據，乃現代法治國家行政程序之基本要求，是以同法第96條第1 項第2 款規定：『行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……。主旨、事實、理由及其法令依據。……。』又處分理由之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：㈠法令之引述與必要之解釋。㈡對案件事實之認定。㈢案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。㈣法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等。至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符合上開要求，應為實質上判斷，不得僅因處分書上備有『理由』或『說明』欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務。」
⑶學者吳庚於其所著「行政法之理論與實用」明揭：「若為裁量處分，行政機關則應就其行使裁量權之考量觀點有所說明，方屬理由完備之書面處分。」
⑷由上開規定、法院判決及學者見解，可知行政機關應於行政處分記載行使裁量權之依據及考量觀點，否則，即有違明確性原則及行政程序法第96條第1 項第2 款規定之說明理由義務。
⒉經查，被告於原處分僅引用公平交易法施行細則第36條規定之內容，惟對於處原告600 萬元鉅額罰鍰之事實依據及考量觀點，未有任何記載，依上開說明，顯已違反明確性原則及行政程序法第96 條 第1 項第2 款規定之說明理由義務。
㈢原處分處原告600 萬元罰鍰，顯有裁量濫用及裁量怠惰之違法：
⒈行政處分若有裁量濫用或裁量怠惰，係屬違法，行政法院應予撤銷：
⑴按行政訴訟法第4 條第2 項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」同法第201 條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以及作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」復按行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」就此，學者吳庚指出，我國前揭行政訴訟法之規定，係出自於德國行政法院法第114 條規定：「行政機關雖經授權依裁量而行為，行政法院仍得審查其作成或拒絕作成行政處分或不作為是否違法，但以裁量範圍或行使裁量與授權之目的不符為限。」因此，行政機關作成裁量處分是否具有瑕疵，係屬行政法院之審查權限。
⑵依學者吳庚見解，所謂「裁量濫用」，係指行政機關作成裁量與法律授權之目的不符，或係出於不相關之動機或違背一般法律原則（如平等原則、比例原則等）等裁量瑕疵；所謂「裁量怠惰」，係指行政機關依法有裁量之權限，但因故意或過失而消極的不行使裁量權。
⑶學者林錫堯並就行政機關「裁量濫用」之概念，進一步分析：「即裁量未完全依照『授權裁量的目的』而為。因此，倘若行政機關為裁量時，未注意法律目的，或未充分衡量有關裁量的重要觀點（即依照授權裁量之有關規定，必須予以注意的各種公益及私益），均構成濫用裁量權。…換言之，裁量時，應就個案，基於『授權裁量的目的』，充分衡量各種應予斟酌之事項，如應斟酌而未予斟酌，或不應斟酌而予以斟酌，均可構成濫用裁量權。」、「行政機關斟酌相關事項時，應本於客觀立場，賦予各該事項應有之重量，否則，縱有所斟酌，但誤認相關事項之重量（亦即與『法律及其他相關法規之目的、一般法律原則及當事人基本權等所指引之價值原則』不相符合，或未就相關觀點（利益）作符合法則之正當衡量），即構成裁量瑕疵而違法。行政裁量時，亦當注意個案的特殊情況，避免作機械式的認定」。
⒉被告量處罰鍰應受公平交易法及其施行細則、當時之「裁處罰鍰額度參考表」及一般法律原則之拘束：
⑴按公平交易法第41條固賦予被告於認定原告涉有該法第7
條、第14條之聯合行為情事時，得課處原告5 萬元以上2,500 萬元以下之罰鍰權限。惟依公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告於量處罰鍰時，應特別注意前述規定之客觀事項，資以判斷量處罰鍰之高低。是以，上開事項之有無及具體情節，自應由被告針對個案衡量。
⑵次按被告針對上開量處罰鍰應考量事項及判斷標準，當時尚訂有「裁處罰鍰額度參考表」。核其性質，係屬行政程序法第159 條第2 項第2 款規定「為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準」之裁量性行政規則。稽諸學者林錫堯見解表示：「裁量應就個案為之，但亦可由上級機關對下級機關或長官對屬官，依行政規則，作統一的裁量處理規定（即行政程序法第159 條第2 項第2 款之「裁量基準」）。此種規定符合平等處理之原則，但仍應受法律目的之拘束。……行政機關為裁量時，故應受此種行政規則之拘束，如無實質正當合理之理由而違反者，即違反平等原則（行政自我拘束原則），構成逾越裁量權或濫用裁量權。」。從而，縱被告認定原告涉有聯合行為之情事，而認應課處原告罰鍰時，自應受該當時之「裁處罰鍰額度參考表」之拘束，充分審酌原告於本聯合行為案之違法動機、目的、預期之不當利益、市場地位及對市場秩序之危害程度等等因素並具體說明據以量處原告罰鍰之審酌基礎，始得謂客觀、明確，而無裁量濫用或裁量怠惰之瑕疵。
⑶復按，行政程序法第4 條規定：「行政行為應受法律拘束及一般法律原則之拘束」。所謂一般法律原則，應涵括「差別待遇禁止原則」（行政程序法第6 條參照）與「比例性原則」（行政程序法第7 條參照）。參照前揭諸位學者之見解及行政訴訟法第4 條第2 項等規定，行政行為除違反授權裁量之目的外，倘若違反上開一般法律原則時，亦屬裁量濫用之瑕疵，係屬違法處分，應予撤銷。
⑷另最高行政法院93年度判字第259 號判決明揭：「……遍查全卷，並無榮順興驗瓶廠曾有聯合行為違法紀錄之任何證據資料，原審對於被上訴人之主張未加調查，遽予採信，已有違誤。……另原處分卷所附本案裁處罰鍰額度參考表第8 至11項勾選結果，認為上訴人違法類型『曾經導正或警告』，事業以往違法『1 次』，『有一為同一類型』、間隔時間『3 年未滿』，惟各該情狀並無任何憑據足資佐證，原審未予究明，尤嫌速斷。……究竟上訴人何時停止聯合行為，攸關其違法行為持續期間之長短，依首揭規定，與量處罰鍰所應注意之事項不無影響，自有詳為調查審認之必要。……原判決逕謂原處分未將宇宙分裝廠部分列入上訴人之銷售數量，核與卷證資料不符，亦欠允洽……」。核諸上開最高行政法院對於被告於其他涉及公平交易法之罰鍰處分案件，非但一一審查被告是否充分考量個案之一切情狀，並就被告之裁處罰鍰額度參考表進行審查，以判斷被告機關有無裁量濫用之瑕疵。足證依現行司法實務見解就被告所為之罰鍰處分，亦認被告應審酌其所訂定之裁處罰鍰額度參考表所列之一切情狀及其裁罰標準而為罰鍰處分，且須充分說明並提出具體事證佐其見解，始無裁量濫用或裁量怠惰之違法。
⒊由被告自己之主張，已足見原處分處原告600 萬元罰鍰，確有裁量濫用及裁量怠惰之違法：
⑴就被告自承原處分處原告600 萬元罰鍰，非依原告所涉違法行為之件數論處云云而言：
①假設本件原告有違法行為，則原告所涉違法行為之件數，實為審酌前述公平交易法施行細則第36條所規定「違法行為之動機、目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序之危害程度」、「違法行為危害交易秩序之持續期間」、「因違法行為所得利益」等項目之標準。蓋若所涉違法行為件數越多，則違法行為之動機應越屬惡性重大、目的應越屬預謀且預期不當利益應越高、對交易秩序之危害程序應越嚴重、危害交易秩序之持續期間應越長，且所得利益應越高。
②今查，被告既已事後承認原處分處原告600 萬元罰鍰，並非依原告所涉違法行為之件數論處，足見被告以原處分處原告600 萬元罰鍰時，根本未審酌依前述公平交易法施行細則第36條規定，所應審酌之各該事項，而顯有裁量濫用之違法。
⑵就「國內21家水泥業者被檢舉涉及聯合行為案罰鍰表」而言：
①依「國內21家水泥業者被檢舉涉及聯合行為案罰鍰表」，被告既認為原告「配合調查態度佳」，則縱認原告有違法行為，依前述公平交易法施行細則第36條第8 款規定，被告亦應因此降低所處原告罰鍰之金額。
②惟查，如「罰鍰參考表㈤」考量項目12「悛悔實據及配合調查等態度」所示，被告根本未審酌原告有前述配合調查態度佳之情形，即以原處分處原告600 萬元罰鍰，故原處分顯有裁量怠惰之違法。
⒋由下述各節，更可見原處分處原告600 萬元罰鍰，確有裁量濫用之違法：
⑴被告於原處分所認定，且被告於本件訴訟曾提出具體情事主張原告之違法行為者，僅有原告在90年4 月至90年7 月間，向臺泥購買共計42,300噸水泥之行為，以及原告李明山，出席92年4 月7 日聚會之行為而已。依下述分析，原處分實有裁量濫用及裁量怠惰之違法。
⑵就「違法行為之動機」及「違法行為之目的及預期之不當利益」項目而言：
①裁量怠惰之違法部分：
被告雖主張，因聯合行為對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故本件聯合行為之所有參與人，就前二項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，均應被評價為「A.惡性重大」及「A.預期，且預期之不當利益大」之最高等級云云。
惟查，由被告前述主張，實可見被告就原告及其他被處分人間，根本未依前述公平交易法施行細則第36條第1 款及第2 款規定為任何裁量，即完全不論原告與其他被處分人間，在「違法行為之動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」及「違法行為對交易秩序危害之程度」等項目存有截然不同之情形，逕就原告為與本案其他被處分人相同之最高等級及配分之評價，由此顯見，原處分處原告600 萬元罰鍰，實有裁量怠惰之違法。
②裁量濫用之違法部分：
查原告為水泥進口業者，進口量為其生存命脈，原告若配合限制自日本進口之數量為每年不逾25萬噸，對原告並無益處。另被告亦指稱原告係本案聯合行為中之受害者，是以，原告並無違法動機，亦非出於原告之意，更難獲有不當利益。
依被告所提證據，原告實際上僅在90年4 月至90年7 月間，向臺泥購買共計42,300噸水泥，此相較於被告所非難之轉銷水泥期間（即90年1 月至93年6 月），所佔時間甚短，且僅佔其他水泥業者轉銷數量（如嘉新之2,357,398 噸）約1.79% ，更僅佔所有水泥業者轉銷數量（8,091,801
噸）約0.5%，實屬偶發之正常營運行為；且原告李明山出席92年4 月7 日聚會，僅係被動參與，並未通知任何經銷商前往，且未與水泥同業達成調漲水泥銷售價格之合意，亦未根據該次聚會而調漲或要求經銷商調漲水泥銷售價格，故原告並無違法動機或預謀，更無任何預期之不當利益。
縱認原告行為，係屬違法，然原告違法行為件數甚少；且如前所述，原告購買臺泥水泥之時間甚短，購買數量甚低；況原告李明山僅係單純出席92年4 月7 日聚會；又衡諸原告市場占有率極小，原告縱有預期之不當利益，亦應屬極小乙節，原告於違法行為動機之項目，應屬「惡性輕」等級，且於違法行為目的及預期不當利益之項目，應屬「非為預謀且預期之不當利益不大」等級。
惟查，被告竟認為原告於違法行為動機之項目，屬「惡性極重大」等級，以及於違法行為目的及預期不當利益之項目，屬「預謀且預期不當利益大」等級；且與被告所認定臺泥具有19項違法行為者，等級竟然完全相同，顯見原處分處原告600 萬元罰鍰，確有顯失客觀、輕重失衡、不符比例原則等裁量濫用之違法。
⑶就「違法行為對交易秩序危害之程度」項目而言：
①裁量怠惰之違法部分：
被告雖主張，因聯合行為對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故本件聯合行為之所有參與人，就前述項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，均應被評價為「A.極嚴重」之最高等級云云。
惟查，由被告前述主張，實可見被告就原告及其他被處分人間，根本未依前述公平交易法施行細則第36條第1 款及第2 款規定為任何裁量，即完全不論原告與其他被處分人間，在「違法行為對交易秩序危害之程度」項目存有截然不同之情形，逕就原告為與本案其他被處分人相同之最高等級及配分之評價，由此顯見，原處分處原告600 萬元罰鍰，實有裁量怠惰之違法。
②裁量濫用之違法部分：
原告行為對交易秩序實無任何危害可言；且縱認原告行為，係屬違法，對交易秩序之危害程度，亦微乎其微，而應屬「極輕微」等級。
尤其，原告市場占有率極小，根本無從影響水泥市場交易決定，更難對水泥市場之交易秩序產生危害。關於原告市場占有率，說明如下：A.原告進入水泥市場時間甚短，屬新進水泥業者，且市場占有率僅占全國水泥消耗量1.8%左右；B.縱依被告所謂93年國內水泥消耗量約1,600 萬噸，以及原告93年之日本水泥進口配額為25萬噸等主張而論，原告市場占有率更僅約1.56% （25/1600 ＝1.56% ）。
惟查，被告竟認為原告於違法行為對交易秩序危害程度之項目，屬「極嚴重」等級，並為最高配分；且與被告所認定臺泥具有19項違法行為，以及市場占有率為36.49%、高出原告20幾倍者，等級及配分竟然完全相同，顯見原處分處原告600 萬元罰鍰，確有顯失客觀、輕重失衡、不符比例原則等裁量濫用之違法。
⑷就「就違法行為危害交易秩序之持續期間」項目而言：
①被告雖主張，因本案認定之聯合行為持續期間，自90年3
月至93年底止，長達3 年以上，而此期間原告均有參與，故原告於本項之評分為「A.極長」云云。
②惟查，如前所述，原告行為，對交易秩序實無任何危害，而無危害交易秩序之持續期間可言；且縱認原告行為，係屬違法，被告並未提出任何證據，證明原告參與其認定之聯合行為持續期間長達3 年以上，且如被告所主張原告向臺泥購買水泥之行為，實僅發生於90年4 月至同年7 月間（僅4 個月），此相較於被告所非難之轉銷水泥期間（即90 年1月至93年6 月，共42個月），亦屬甚短，而應屬「極短」等級。
③然而，被告竟認為原告涉有聯合行為之期間長達3 年以上云云，故於違法行為危害交易秩序之持續期間之項目，屬「極長」等級；且與被告所認定臺泥具有19項違法行為，於90年至93年6 月間均有銷售水泥予其他水泥業者，以及嘉新有16項違法行為，於90年至93年6 月間均有向臺泥、亞泥購買水泥者，等級及配分竟然完全相同；又竟然比台宇於90年至93年6 月間均有向臺泥、亞泥購買水泥，被告僅認定其違法行為危害交易秩序之持續期間屬「一般」等級者，高出2 個等級，顯見原處分處原告600 萬元罰鍰，確有顯失客觀、輕重失衡、不符比例原則等裁量濫用之違法。
⑸就「違法行為所得利益」項目而言：
①如前所述，原告行為既無違法，實無任何違法行為所得利益可言；且縱認原告行為違法，因原告行為持續期間甚短，且原告市場占有率極小，縱有得利，相對亦極少，而應屬「極少」等級。
②惟查，被告竟認為原告於違法行為所得利益之項目，屬「極高」等級；且與被告所認定臺泥具有19項違法行為，市場占有率為36.49%而高出原告20幾倍者，等級竟然完全相同；又竟然比被告所認定士新具有7 項違法行為，且於90年至93年6 月間均有向臺泥、亞泥購買水泥（共購買1,274,202 噸，為原告僅購買42,300噸之30幾倍），亦有出席92年4 月7 日聚會，以及市場地位高出原告一個等級者，配分仍高出0.2 ，顯見原處分處原告600 萬元罰鍰，確有顯失客觀、輕重失衡、不符比例原則等裁量濫用之違法。③就前述項目，被告直至其所提之辯論意旨狀仍完全未提出任何說明，足見被告亦自認就此項目而言，原處分處原告600 萬元罰鍰，確有原告前述主張之裁量濫用之違法。
⑹就「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目而言：
①被告雖主張，有關前述項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨站者則規模較大，原告因僅有單一發貨站（高雄港silo），故評價為「B.一般」云云。
②惟查，縱依「國內水泥供應市場—水泥倉儲（silo）發貨站」所示，原告單一發貨站之silo容量為30,000噸，僅有東宇、士新單一發貨站silo容量60,000噸之一半，且亦顯低於嘉國之45,000噸、環中之52,000噸、力霸之40,000噸及嘉環東之33,000噸而論，已足見同屬單一發貨站之水泥業者，其發貨站規模大小已有極大差距，更遑論單一發貨站之實際經營狀況及營業額，因經營能力等條件之不同，亦會有極大之差距。事實上，原告僅係一新興之水泥進口銷售業者，自89年以來，每年水泥之發貨量為13萬噸至45萬噸之間，於92年及93年則僅有26萬噸左右之發貨量，相較國內其他水泥大廠動輒5 、600 萬噸之發貨量，顯無法比擬，故原告之規模、經營狀況、營業額及市場地位，應屬「極少」及「占有率極小」等級。
③因此，發貨站數量多寡，顯係與事業之規模、經營狀況、營業額無必然之關連性。惟被告竟主張其係以此因素，作為評價「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目之唯一標準，而全未考量原告之規模、經營狀況、營業額實有遠不及其他水泥業者之情形（原告進入水泥市場時間甚短，屬新進水泥業者，且市場占有率僅佔全國水泥消耗量1.8%左右，若依被告主張，更僅約1.56% ），即逕就原告與其他水泥業者為相同之等級及評分，顯見，原處分處原告600 萬元罰鍰，確有裁量濫用之瑕疵。
⑺就「違法事業之市場地位」項目而言：
①查被告雖主張，有關前述項目，係以實際出貨而論，其市占率超過10% ，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以占有率極小，從而原告此項目評為「C.一般」云云。
②惟查，原告之市場占有率，僅約1.8%左右（若依被告主張，則僅約1.56% ），與市場占有率不到1%者之市場地位幾無差別，而與市場占有率已達10% ，可對市場發揮一定影響力者，顯然不同，故被告逕將「不到1%」、「1%～10%
」劃分為不同等級，並將原告歸為市場地位「一般」之等級，而與「各水泥業者裁罰金額表」中列為「一級業者」之嘉新、東宇屬同一等級及配分（參見「21家水泥業者『市場規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），由此顯見原處分處原告600 萬元罰鍰，確有輕重失衡且不符比例原則之裁量濫用之違法。
③再者，被告既已於「各水泥業者裁罰金額表」，自承東宇、嘉新之市場地位高原告2 個等級，環球、東南、欣欣、力霸、信大、士新、台宇之市場地位高原告1 個等級，以及嘉環東之市場地位與原告同一等級，惟被告竟然另於「罰鍰參考表㈠至㈤及㈦」，認為原告於違法事業之規模、經營狀況、營業額及市場地位之項目，與東宇、嘉新、環球、東南、欣欣、力霸、信大、士新、台宇等屬同一等級，以及嘉環東之市場地位為「占有率極小」等級，低原告2 個等級，顯見原處分處原告600 萬元罰鍰，確有顯失客觀、輕重失衡、不符比例原則等裁量濫用之違法。
⑻就「違法後悛悔實據及配合調查等態度」項目而言：
①依「國內21家水泥業者被檢舉涉及聯合行為案罰鍰表」，被告既認為原告「配合調查態度佳」，則縱認原告涉有聯合行為，依前述公平交易法施行細則第36條第8 款規定，被告亦應因此降低所處原告罰鍰之金額。
②惟查，如「罰鍰參考表㈤」考量項目12「悛悔實據及配合調查等態度」所示，被告根本未審酌原告有前述配合調查態度佳之情形，即以原處分處原告600 萬元罰鍰，故原處分顯有裁量怠惰之違法。
⒌由上可知，縱認原告行為係屬違法，惟衡諸原告於本案之動機、目的、預期之不當利益、危害程度、持續期間、所得利益、規模、經營狀況及市場地位等因素，以及原告未曾經被告導正或警示、原告以往從未涉聯合行為或其他違法行為，以及原告配合調查態度極佳等情，原告所涉情節實極輕微，倘以當時之「裁處罰鍰額度參考表」之最低度積分計算，處以罰鍰5 萬元應為已足。
⒍然而，原處分竟處原告600 萬元罰鍰，不但顯失客觀，與授權裁量之目的相違，且違反公平交易法施行細則第36條、當時之「裁處罰鍰額度參考表」，以及差別待遇禁止原則、比例原則等一般法律原則，依行政訴訟法第4 條第2 項、第201 條及行政程序法第10條等規定，係屬違法處分，應予撤銷。
柒、被告應返還原告600 萬元及自95年1 月9 日起至返還日止，按週年利率5%計算之利息：
㈠按行政訴訟法第196 條規定：「行政處分已執行完畢，行政法院為撤銷行政處分之判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。」
㈡原處分認定原告與國內其他水泥業者違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定，除命原告應立即停止各項違法行為外，並科予原告600 萬元之罰鍰，原告並已於95年1 月9 日如數繳交。
㈢惟如前述，原處分確屬違法且損害原告之權利及法律上利益，而應予撤銷。從而，依前揭行政訴訟法第196 條規定，原告爰一併聲請鈞院命被告為回復原狀之必要處置，即命被告返還其已受領之600 萬元並加計法定利息予原告。
捌、聲明求為判決：原處分關於原告部分撤銷；被告應返還原告600 萬元及自95年1 月9 日起至清償日止，按年利率5%計算之利息；訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
㈠查我國水泥業者（即原告國興、臺泥、東宇、亞泥、士新、嘉新、東南、嘉環東、信大、環球、力霸、幸福、欣欣、萬青、環中、台宇、國興、嘉國、華東、建台、通發進、中聯等水泥生產業者與水泥進口業者），於90年3 月至93年年底間，合意以透過控制國內水泥總量供給之方式，一致提高國內之水泥價格，而嚴重影響我國水泥市場之供需功能。詳言之，在控制國內水泥總供給量方面，國內水泥業者係以各種有助於達成協議、相互監督、嚇阻悖離、防止其他競爭加入等手段達成，包括共同合意投資嘉環東與士新，以阻擋Cemex 取得士新、合意退出市場、閒置水泥儲槽（silo）、與日本水泥業者合意減少日本水泥銷台之數量、與國際水泥廠達成互不銷售至對方地盤之菲律賓協議、國內水泥進口業者不進口水泥或限量進口水泥、可生產或可進口之水泥業者，改轉銷同業臺泥、亞泥生產之水泥、由華東統籌分配南部市場水泥銷售、通知下游經銷商參與集會合意調漲價格等行為。於我國水泥總供給量遭人為控制減少後，則以各種劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、同業間互為代包、發貨、統一報價、縮短訂單等手段，達成聯合調高水泥價格之最終目的。而上開各種行為中，原告國興有參與之部分及其相關事證，則分別詳述於後。
㈡本案之市場界定：按市場界定包含「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面，兩者並均以「替代性」為其核心概念，查原告國興與本案其他被處分人，均在上開同一產銷階段之水平市場，而合致於公平交易法第7 條「同一產銷階段之水平聯合」的要件，爰就本案之「相關產品市場」與「相關地理市場」二構面分述如下：
⒈本案之相關產品市場
⑴系爭產品「水泥」之範圍：
①水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。亦即，水泥製造流程可分為原石開採、研磨、鍛燒、磨粉、成品等步驟，一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。水泥各規格可簡要表示如下：
-------------------------------------------------
規範標準 型別
-------------------------------------------------
普通卜特蘭水泥 Ⅰ
改良型卜特蘭水泥 Ⅱ
輸氣卜特蘭水泥 ⅠA
早強卜特蘭水泥 Ⅲ
輸氣早強卜特蘭水泥 ⅢA
低度水合熱卜特蘭水泥 Ⅳ
高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥 Ⅴ
卜特蘭高爐水泥 IS
-------------------------------------------------
②另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定：「水泥：凡水泥及代水泥均屬之。」同條項第1 款至第3 款並將「水泥」之規格區分為「白水泥或有色水泥」、「卜特蘭一型水泥」、「卜特蘭高爐水泥」，另「代水泥」依同條第2 項規定，則指「以石灰或黏土或其他石、土製造具有凝固堅強之性質，可供代替水泥用途之貨品；其以飛灰或其他石、土灰等摻合水泥製成者，亦同。」觀諸上開規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。
③至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍。
⑵「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性：所謂「供給替代性」，係指特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其他競爭者或潛在競爭者能夠立即供應具替代性之產品或服務之能力。查我國具備「水泥生產能力」之水泥供應業者，以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵，而具備「水泥進口能力」之水泥供應業者，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備，而當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo關鍵性設備之水泥生產業者與進口業者，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。
⑶「具備水泥生產能力」、「具備水泥進口能力」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，上開三者所供應之水泥，對水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者而言，具需求替代性：所謂「需求替代性」，係指假使特定產品或服務的供給者將其產品價格或服務報酬提高時，其顧客能夠轉換交易對象或以其他產品或服務取代前揭產品或服務之能力。而「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之供應業者」，以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⑷原告國興與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：①本案被處分人中，臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者。
②本案被處分人中，原告國興、士新、環中、嘉國、萬青、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者。
③本案被處分人中，華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1,036,978 噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽，揆諸前開數據，則華東水泥此等規模之銷售數量，與前述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）旗鼓相當，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且已與前述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另華東之銷售對象，亦與前述兩類之水泥供應業者完全重疊，凡舉水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等均在其列（詳「華東水泥客戶明細表」），故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。
④揆諸前述，含原告國興在內之本案所有被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場，殆無疑義。
⒉本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，國內水泥市場已不再受運距之限制，換言之，位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。此外，水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄在卷可憑。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒊綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。原處分並基此據以劃定本案聯合行為之市場，準此，原處分認定本案原告國興及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤。
㈢本案系爭水泥市場，為一具有驅使原告國興與本案其他被處分人為聯合行為之強烈誘因，茲分述該等市場結構之誘因如下：
⒈系爭市場為高度集中之市場：
⑴按集中度高之市場，代表其廠商數目少、市場參進障礙高，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此即所謂之「市場集中—勾結原則」（concentration-collusion doctrine），而實證研究亦顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成，斯亦為各國競爭主管機關莫不以市場集中度作為偵測與判斷相關市場是否具有反競爭傾向之重要指標之理。
⑵查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場（我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5%
及70.83% ；CR4值則為72.54%、73.87%及77.62%，詳參被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁14，即「國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」），而該等高度集中之市場結構，無疑提供了原告國興與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境。
⒉系爭產品缺乏替代產品，產品需求彈性極小：水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，易言之，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，為有利水泥業者勾結之因素。
⒊系爭市場之價格資訊透明度高：市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味著水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋系爭產業產能嚴重過剩：一產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6%
與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」（ACPAC ，其會員為臺灣、日本、韓國、菲律賓、馬來西亞、印尼及泰國等東亞7 大水泥生產國之水泥公會，其每年均舉辦水泥產業會議，並由各會員提供該國之水泥產業資訊）之7 會員中，名列第6 ，而僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告所製作，並經兩造於前準備程序確認無誤之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」可參，即足證我國之水泥產業產能利用率確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，故而形成原告國興與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌各業者間之產品製程與成本結構相似：水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，而有助聯合行為之達成。
⒍系爭產品為高度標準化之產品：如前所述，水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，換言之，水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。⒎據上，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣原告國興在本案聯合行為中所參與之各項促進行為：
⒈聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」（deviation ）協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」（facilitating practice ）之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。
⒉參諸美國司法實務上，以促進行為而認定聯合行為即行之有年，且相關案例不在少數，諸如Federal Trade Commissionv. Cement Inst., 333 U.S. 683 （1948）、National Macaroni Mfrs. Ass'n v. FTC, 345 F.2d 421（7th Cir.1965）、In re Coordinated Pretrial Proceedings in Petroleum Prods. Antitrust Litigation, 906 F.2d 432 （9th
Cir.1990）, cert.denied, 500 U.S. 959 （1991）、Toddv. Exxon Corp., 275 F.3d 191（2d Cir.2001 ）等案；我國行政法院亦在中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，即明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」，而肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據（鈞院94年訴字第2370號、2390號判決參照），而本案即有多項促進行為足以證明本案之聯合行為確實存在，有關原告國興所參與之部分，則分述於以下各項。
⑴原告國興以轉銷臺泥、亞泥所生產之水泥之方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給：
①我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者，分別建立互不侵犯對方銷售區域之共識。有關菲律賓部分，該共識參與之業者為臺泥、亞泥、幸福、環球、環中，與在菲律賓生產水泥之墨西哥水泥業者Cemex ，雙方分別於90年7 月間與91年底，達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」，達成互不侵犯對方銷售區域之共識，合意共同限制菲律賓水泥進口至我國，進而使其退出我國水泥進口市場；至於日本部分，則係我國水泥業者與日本水泥業者達成減少出口日本水泥至我國之共識，造成日本水泥業者自90年起銷售至我國水泥之數量銳減，89年進口數量為202 萬6,013 公噸、90年為72萬7,014 公噸、91年為44萬4,850 公噸、92年為33萬5,400 公噸，而達逐漸封鎖我國水泥進口市場之目的，此由我國海關水泥進口資料，即可清楚窺見我國水泥進口市場遭封鎖之程度。而我國水泥進口市場遭封鎖之態勢形成後，原告國興與嘉新、嘉國、環中、士新、幸福、台宇、欣欣、信大等有競爭關係之他事業，原本具生產能力卻不生產或限量生產、或者原本具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限制進口，並改轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥（參臺泥與亞泥提供予被告之水泥銷售明細所彙整統計之「臺亞泥轉銷水泥資料表」）。
②按我國水泥產業處於嚴重產能過剩之情況，加之我國水泥業者彼時業與菲律賓、日本等水泥業者，達成互不銷售水泥至對方地盤之協議，從而此種國內水泥市場供應者間，不增加自身閒置之產能，反而彼此頻繁互購之行為，顯係為控制減縮我國水泥之供給總量，以維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之具體展現。
③參照原告國興甲○○93年4 月28日之證詞：「本公司每年都會與日本太平洋水泥公司商議年度供應數量之約定，今年度預計約下個（5 ）月開始談，不過自91年起取得日本水泥數量困難，91及92年度約只能各進口約26萬噸左右，歷次我與日本太平洋水泥公司協商極力爭取，但日方都表示沒有量，每年視船運狀況調整，只能供給本公司25萬噸」，以及原告國興李明山93年7 月12日證詞：「有關國興水泥公司之進口數量多寡，並非由國興水泥公司所能自行進口決定，係由國興水泥公司之日本股東（太平洋水泥公司持有本公司4 成股份）與臺灣水泥公司（代表國內水泥界）商議敲定的，不過，在91年間，日本太平洋水泥公司僅給予本公司25萬噸水泥」，並佐以國內經銷日本水泥之D 水泥貿易商即欣蘭企業股份有限公司（下稱欣蘭）黃桂妹93年3 月18日證詞：「日本水泥業者與國內水泥業者談妥訂定每年銷至臺灣之水泥配額，據我所知，91年之配額為40萬噸，其中國興獲配25萬噸，其他如環中及士新等配額15萬噸，至於92年日本銷售水泥至臺灣之配額只有25萬噸，而且只有國興能從日本進口，另外國興93年之日本水泥進口配額亦為25萬噸」，可知原告國興及臺泥等國內水泥業者，確有與日本水泥業者以約定日本水泥進口配額數量之方式，達成限量進口日本水泥之效果。
④原告國興除與日本水泥業者約定自日本進口水泥之配額數量外，亦在90年4 月～7 月間，轉銷臺泥所生產之水泥共達4 萬2 千3 百噸，此有97年1 月14日行準備程序時被告所庭呈之「臺泥與國內貿易商、進口或同業訂購水泥交易明細資料」可稽。此外，本案中其他如同原告國興一般，原本可向國外進口水泥之業者，如台宇、嘉國、環中、士新等水泥業者，均有限量進口或不再進口，而改以轉銷臺泥、亞泥所生產水泥之情事，而觀察該等同業間轉銷之情形，並可明顯看出獲有較高配額數量之水泥進口業者如原告國興，轉銷臺、亞泥之數量較少，且轉銷時間集中在90年間，但獲有配額數量不敷銷售、或者完全未獲配額之其他水泥進口業者如台宇、嘉國、環中與士新，則大量轉銷臺、亞泥之水泥以取代進口水泥，且轉銷期間自90年持續至93年下半年，其轉銷期間較長，此揆諸「臺、亞泥轉銷水泥資料表」即可見此趨勢。
⑤另嘉新、幸福、欣欣、信大等水泥生產業者，則在產能利用率均不及5 成（其各家年產能見「國內水泥生產公司產能比較表」；各家生產量則見「臺灣區水泥工業同業公會各會員90年1 月份～93年5 月份產銷數量統計」），且在此期間每月均有萬噸以上水泥庫存之情形下，反限量生產或不為生產，而向同業臺泥、亞泥調料轉銷其庫存顯足以支應之水泥數量，此亦有「臺、亞泥轉銷水泥資料表」可憑，此等同業間長期、大量而頻繁之互購轉銷行為，顯悖常情。
⑥再參照大象潘文彥92年3 月20日證言、國地水泥宋盈德93年3 月11證言、f 水泥經銷商即信義建材股份有限公司（下稱信義建材）劉清井92年5 月2 日證言、台宇吳林聰93年9 月21日證言，以及原告國興甲○○93年7 月21日證言，均指出了彼時我國水泥進口業者有silo閒置、含原告國興在內之進口水泥業者限量進口或不再進口，並改轉銷臺泥、亞泥所生產水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量之情況。
⑵原告國興與臺泥、亞泥、華東、士新、力霸等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格：
①查92年4 月7 日晚上6 時原告國興與上述水泥業者於高雄市○○○路蟳之屋海產店澎湖廳召集各自所屬經銷商出席聚會，會中要求各經銷商將每袋袋裝水泥售價調高至130
元以上，以保障合理利潤，當時出席之水泥業者計有臺泥之孫松雄及徐孝德，亞泥之洪鴻禧及陳俊銘，華東之張啟威及唐榮宗，士新之李松癸及王建富，力霸之吳釧金及葉泰郎，原告國興之李明山等水泥公司人員，其中臺泥通知高豐吳月美及鹽埔楠峰建材行前往，亞泥通知克東沈文展前往，華東張啟威通知洛可及雙合成建材行（下稱雙合成）之王家銘前往，士新通知樟南建材股份有限公司（下稱樟南）陳龍福父子前往，力霸通知連豐之陳老闆及鄭宗烈經理前往，原告國興則通知頌新黃頌舜前往。此有臺泥孫松雄、徐孝德、華東張啟威、亞泥洪鴻禧、士新李松癸、力霸吳釧金、原告國興李明山等7 人當晚會後以信用卡分攤餐費之刷卡紀錄可稽。經查高雄地區之水泥供應業者計有臺泥、亞泥、士新、原告國興、力霸、華東（代表東南、環球、欣欣，惟嘉新已退出南部市場）、幸福等10 家
業者（不含未營運之嘉環東及台宇），而華東係由嘉新、環球、東南、欣欣等4家業者組成，故實際上92年4 月7日蟳之屋海產店之聚會，已涵蓋當時在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥供應業者，該次聚會決定調漲袋裝水泥價格，對於市場具有決定性之影響。
②據a 水泥經銷商即頌進黃頌舜92年4 月25日證言：「當晚（92年4 月7 日）本人及本公司人員確實有應約前往（高雄市○○路『蟳之屋』餐廳澎湖廳聚會），本公司是應國興水泥公司之邀約前往的，我只知道各水泥公司都有派員前往，而且每家經銷商都有前往。」足證原告國興確有通知其經銷商並一同參與該次聯合調漲南部袋裝水泥價格之行為。
③復參酌士新李志宏93年6 月2 日證言、華東張啟威93年6
月2 日證言，以及被通知參加並實際應邀前往該次聚會之各水泥經銷商之陳述，即a 水泥經銷商即頌進黃頌舜92年4 月25日證言、b 水泥經銷商即連豐鄭宗烈92年4 月25日證言、i 水泥經銷商即洛可林秋枝92年4 月18日證言、c
水泥經銷商即克東沈文展92年5 月20日證言、d 水泥經銷商即雙合成王家銘92年4 月18日證言、j 水泥經銷商樟南陳福龍92年4 月25日證言，上開證詞就該次聚會之出席人員、聚會時間、聚會地點、聯合行為之具體內容（聯合行為之產品標的為袋裝水泥、聯合調漲價格之時間為92 年4月6 日起、漲價之幅度應達每包13 0元以上），均完全一致相符，故原告國興確實與臺泥、亞泥、華東、士新、力霸等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格，洵堪認定。
④另原告國興雖於歷次準備程序及書狀中主張該次聚會係為瞭解市場倒帳惡風，並未通知任何經銷商前往，亦難謂可採，蓋原告國興如欲避免倒帳損失，僅須就其經銷商之財務狀況進行瞭解即可，何須大費周章邀集其他所有南部水泥業者與非屬原告國興之經銷商一同聚會（遑論聚會商討之內容均在調漲袋裝水泥之售價，要無論及任何與倒帳有關之事宜）；再者，a 水泥經銷商即頌進黃頌舜92年4 月25日之證言，即明確指出「本人及本公司人員確實有應約前往（高雄市○○路『蟳之屋』餐廳澎湖廳聚會），本公司是應國興水泥公司之邀約前往的」，復綜合其他參與該聚會之經銷商證言，渠等亦均明確指出係經各自水泥供應商之通知或邀約而前往該聚會，是a 水泥經銷商即頌進黃頌舜92年4 月25日之證言顯然可信，從而原告國興所執之詞，即顯與事實不符。
⑶原告國興與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、固定末端銷售定價之方式，與業者間互為代包、發貨、縮短訂單期限、統一報價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：
①劃分銷售區域、限制交易對象：依據c 水泥經銷商即克東沈文展92年5 月20日證詞：「本公司原先係建台30多年的經銷商，在90年9 月初突然聽到建台因逢財務危機即將結束營業，當時本公司並無待提量，欲轉向士新、國興提貨水泥，甚至其他水泥公司提貨水泥，不是遭拒絕就是遭提高價格，直到本公司向亞泥提貨後，才較為穩定。」，提及原告國興與其他水泥業者間，確有不爭取提貨並提高價格之情事，足證原告國興有劃分銷售區域、限制交易對象之事實。
②限量發貨：參立竑楊芳銘93年8 月6 日證言：「本公司原本水泥係向臺泥及亞泥採購，不過由於本公司每各月水泥需求量高達1 萬多噸，而且常遭水泥業者限量發貨以調高水泥價格情形，因此本公司之水泥必須向多家採購，目前，本公司高雄2 個廠之水泥來自國興、力霸、幸福、臺泥、亞泥、東南及環球等家，每各月水泥採購量達8 千噸以上，至於臺南3 個廠之水泥來自萬青（臺泥轉投資公司）及環球、亞泥（主要為低溫低鹼水泥）等廠，不過環球常會表示已經沒有水泥可供應，要求本公司前往欣欣嘉義水泥廠去提貨。由於前述各家水泥公司都有限量發貨之情形，導致本公司之水泥價格不斷被調漲，據本人所知，力霸在91年間曾與本公司簽訂每噸1,800 元（未稅，不含運費）之合約，但由於有好幾個月時間，力霸都無法供應本公司所需數量（力霸已兌現款項，所以無法將本公司尚未提貨之數量銷單），導致目前（93年8 月6 日）力霸尚積欠本公司1 萬多噸之水泥數量，像力霸這種限量發貨之情形，每家水泥公司都會存在，如臺泥（與萬青係屬不同公司，不能相互提單）、國興、幸福、東南、環球等公司均有，只有亞泥因供貨地點有高雄、臺中及新竹等多個，亞泥會以運費差補貼本公司，導致本公司無論赴何處向亞泥提貨之進貨成本均相同之情形。」、卯預拌混凝土業者即永駿豐92年4 月17日證言：「各水泥（國興、東南、環球、亞泥）公司長期以來都有以量制價之情形，每年都會在某一時期以停窯或運輸不及為由限制發量數量及限制各客戶提貨，來達成變相提高價格的目的。」，以及c 水泥經銷商即克東沈文展92年5 月20日證詞：「本公司向國興所拿價位現金價為103. 5元。至於亞泥之每包108 元，就是擺明不希望本公司多銷其水泥，而國興也常有限量供應予本公司之情形。」、「國興……自4 月以來，要求各經銷商限量分配，以本公司每10天只能提1 千包。至於亞泥限制本公司提貨數量部分，限制每週6 天，每天4 百包，超過這數量（每週2,400 包），亞泥即不允許本公司提單。」，可知原告國興確有對下游廠商限量發貨之事實，洵堪認定。
③固定末端銷售定價：據b 水泥經銷商即連豐鄭宗烈92年4
月25日證言：「力霸給本公司每包之成本為100 元，不過自92年3 月20日起配合調高至107.5 元（有多數數量為
105 元，係優待價格）。另外，太陽（國興）在去年底前每包單價為94元，本公司在今年4 月3 日向其訂購一批水泥，國興李明山經理報價為105 元（本公司以103.5 元現金價購買）。」、「臺泥自本（92）年4 月起每包為11 3至115 元（現金價為113 元），在今年3 月底前每包有優待4 或5 元不等。至於東南、士新、力霸原則上也都由原先的價位調高至日前之107.5 元，不過，東南是在去年前即由102 元調至105 元。士新我有聽說可用106 元現金價購買，目前也還是如此。至於國興之售價目前為現金價
103.5 元，開票價為105 元。」、a 水泥經銷商即頌進黃頌舜92年4 月25日證言：「自90年初以來，本公司之水泥進貨單價從散裝每噸1,200 多元（建台），在90年9 月間建台突然無預警關廠後，水泥價格即不斷上漲，即便是國興水泥供應予本公司之散裝水泥價格，也由每噸1,300 多元逐步調漲至目前之1,750 多元，國興水泥對本公司之報價已調高至每噸1, 950元，而且袋裝水泥，國興也由每包75元調高至目前至105 元，就我所知，在91年初，各水泥公司的報價，臺泥為1,800 元，其他廠牌為1,750 元，但到了91年10月間，臺泥之報價已調高至1,950 元，其他廠牌為1,900 元，今年過年後，臺泥之報價為2,050 元，其他水泥公司為2,000 元。」，以及立竑楊芳銘93年8 月6
日證言：「在92年初，高雄地區各水泥業者之供應價格即已由每噸2, 000元以下（90年間更低至每噸1,300 元），調高至牌價2, 050元（不過本公司之進貨價格約在1,970
元左右），再由今年一月起，由牌價2,050 漲至2,250 元（不過本公司之進貨價格只有2,150 元），甚至上週華東水泥公司之經銷商及亞泥均有告訴本人，今年9 月或10月國內水泥還要再漲至每噸2,400 元至2,500 元間，本公司等預拌同業均飽受水泥聯合壟斷價格之苦。」，足證原告國興與本案其他被處分人，確有固定我國水泥末端銷售定價之行為。
㈤原告國興與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能：
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，原告國興與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150
元～2,250 元（參見各水泥業者90年至93年度散裝水泥牌價表），其坐享勾結下之不法超額利潤，而交易相對人卻得面臨不斷節節高升之水泥價格，我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯已遭破壞殆盡。
⒉另被告業已詳加說明原告國興與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況十分嚴重、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響；而人為因素下不斷飆漲之水泥價格，更已嚴重損及數百家預拌業者、數百家建材業者及數千家營造、建築、水泥製品等業者之權益，此尤觀「水泥案關係人—經銷商業者證詞整理」與「水泥案關係人—預拌混凝土業者證詞整理」即明，是原告國興於歷次準備庭及書狀中，主張被告未指明其有為何種促進行為，而導致國內水泥市場之供需功能受影響云云，即難謂有理。
㈥有關原處分對原告國興所處罰鍰額度之考量因素：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告國興與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序持續期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而此期間原告國興均有參與，從而本項之評分為「A. 極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告國興因有僅有單一發貨廠站（高雄港silo），故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以占有率極小。從而原告國興此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法次數」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分，並考量原告國興並非本案國際卡特爾之主導者，其角色主要為該國際卡特爾之配合執行者，故減罰2.36分而為10.94 分，復經被告委員會議再酌減為10.38 分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「10.2～11.5」分之級距，對應於「501 ～1,000 」萬元之罰鍰金額，故處原告國興600 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告國興所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
㈦綜上論結，被告乃係綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告國興與其他被處分人間確有系爭聯合行為之意思聯絡，是為唯一合理之解釋，從而原處分對原告國興所為處分應屬適法妥當。
㈧聲明求為判決：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、本案爭點在於原告是否有被告原處分所載之違反公平交易法第14條之聯合行為？又原告主張其所涉情節實極輕微，原處分處原告600 萬元罰鍰，顯失客觀，與授權裁量之目的相違，且違反公平交易法施行細則第36條、「裁處罰鍰額度參考表」，以及差別待遇禁止原則、比例原則云云是否有理由等問題。經查：
㈠按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言（第1 項）。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（第2 項）。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（第3 項）。」、「事業不得為聯合行為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。」公平交易法第7 條、第14條第1 項前段、第41條前段分別定有明文。是以有競爭關係之事業間，如以合意共同決定商品或服務價格、或限制數量、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為，並足以影響市場供需功能者，即違反公平交易法聯合行為之禁制規定。復按公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故公平交易法對於聯合行為之規範，係採實質之認定方式，除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為（或稱暗默勾結行為）之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，即2 個或2 個以上事業，在明知且有意識的情況下，透過類似聚會等機會交換經營意見，以意思聯絡之方式就其未來的市場行為達成不具法律拘束力的「共識」或「瞭解」，形成外在行為的一致性，若經調查確實有「意思聯絡」或依其他間接證據（如誘因、經濟利益、類似的漲價時間或數量、不同行為的替代可能性、發生次數、持續時間、行為集中度及其一致性……等）判斷事業間已有意思聯絡，且為其外部行為一致性之合理解釋，即屬「聯合行為」。再按違法事實固應依證據認定之，惟所謂證據，係指直接、間接足以證明違法行為之一切人證、物證而言，故認定違法事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；而所謂間接證據，雖無法直接證明違法事實，惟足以證明他項事實，而由此他項事實，本於合理經驗法則之推理作用，足以認定為違法之事實基礎，並非法所不許。
㈡依上揭公平交易法關於聯合行為之規範可知，聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，是有關本件水泥聯合行為之市場界定即先予敘明如下：
⒈查水泥係由石灰石（約占75% 至85% ）、黏土、矽砂及鐵渣等4 種原料用機器搗碎，經球磨機及圓滾磨碎機研磨均勻成為生料，再放入溫度高達1500度的旋窯內燒至半融狀態後，倒入冷卻機中冷卻而製成熟料，熟料製成後於後段研磨時加入2%的石膏磨成標準細度，即成水泥製品。一般水泥生產以卜特蘭1 號水泥為主，約占水泥使用量的90% 以上，至於要成為不同規格的水泥則只要在研磨過程中加入不同的添加劑即可，但其所使用之生產設備與生產技術並無二致。又水泥之規格依其規範標準及型別如下：「 普通卜特蘭水泥Ⅰ」
、「改良型卜特蘭水泥Ⅱ」、「輸氣卜特蘭水泥ⅠA 」、「早強卜特蘭水泥Ⅲ」、「輸氣早強卜特蘭水泥ⅢA 」、「低度水合熱卜特蘭水泥Ⅳ」、「高度抗硫酸鹽卜特蘭水泥Ⅴ」、「卜特蘭高爐水泥IS」等，復參諸另依貨物稅條例第7 條第1 項之規定，亦足見「水泥」之概念，為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，故各規格之水泥均在其列，並均屬系爭產品之範圍。至於爐石粉與飛灰之主要成分與水泥原料石灰石成分相當，但受限於爐石粉與飛灰係分別由「煉鋼」、「電廠」窯燒後降溫之廢棄物提煉，品質、數量與價格均與水泥有所區隔，僅有部分替代性，故非屬「水泥」系爭產品之範圍，合先陳明。
⒉次查有關本案水泥業者之區分如下：⑴「具備水泥生產能力之水泥供應業者」以具有旋窯或研磨廠之關鍵性設備為其重要特徵；⑵「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，則以得儲放自國外進口水泥之silo為其關鍵性設備為特徵；及⑶「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，當水泥價格提高時，具旋窯／研磨廠或silo 關鍵性設
備之水泥生產業者與進口業者以及「由具備水泥生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」，均有立即供應水泥之能力，是彼此間具有供給替代性。是上開三者所供應之水泥，彼此間具供給替代性；又上開三者其銷售之對象均為水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行，則當水泥價格波動時，水泥經銷商、預拌混凝土業者或建材行等水泥需求者，均能在上開3 種水泥供應業者間，轉換選擇其交易對象，故具有需求替代性。
⒊查本件原告國興與本案其他被處分人，位於同一相關產品市場：其中臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南、建台、力霸、欣欣、信大、幸福、中聯，擁有旋窯與其他生產設備，故為「具有水泥生產能力」者，其產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」、「中聯高爐水泥市場占有率分析」、「㈥請提供貴公司自91年1 月以來之每月高爐水泥銷售數量資料」（參見被告歷次答辯狀檢附證物及附件卷〈下稱附件卷②〉第452 ～454 頁，被證15、16、17）；至原告國興、士新、環中、嘉國、萬青、台宇、東宇、嘉環東、通發進，因擁有silo故屬「具水泥進口能力」者，其silo所在位置及容量，則見「國內水泥供應市場—水泥倉儲（silo）發貨站」（參見附件卷②第455 頁，被證18）；另華東由嘉新、環球、東南、欣欣4 家具生產水泥能力之業者平均出資成立，供應國內水泥之華東，所供應之水泥亦來自此4 家業者，且90年～93年間之供應量，銷數量分別高達1,700,002 、1,792,879 、1,637,595 及1, 036,978噸，此有該公司於93年9 月22日提供予被告之「90年1 月至93年8 月各營業所每月所銷售之水泥數量及各所供應比重變化、年度累計數量及比重」在卷可稽（參見附件卷②第456 頁，被證19），參諸上開數據，華東水泥之銷售數量，與上述具生產能力之水泥供應業者當其產能利用率達100%時所得供應之產量相較，業與建台（1,716 千噸）差異不多，而僅次於臺泥（88年6,199 千噸；92年10,583千噸）、亞泥（5,780 千噸）與幸福（2,000 千噸），足證其水泥供應來源不虞匱乏，且與上述「具水泥生產能力」與「具水泥進口能力」兩類水泥供應業者規模相當；另參酌華東之銷售對象，亦為水泥經銷商、預拌混凝土業者及建材行等，此有「華東水泥客戶明細表」附原處分卷可參（參見原處分卷58第73～83頁），可見華東之銷售對象與「具有水泥生產能力」者、「具水泥進口能力」之水泥供應業者重疊，故華東屬「由具備生產能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」。是依上可知，含原告國興在內之被告原處分之其他被處分人，渠等所供應之水泥，因具供給與需求之替代性，故處於同一相關產品市場。
⒋本案之相關地理市場：本案被處分之水泥供應業者，除在基隆、臺中、臺南及高雄等西部各港口興建silo，並在臺灣之北、中、南、東均有發貨廠、站，用資發貨水泥；此外，水泥海上運輸技術之革新進步，使得以水泥船運輸水泥被廣泛運用，故而本案被處分人等之供應區域彼此交錯重疊而涵蓋臺灣整個區域，是位於臺灣不同區域的水泥供應者，能夠以充足數量、接近價格供應相關產品，預拌混凝土商、水泥經銷商、建材行等水泥需求者，在臺灣可以無障礙選擇或轉換其交易對象，是地理範圍上，臺灣應論以單一市場。且水泥公會亦為相同之地理市場劃分，而將全國視為單一市場，此有水泥公會91年10月14日之陳述紀錄附卷可憑（參見附件卷②第459 頁，被證21）。從而本案聯合行為之相關地理市場，為全國之水泥市場，洵堪認定。
⒌綜上，本案之相關產品市場，為我國「具備水泥生產能力之水泥供應業者」、「具備水泥進口能力之水泥供應業者」，以及「由具備生產水泥能力之業者所合資設立之大型水泥供應業者」等三者，所供應之各規格水泥產品市場；在相關地理市場，則是全國之水泥市場。是則原處分認定本案原告國興及其他被處分人，乃符合公平交易法第7 條第2 項之「在同一產銷階段」之要件，並無違誤，合先陳明。
㈢又稽之本件原告國興與其他被處分之水泥業者，何以為系爭被告認定之聯合行為，茲據被告陳明該等市場結構之誘因如下：
⒈按集中度愈高之產業，較諸於集中度低之市場，既存廠商更便於從事聯繫與勾結，使價格大於長期平均生產成本與長期邊際成本，以獲得超額利潤，此乃「市場集中－勾結原則」，且經實證研究顯示，集中度愈高之產業，卡特爾愈易形成。查我國水泥市場不論以HHI 、CR3 或CR4 等不同測度市場集中度之指標計算，其計算值均顯示我國水泥市場屬高度集中之市場，而我國水泥市場91年～93年之HHI 值分別為2000.26 、1992.44 及2151.95 ；CR3 值為67.9% 、68.5% 及70.83%；CR4 值則為72.54%、73.87%及77.62%一節，據被告陳明在卷，且有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報更正版頁14，即國內水泥需求市場—水泥市場總值及集中度」附卷可按（參見附件卷②第80頁，被證9 ），可見我國水泥市場確屬高度集中之市場結構，是被告依此核認在此市場結構下，提供了原告國興與本案其他被處分人利於形成卡特爾之市場環境，即非無憑。
⒉次查水泥為以石灰或黏土或其他石、土製造，得使砂、石等材料牢固膠結在一起之工程材料，為現代社會之建築工程中被廣為運用，其於現代建築工程中，幾無替代品存在，水泥市場所面對的需求是缺乏彈性的，預拌混凝土商、水泥經銷商與建材行等水泥產業之下游業者，因不存在其他之替代品，故水泥業者只要減少供給，提高後之價格即可使總收益增加，且無庸擔心提高價格會導致客戶流失，故水泥產品之需求彈性小，亦為有利水泥業者勾結之因素。
⒊再查市場之交易資訊透明度愈高，廠商愈難私下給予交易對象優惠，因此有防止卡特爾成員悖離協議，而強化勾結內容執行之效果。茲查我國水泥業之銷售價格，有所謂「公告牌價」之制度，而下游之預拌混凝土廠在交易習慣上，則有要求各家水泥廠先行報價之慣行，故而水泥產業之價格資訊透明度高，此即意味水泥業者難有給予交易對象暗中折扣之機會，故有利於監督聯合行為成員間對勾結內容之執行，而得鞏固彼此間合意為限制競爭之內容。
⒋復查產業之產能過剩，易導致該產業卡特爾之形成，蓋以透過卡特爾之運作，可使卡特爾成員之市占率或其產品價格，不致因產能過剩問題而一路下滑。查我國水泥產業之產能利用率，在91年與92年間，僅有68.6% 與65.4% ，於「亞洲水泥生產者友好協會」ACPAC 之7 會員中，名列第6 ，僅高於菲律賓，有關此期間臺灣與ACPAC 其他會員之產能利用率數據與比較，有被告提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁29，即「ACPAC 東亞7 國水泥出口國產銷資料（表2 ）」附卷可按（參見附件卷②第95頁，被證9 ），依上揭數據可知，我國之水泥產業產能利用率，就上揭會員國比較，確實明顯偏低，在需求面呈現長期萎縮之狀況下，確有形成原告國興與本案其他被處分人組織水泥卡特爾之強烈誘因。
⒌再參以水泥之產品製程約可分為原石開採→研磨→鍛燒→磨粉→成品等階段，而不同規格之水泥，仍不脫上開製程，其不過僅需調整添加物之摻配比例即可形成；而水泥進口業者則於水泥成品進口至我國港口後，即倉儲於silo內待發貨予客戶，因此在我國港口或靠近港口處擁有silo之關鍵性設備，即為水泥進口業者之共同特徵，從而我國之水泥生產業者所使用之生產設備與生產技術相同，其產品製程相似、水泥進口業者亦均擁有相同之關鍵性設備。又水泥業者之成本結構，均不脫倉儲、運輸、人事管銷等3 大部分，從而水泥業者乃使用相同之生產設備、生產技術，並有相似之成本結構，彼此對最大利潤價格之目標設定能趨於一致，而較不易對卡特爾之目標產生歧見，此亦有助於聯合行為之達成。
⒍又水泥不論何種規格，僅需調整添加物之種類或摻配比例即可形成，其製程乃大同小異且無庸轉換生產設備，故而為高度標準化之產品，亦即水泥業者間所生產之產品為同質性產品，故便於彼此間建立相同之交易條件，因而亦為有利聯合行為之條件。
⒎據上說明可知，我國之水泥產業為一高度集中、需求缺乏彈性且價格資訊透明之市場，並面臨整個產業之產能長期嚴重過剩，各水泥業者之產能利用率均明顯偏低之狀況，加之以各水泥業者間有相似之產品製程與成本結構，所生產之水泥產品又具高度標準化之特性，在如此諸多有利聯合行為之市場結構誘因下，我國水泥供應市場復呈現水泥業者間彼此合作不為競爭，以及價格長期一致上揚僵固之客觀情勢，從而上開諸項有利於聯合行為之市場條件，足堪作為據以推論證明本案聯合行為確實存在之基礎。
㈣本件原處分有關原告國興與其他被處分人等涉及之聯合行為情形，經被告調查結果略如下所載：
⒈在86年發生亞洲金融風暴後，因不景氣之因素，東亞地區各國水泥消耗量銳減，過剩產量伺機低價競銷流竄之虞，對東亞各國水泥業造成影響。
⒉88年間國際水泥集團包括墨西哥Cemex 大舉進入菲律賓市場從事購併，針對臺泥以低價銷售至菲律賓之情形，Cemex 在89年初派員來台與國內水泥者臺泥、亞泥等談判並要求購併國內水泥廠及不得銷售水泥至菲律賓遭拒後，即先與國內之水泥進口業者台宇合作，取得台宇在基隆港及臺中港之水泥儲槽作為在台卸收發貨銷售之據點，並以低價水泥售至國內，使國內水泥價格由每噸1,900 元下殺至1,100 元。其於90年5 月進而購併東帝士集團關係企業東宇在臺中港水泥儲槽，隨即又積極與東帝士集團接洽，意圖再併購士新位於高雄港之水泥儲槽。
⒊為因應Cemex 集團採行低價銷售之作法，自90年3 月、4 月起，臺泥、嘉新、信大、欣欣、環球、東南等6 家水泥生產供應業者經整合後，即以合資之方式投資嘉環東，並於90年10月9 日依法定程序完成增資，惟早在依法成增資程序前（90年4 月至6 月間），臺泥、信大、欣欣、嘉新、環球、東南等即已陸續匯款至嘉環東（幸福雖未投資，但其副總經理陳建興卻以嘉環東之代表人身分取得士新席位），顯見上述水泥業者於90年3 月之前即有合意聯合投資士新之事實。
⒋國內水泥業者為防堵Cemex 進一步在南部地區取得進口據點，遂於極短之時間內由嘉環東及亞泥、後來才加入之力霸、幸福等其他3 家水泥業者，再以關係企業名義增資及合資等方式取得士新，阻絕Cemex 在南部地區之佈局，而後國內9
家水泥業者又透過士新在92年9 月間以高於法院拍賣底價之價格，取得從事水泥銷售之騰輝股份有限公司（下稱騰輝）高雄大寮廠，92年12月再以高價購入甫完工不久之台宇高雄港水泥儲槽經營權。90年9 月國內9 家水泥生產供應業者，透過士新給付2 億7,000 餘萬元予東帝士集團關係企業建台及通發進（在高雄設有水泥儲槽），簽訂所謂之「推廣銷售契約」後，合意建台及通發進雙雙退出國內水泥市場，自此，南部地區之水泥市場完全僵固，不再有新的水泥供應業者加入，使得水泥業者可任意集會並合意聯合調漲水泥價格及限量發貨，而上述國內水泥業者所取得之研磨設備或水泥儲槽，大部分若非閒置（如嘉環東、台宇、騰輝、建台、通發進），即是低度使用（如士新、力霸、幸福）。
⒌國內水泥生產供應業者為達壟斷水泥市場之目的，積極協議整合，並聯合調漲水泥價格：
⑴華東係於89年6 月南部地區之4 家業者（即嘉新、環球、東南、欣欣）為整合市場避免競爭，遂以個別持股25% （或近25% ）之方式成立分區銷售營業據點重啟運作，由4
家業者以相同之價格供貨銷售（華東儼然成為南部4 家水泥生產供應業者調配數量及銷售區域之調節者）；按嘉新、欣欣、環球、東南完成整合之前，在中部以南地區均有銷售水泥，處於競爭關係，唯自整合後即從事區域劃分進行所謂「近廠」銷售（雲嘉為欣欣、臺南為環球、高屏為東南、臺中地區銷售欣欣水泥為主、嘉新為次），且售價均一致，以獲取更高利益（含節省運費等）。至於嘉新於90年4 月停窯時，其囤石尚有140 萬噸之多，卻關廠不為繼續生產，且退出南部市場，而華東在北部地區不設置營業所，讓嘉新及透過嘉國在北部及中部自行轉銷來自臺泥及亞泥之水泥，此應係就銷售區域為合意之結果。另嘉新集團在北、中、南各港口因均實質控握有水泥儲槽且不排除可由其於中國大陸投資之水泥事業或國外進口等條件，方得以在停窯後，享有國內水泥業者供應水泥之最大轉銷數量及利益，但從嘉新集團不乏從事替其「競爭」同業代為包裝銷售袋裝水泥，委請同業（臺泥、亞泥、東南、環球）代為出貨，出租水泥儲槽予同業（臺泥），及退出南部市場（囤石售予環球）等情形觀之，其得以扮演調節及分配區域、數量之角色，亦係國內水泥業者合意之結果，此由嘉新、環球、東南不直接銷售水泥予所屬關係企業預拌場，反由華東銷售並供應水泥，以及華東代表嘉新、環球、東南等3 家水泥業者對中聯提供水泥報價並配合聯合漲價。
⑵水泥業者協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，以達到限制市場競爭及聯合調漲價格之目的。
⑶水泥業以限量發貨、縮短訂單期限及利用固定末端銷售定價方式，以達聯合調漲水泥價格之目的。
⒍國內水泥業者為穩定國內水泥市場，積極阻絕國外水泥進口，以避免殺價競爭：90年6 月國內北部5 家水泥生產供應業者對由菲律賓及韓國進口之水泥，向政府控訴涉有傾銷後，90年7 月初國內水泥業者與菲律賓水泥業者，即達成暫時性市場共識，旋於同年（7 ）月間，菲律賓水泥業者原取得在國內銷售水泥之通路業者台宇及東宇即不再進口水泥，並被安排改向亞泥及臺泥提貨，臺泥則同時停止銷售水泥至菲律賓，而國內水泥價格隨即由每噸1,300 元調漲至1,550 元。91 年7月間我國判定菲、韓水泥涉及傾銷後，在91年底前雙方即達成所謂菲律賓協議，其內容主要有3 ：「台、菲雙方互不銷售水泥至對方之區域」、「雙方交換（或處理）在對方之設備」、「儘力協調東南亞之水泥不銷售至臺灣」。91年底臺泥在菲律賓馬尼拉灣Smoky Mountain Northport之水泥儲槽即交由Cemex 使用及發貨；92年7 月屬幸福關係企業之菲律賓（宿霧）研磨廠售予菲律賓聯合水泥公司；92年10月Cemex 在台之關係企業東宇臺中港水泥儲槽交由臺泥發貨，不再對外銷售水泥；至於東南亞主要出口水泥國家泰國及印尼之水泥業者，或有參與菲律賓協議多拒不報價供貨予國內水泥進口業者，少數雖同意供貨，因知悉其他業者不銷售水泥至臺灣，遂調漲供貨價格；中國少數可出口水泥之海螺集團，亦遭國內水泥業者要求勿銷售水泥至臺灣，雖仍有銷售之情形，卻亦不斷提高單價；日本進口之水泥，因國內水泥業者威脅將對日本提出反傾銷控訴及同樣採取低價傾銷日本後，在90年3 、4 月間雙方達成互不銷售之默契，少數可進口至臺灣之配額，須由雙方協議，並經國內水泥業者同意，且僅能售予有水泥儲槽設備之業者，造成無水泥儲槽之進口業者均無法再由日本取得水泥，至於有水泥儲槽之進口業者如國興亦遭限量（每年25萬噸），環中及台宇則改向臺泥、亞泥提貨。92年10月建台欲復出水泥市場，向日本水泥業者要求供貨，卻以須經國內水泥業者同意而遭拒絕。經查日本銷台之水泥數量於89年間尚高達200 萬噸以上，迄92年時僅剩20、30萬噸，可證雙方合意限制水泥進口數量屬實。
⒎臺泥、亞泥、華東（代表欣欣、環球、東南）、士新、國興、力霸在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥業者於92年4
月7 日則分別通知各家之水泥經銷商出席於高雄市蟳之屋海產店集會，會中一致要求經銷商調漲袋裝水泥價格。
⒏因爐石粉與水泥具有部分替代之效果，鑒於日本水淬爐石銷台之數量每年達200-300 萬噸之多，嚴重影響國內水泥之銷售，中聯之5 家水泥股東業者（臺泥、亞泥、嘉新、環球、東南），遂要求中聯代表該等與日本鋼鐵業者進行「訊息交換」，經協調達成逐年減少水淬爐石銷台之數量，由91年之250 萬噸減為92年之200 萬噸及93年之160 萬噸。
⒐本案被處分之水泥業者，包括臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南等合資控制士新，再以士新之名義，協議建台、通發進退出市場，以及購併台宇高雄港水泥儲槽，高價標購騰輝大寮廠，以壟斷南部地區市○○路；南部地區袋裝水泥業者，包括臺泥、亞泥、力霸、士新、國興、華東（亦代表欣欣、環球、東南）聯合調漲袋裝水泥價格；具水泥儲槽之水泥業者，包括台宇、環中、嘉國、東宇、萬青、士新、國興、嘉環東、通發進與其他水泥業者協議限量或不進口水泥或轉銷國內水泥，以抑制水泥市場競爭；國內水泥生產及擁有水泥儲槽業者間協議以轉銷國內水泥替代進口水泥，綜上，有參與聯合行為之合意並形成壟斷國內水泥供應市場之水泥業者，計有臺泥、亞泥、幸福、信大、力霸、嘉新、環球、欣欣、東南、建台、中聯等11家生產業者，台宇、士新、環中、嘉國、萬青、國興、東宇、嘉環東及通發進等9 家具有silo可進口水泥之供應業者，加上供應國內水泥之華東，共計21家之水泥供應業者，渠等均具有水泥銷售之水平競爭關係，合致公平交易法聯合行為主體之構成要件。
㈤被告原處分認定原告國興，以合資、集會或其他方式之合意，與其他有競爭關係之其他20家水泥業者共同決定調漲價格、限量發貨、轉銷水泥、退出市場或不為進口等為相互約束事業活動之行為，嚴重影響國內水泥供需之市場功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定。原告則主張其並未與其他業者有為聯合行為云云。然查：
⒈按聯合行為，非指必同幅度或同一價格水平，始足為之，只要業者間之合意，使得某特定期間之價格有異常之僵固或上揚趨勢，並因此影響該特定市場之供需功能即已足，又關於業者是否有以契約、協議方式取得合意行為之直接證據，殊難取得，復參酌公平交易法對於聯合行為之規範，除以契約及協議達成合意者外，尚包含因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，故除以契約及協議達成合意外，倘因意思聯絡而事實上可導致一致性行為之「其他方式之合意」，亦應為公平交易法「聯合行為」規範之標的，是足以證明上開事實之間接證據，如經認定屬實，亦應可採。被告陳明其就本件援引「促進行為」理論，作為認定本案聯合行為存在之間接證據，此雖經原告予以質疑。然參以經濟行為態樣不一，因應各種產業性質不同，所呈現之聯合行為之因素甚為複雜，故被告執法時借重於理論依據、經濟分析或國外執法經驗與見解，誠屬必須。按聯合行為組織具有內在之不穩定性，蓋聯合行為必須透過節制組織成員之產出以提高利潤，但個別之組織成員只要能欺瞞其他之組織成員，私下暗中增產，即可獨自增加利潤，故而聯合行為之組織成員有「悖離」協議之誘因。鑑於聯合行為此等不穩定之特質，學理與實務上即歸納出一個成功的聯合行為，均需解決「達成共識」、「嚇阻悖離」、及「防止新的競爭加入」等3 項卡特爾問題，而參諸國際間競爭法主管機關之司法實務，如能證明廠商間之行為，實乃在助於達成共識，或偵測、懲罰悖離，或防止新的競爭加入，以促進卡特爾之穩定，則證明此等「促進行為」之事證，即足堪作為認定聯合行為存在之間接證據。被告援引美國競爭法主管機關歷來處理之相關案例，引用「促進行為」理論，來判斷水平競爭事業之行為是否有助於促成聯合行為之證據，乃因應經濟態樣呈現之多面性及複雜性所需，如經查證結果與事實相符，並無不合。且參酌本院前於關於被告處分之中油與台塑兩大供油商聯合調漲油品批售價格一案中，亦明白指出「被告（即行政院公平交易委員會）援用促進行為理論，審酌判斷本件原告之行為合法性，尚難指其有何違法之處」等語（參見本院94年訴字第2370號、2390號判決意旨），是可知就我國而言，關於聯合行為之案例，亦有肯認「促進行為」得作為認定聯合行為之證據之案例。是關於被告就本案聯合行為認定之間接證據，援引「促進行為」理論，即無不合，惟並非所有個案所涉細節均相同，亦非全盤援引比附，仍須視個案所涉及「促進行為」之情形，及所造成相關市場上減損競爭之效果而定，是本件被告援引「促進行為」作為本案原告國興涉犯聯合行為之證據是否可採，本院即應予以查明，原告主張被告援引促進行為作為本件聯合行為認定之理論有誤云云，尚不足取。
⒉關於原告國興以轉銷臺泥所生產之水泥的方式，與國內水泥業者一同限制我國水泥之總量供給。
⑴我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者，分別建立互不侵犯對方銷售區域之共識。有關菲律賓部分，該共識參與之業者為臺泥、亞泥、幸福、環球、環中，與在菲律賓生產水泥之墨西哥水泥業者Cemex ，雙方分別於90年7 月間與91年底，達成「暫時性市場共識」及「菲律賓協議」，達成互不侵犯對方銷售區域之共識，合意共同限制菲律賓水泥進口至我國，進而使其退出我國水泥進口市場；至於日本部分，則係我國水泥業者與日本水泥業者達成減少出口日本水泥至我國之共識，造成日本水泥業者自90年起銷售至我國水泥之數量銳減，89年進口數量為202 萬6,013 公噸、90年為72萬7,014 公噸、91年為44萬4,850 公噸、92年為33萬5,400 公噸，而達逐漸封鎖我國水泥進口市場之目的，此由我國海關水泥進口資料，即可清楚知悉我國水泥進口市場遭封鎖之程度。而我國水泥進口市場遭封鎖之態勢形成後，原告國興與嘉新、嘉國、環中、士新、幸福、台宇、欣欣、信大等有競爭關係之他事業，原本具生產能力卻不生產或限量生產、或者原本具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限制進口，並改轉銷臺泥所生產之水泥，有臺泥與亞泥提供予被告之水泥銷售明細所彙整統計之「臺亞泥轉銷水泥資料表」附卷可稽（參見國興水泥新增證據補充答辯㈥狀卷〈下稱附件卷①〉標籤5-4 ，即原處分卷37第182
～200 頁、原處分卷39第46～65頁）。
⑵茲依原處分卷附「臺亞泥轉銷水泥資資料表」所示，臺泥與亞泥提供予同業轉銷水泥之合計數量，90年達2,462,583 噸、91年達2,520,147 噸、92年達1,893,527 噸、93年1 月～6 月則達1,215,544 噸，平均每年高達200 多萬噸之譜，惟依「臺灣區水泥工業同業公會各會員產銷數量統計表」，我國所有之水泥生產業者在90～93年5 月間，除臺泥與亞泥之年生產量可達數百萬噸外，其餘業者之年生產量不過數十萬噸（僅幸福於91年達100 多萬噸），亦即，臺泥與亞泥在90～93年6 月間，每年提供予同業轉銷水泥之合計數量，竟為國內其他水泥生產業者個別年生產量的2 倍至7 倍之多；另稽之臺泥提供予被告之「臺泥與國內貿易商、進口或同業訂購水泥交易明細資料」（參見原處分卷37第187 頁）可知，原告國興在90年4 月至7 月間，轉銷臺泥所生產之水泥共達4 萬2 千3 百噸，可見原告國興確有於上揭期間轉銷臺泥水泥甚明。次查從事轉銷臺泥及亞泥之水泥業者，除欣欣、信大僅轉銷亞泥之水泥，而未轉銷臺泥之水泥外，嘉新、嘉國、環中、士新、台宇、幸福、國興、亞泥等水泥業者，在此期間均有轉銷臺泥之水泥，原告國興、嘉國、環中、士新、台宇均為擁有silo之水泥進口業者；幸福與亞泥則是擁有旋窯或研磨廠之水泥生產業者。而嘉新停窯後即放棄經營甚久之南部市場，轉戰至從未涉足之北部市場，且可立即自臺泥與亞泥處取得較自行生產更多之水泥數量加以轉銷；另原告國興、嘉國、環中、士新、台宇等水泥進口業者，原本均可自日本、韓國、菲律賓、中國或印尼等國進口水泥，惟在90～93年間，原告國興、嘉國、台宇乃限量進口水泥，士新、環中則完全不再進口水泥，並均開始轉銷臺泥、亞泥之水泥；復觀察該等同業轉銷情形，可見獲有較高配額數量之水泥進口業者如原告國興轉銷臺泥數量較少，且轉銷期間集中在90年間，但獲有配額較少或完全未獲配額之其他水泥進口業者如台宇、嘉國、環中與士新，則大量轉銷臺泥、亞泥之水泥以代替進口水泥，且轉銷期間自90年間持續至93年下半年，其轉銷期間較長，此由上開「臺亞泥轉銷水泥資料表」表列情形可見有此趨勢，益證原告國興確有以轉銷臺泥水泥方式配合限制我國水泥總量之情形。
⑶復據原告國興甲○○於93年4 月28日被告調查時證述略以：「本公司每年都會與日本太平洋水泥公司商議年度供應數量之約定，今年度預計約下個（5 ）月開始談，不過自91年起取得日本水泥數量困難，91及92年度約只能各進口約26萬噸左右，歷次我與日本太平洋水泥公司協商極力爭取，但日方都表示沒有量，每年視船運狀況調整，只能供給本公司25萬噸」等語；原告國興李明山於93年7 月12日被告調查時證述略以：「有關國興水泥公司之進口數量多寡，並非由國興水泥公司所能自行進口決定，係由國興水泥公司之日本股東（太平洋水泥公司持有本公司4 成股份）與臺灣水泥公司（代表國內水泥界）商議敲定的，不過，在91年間，日本太平洋水泥公司僅給予本公司25萬噸水泥」等語；復佐以國內經銷日本水泥之水泥貿易商欣蘭黃桂妹於93年3 月18日被告調查時證述略以：「日本水泥業者與國內水泥業者談妥訂定每年銷至臺灣之水泥配額，據我所知，91年之配額為40萬噸，其中國興獲配25萬噸，其他如環中及士新等配額15萬噸，至於92年日本銷售水泥至臺灣之配額只有25萬噸，而且只有國興能從日本進口，另外國興93年之日本水泥進口配額亦為25萬噸」等語（參見附件卷①標籤5-1 、5-2 、5-3 〈即原處分卷69第3 、27、37頁〉），則由上揭證言以觀，可見原告國興及臺泥等國內水泥業者，確有與日本水泥業者以約定日本水泥進口配額數量之方式，達成限量進口日本水泥之效果，被告原處分所為此項認定核無不合。
⑷再參酌大象潘文彥於92年3 月20日被告調查時證述略以：「前述公司之業務員也曾告訴本公司，倘向其他水泥公司購買進口水泥，其下場將與力泰相同（遭調高水泥單價）」、「其他水泥公司為了修理力泰公司之像台宇購買大量水泥，所以等到力泰無法順利取得進口水泥時，即遭國內水泥公司聯合提高報價，而且這些水泥公司業務員還藉此向本人表示不要購買進口水泥，否則下場會像力泰一樣」等語；國地水泥宋盈德於93年3 月11日被告調查時證述略以：「國內水泥業者逐漸整併，目前國內水泥供應業者之水泥來源皆為臺泥及亞泥兩家，其他業者如環中、嘉新國際、台宇、東宇、士新、國興、欣欣等水泥不是未生產水泥，就是未從國外進口，都是改向臺泥及亞泥購買，導致水泥價格逐漸調高至目前牌價之每噸2,250 （未稅，不含運費）甚至自去（92）年底起，華東、嘉新台宇、欣欣均只限本公司每次只能購買1 個月量之水泥，而且這些水泥業者所提供之水泥不是臺泥的就是亞泥的，因此，本公司無論向哪一家水泥公司購買，均只能買到臺泥、亞泥之水泥，這是因為水泥業者自90年起開始整併及限制從國外進口水泥所致」等語；水泥經銷商彰聯黃亮欽於92年5 月2 日被告調查時證述略以：「華東公司之業務都是由嘉新水泥公司的人員在當執行長，嘉新的水泥也都來自臺泥及亞泥，所以形同華東水泥公司與臺泥公司、亞泥公司在整個本地水泥銷售市場都互有合作關係，而臺泥及亞泥在本地區也有自己客戶，華東也是配合向臺泥及亞泥購買水泥的角色，再加上各水泥進口公司如台宇及東宇、國興等各種廠牌水泥均向臺泥及亞泥購買，因此各水泥公司均有配合調高售價情形」等語；台宇吳林聰於93年9 月21日被告調查時證述略以：「從92年10起迄93年7 月中，本公司係以銷售臺泥及亞泥之數量為主」等語；原告國興甲○○於93年4 月28日被告調查時證述略以：「目前在各港口有
silo的業者除本公司以外，確實都沒有進口水泥」等語（參見參證據清單及相關卷證資料影本卷〈下稱附件卷③〉標籤1 、2 、3 、4 、5 〈即原處分卷16第47～48、、155 ～156 頁、原處分卷19第51頁、原處分卷68第4 頁、原處分卷69第3 頁），參酌上揭證人證言交互以觀，均指出了彼時我國水泥進口業者有silo閒置、含原告國興在內之進口水泥業者限量進口或不再進口，並改轉銷臺泥、亞泥所生產水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量之情況，互核彼等證言大致相符，應可採信，亦足證原告國興與上開水泥同業，以轉銷方式控制我國水泥之總量供給，乃市場所周知之事實，確有其事。
⑸又按產業倘處於產能過剩之情況，而市場供應者本得以較低之成本自行生產以從事競爭，卻捨此而寧以較高之價格向同業購買產品後再予出售，此種市場供應者間互購之不合經濟理性行為，蓋此舉既無法提升產能利用率，且須以較高之成本從事競爭。觀諸我國整體水泥產業在該期間一直處於產能嚴重過剩之情況，參諸嘉新、幸福、欣欣、信大等水泥生產業者，在產能利用率均不及5 成（各家年產能見「國內水泥供應市場—水泥公司產能比較表」（參見附件卷②第452 頁，被證15）；各家生產量則見「臺灣區水泥工業同業公會各會員90年1 月份～93年5 月份產銷數量統計」（參本院卷卷㈡第103 頁，被證29），且在此期間每月均有萬噸以上水泥庫存之情形下，反限量生產或不為生產，而向同業臺泥、亞泥調料轉銷其庫存顯足以支應之水泥數量，此亦有上揭「臺、亞泥轉銷水泥資料表」可憑，此等同業間長期、大量而頻繁之互購轉銷行為，顯悖常情。而復參以我國水泥業者彼時業與菲律賓、日本等水泥業者，達成互不銷售水泥至對方地盤之協議，從而此種國內水泥市場供應者間，不增加自身閒置之產能，反而彼此頻繁互購之行為，則含原告在內之我國水泥業者，此種普遍而長期彼此互購再予轉銷行為，明顯不符經濟理性之評價，被告依此推認彼等顯係為控制減縮我國水泥之供給總量，以維持彼此市占率分配之和諧，而為相互間確有從事卡特爾勾結之具體展現，應屬合理有據。
⑹綜上，我國水泥業者與出口水泥至我國之菲律賓、日本水泥業者建立互不侵犯對方銷售區域之共識後，自90年至93年6 月間嘉國、環中、士新、台宇、幸福、國興、欣欣、信大等水泥業者，原本具生產能力卻不生產或限量生產、或者具有從日本、菲律賓及韓國進口水泥之能力，卻消極不為進口或限量進口，而改以大量轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，形同藉由轉銷臺泥與亞泥所生產之水泥，以共同控制減縮我國水泥之供給總量。至原告國興主張其於90年90年4 月至7 月間短時間向臺泥、亞泥購買水泥，此部分水泥主要作為原告儲糟的運轉功能的測試云云，然稽之上開原告國興於該段時間轉銷台、亞泥之水泥數量高達4 萬餘噸情形以觀，該數量甚大，顯難認僅屬測試所用，故其此項主張顯不足取。
⒊原告國興與臺泥、亞泥、華東、士新、力霸等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格：
⑴查92年4 月7 日晚上6 時原告國興與上述水泥業者於高雄市○○○路蟳之屋海產店澎湖廳召集各自所屬經銷商出席聚會，會中要求各經銷商將每袋袋裝水泥售價調高至130
元以上，以保障合理利潤，當時出席之水泥業者計有臺泥之孫松雄及徐孝德，亞泥之洪鴻禧及陳俊銘，華東之張啟威及唐榮宗，士新之李松癸及王建富，力霸之吳釧金及葉泰郎，原告國興之李明山等水泥公司人員，其中臺泥通知高豐吳月美及鹽埔楠峰建材行前往，亞泥通知克東沈文展前往，華東張啟威通知洛可及雙合成之王家銘前往，士新通知樟南陳龍福父子前往，力霸通知連豐之陳老闆及鄭宗烈經理前往，原告國興則通知頌新黃頌舜前往等情，據被告陳明在卷，復有臺泥孫松雄、徐孝德、華東張啟威、亞泥洪鴻禧、士新李松癸、力霸吳釧金、原告國興李明山等7 人當晚會後以信用卡分攤餐費之刷卡紀錄附卷可稽（參見證據清單卷③標籤6 、7 〈亦即原處分卷7 第42～75頁〉）。經查高雄地區之水泥供應業者計有臺泥、亞泥、士新、國興、力霸、華東（代表東南、環球、欣欣，惟嘉新已退出南部市場）、幸福等10家業者（不含未營運之嘉環東及台宇），而華東係由嘉新、環球、東南、欣欣等4 家業者組成，故實際上92年4 月7 日蟳之屋海產店之聚會，已涵蓋當時在南部地區有供應袋裝水泥之所有水泥供應業者。
⑵次據水泥經銷商頌進黃頌舜於92年4 月25日被告調查時證述略以：「本人從事散裝水泥銷售，我弟弟的頌新公司才是從事袋裝水泥銷售……當晚（92年4 月7 日）本人及本公司人員確實有應約前往（高雄市○○路『蟳之屋』餐廳澎湖廳聚會），本公司是應國興水泥公司之邀約前往的，我只知道各水泥公司都有派員前往，而且每家經銷商都有前往」等語（參見證據清單卷③標籤10〈亦即原處分卷19第59、63頁〉），足證原告國興確有通知其經銷商並一同參與該次聯合調漲南部袋裝水泥價格之行為。
⑶再參酌士新李志宏於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「本公司之銷售業務由李松葵經理，當日確實有與本公司王建富代表本公司前往，至於各家水泥同業包括臺泥孫主任、徐主任，亞泥洪主任，國興李明山，力霸吳金、葉泰郎及華東之張經理、唐副理，以及各水泥業者之所屬經銷商均有應邀前往」等語；華東張啟威於93年6 月2 日被告調查時證述略以：「本人確實有通知洛可及雙合成等經銷商（本公司並未簽訂經銷合約）前往，主要係介紹經銷商間彼此認識，互通訊息，避免殺價，沒有利潤，當晚，臺泥、亞泥、國興、力霸、士新等公司主管代表及本人均有前往蟳之屋聚會研議」等語（參見附件卷③標籤8 、9 〈亦即原處分卷57第29～30頁、原處分卷58第29頁〉），及被通知參加並實際應邀前往該次聚會之其他水泥經銷商之陳述紀錄，茲據水泥經銷商連豐鄭宗烈於92年4 月25日被告調查時證述略以：「本人確實有應力霸水泥葉泰郎先生之通知而前往（高雄市○○路『蟳之屋』餐廳澎湖廳聚會），當晚（92年4 月7 日）之聚會由臺泥公司孫主任及華東水泥公司張經理主持，其他水泥公司如國興、士新、力霸、亞泥等公司也都有派員出席，但只是附和而已，聚會中孫主任及華東水泥公司張啟威經理要求各經銷商應該避免惡性競爭及搶客戶，每包袋裝水泥售價應該調高至130
元以上，當晚，除力霸通知本公司派員參加外（本公司負責人也有出席，但未發言），國興之頌新、亞泥之克東、樟南、東南（華東水泥）之洛可、銘昌、聯安、雙合成（也同時代表士新出席）等各經銷商均有出席（臺泥或東南之高豐吳月美也有出席），不過，我們經銷商雖然表面上聽從水泥公司將於4 月16日起漲價，但是，迄今我們都不敢上漲。當晚，士新的李松葵，國興的李明山、亞泥的洪鴻禧等人均有出席，但當晚預約之訂位人係臺泥孫主任，至於由何人支付餐費（2 桌），本人並不清楚。」等語；水泥經銷商洛可林秋枝於92年4 月18日被告調查時證述略以：「據我所知，當天晚上，臺泥公司孫主任、國興李明山，士新李松葵、王建富，力霸吳釧金、葉泰郎，華東的張啟威、唐副理，亞泥的洪鴻禧、陳俊銘等人均代表各水泥公司出席在前述『蟳之屋』餐廳之澎湖廳之聚會，當時，各水泥公司之經銷商均有代表出席，如力霸之連豐、臺泥之高峰、國興之頌新（黃頌舜兄弟及業務員）、亞泥之克東、士新之樟南，華東之象峰行、聯安、明昌，及本公司均有派員參加，當晚，張啟威經理要求各水泥公司之經銷商自4 月16日起必須將袋裝水泥之每包價格一律調高至128 元或130 元以上，否則將來各經銷商獲分配之數量將一律減半。在南部地區之水泥市場由嘉新公司主導，也因此，出身於嘉新的張啟威才能發言有主導權，各水泥公司均會配合要求所屬經銷商遵守這種決定」等語；水泥經銷商克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「就本人所知，在本（92）年4 月7 日各水泥公司確實有召集所屬經銷商前往蟳之屋澎湖廳聚會，當時各水泥公司如臺泥孫主任，國興李明山，士新李松葵，力霸吳釧金、葉泰郎，亞泥洪鴻禧主任、陳俊銘，華東張啟威及唐副理，各水泥公司經銷商如聯安、連豐、頌新、高峰、樟南、明昌、洛可、雙合成及本公司均有出席，本公司就是由亞泥洪主任通知本人前往的，當時孫主任及張啟威要求我們經銷商不要再相互拼價，應該把袋裝水泥每包售價調高至合理價位，不過，依本公司之進價而言，亞泥給予本公司之成本每包為108 元，國興為103.5 元，加上運費後，應該不致於有賣至如此高價位之情形。」等語；水泥經銷商雙合成王家銘於92年4 月18日被告調查時證述略以：「南峰建材行與樟南建材行（位於潮州鎮）這2 家經銷商之銷售數量都比本行大，而且當晚都有被邀請出席該次之聚會，不過，南峰（係臺泥經銷商，也有向國興購買水泥）由於發生車禍，才於當晚未出席，但是當晚之會議也有被告知，我記得，這次會議是由華東公司之張啟威經理通知本人前往的，當時出席之業者，除臺泥（孫主任）、國興（李明山，原為臺泥之營業所主任，已退休轉任國興）、士新（李松葵，過去，本人與其不熟）、力霸、亞泥、與華東之張啟威、唐榮宗均有出席外，各水泥公司旗下經銷商如頌新、聯安、樟南、明昌等均有出席，不過，我比較熟的只有屬於東南經銷體系之明昌及屏東之樟南而已（洛可經銷商只派小姐出席），當晚，華東之張經理有向各經銷商表示，各經銷商之袋裝水泥由於過去已拼得太厲害，售價過低，每包必須賣130 元以上才合理，要我們經銷商必須配合這種價位售出，不可再行殺價」等語；水泥經銷商樟南陳福龍於92年4 月25日被告調查時證述略以：「當晚就是由士新李松葵通知本公司派員前往的，本人及我兒子有前往餐敘，當晚臺泥公司的孫主任及華東水泥公司的張啟威有向大家表示，未來水泥價格要上漲，不可過度殺價互搶客戶，自92年4 月16日起每包水泥售價須漲至130 元以上才合理，當時各水泥公司之用意無非是讓我們經銷商也能與各水泥公司都擁有合理之利潤，不過，由於有風聲貴會正在進行案件調查，再加上目前不景氣，因此，各水泥公司已不敢再漲價，而我們各經銷商也不敢趁機反映成本」等語（參見附件卷③標籤11、12、13、15〈亦即原處分卷19第73-75 、87～88、93～94、10 7～109 、115 頁〉），則由上揭多位證人之證言交互以觀，上開證詞就該次聚會之出席人員、聚會時間、聚會地點、聯合行為之具體內容（聯合行為之產品標的為袋裝水泥、聯合調漲價格之時間為92年4 月6 日起、漲價之幅度應達每包130 元以上），均完全一致相符，足證原告國興確實與臺泥、華東、士新、亞泥、力霸等南部袋裝水泥業者，邀集所屬經銷商客戶聚會，合意聯合調漲袋裝水泥價格，洵堪認定。
⑷至原告國興雖主張該次聚會係為瞭解市場倒帳惡風，並未通知任何經銷商前往云云。然查上揭聚會原告國興確有該公司之人員參加，又確有通知經銷商前往，已據上揭證人黃頌舜陳述甚明，是其此項主張顯不足取。至證人黃頌舜雖係頌進人員，然與頌新負責人屬兄弟關係，其乃代表頌進、頌新前往參加該聚會一節，據被告陳明在卷，復參酌該證人之證言亦可知悉其事，是依此可見其確屬原告國興之經銷商，由原告國興通知前往參加該聚會之事證明確，原告國興此項主張實不足取。又苟如原告國興所稱該聚會目的係為避免倒帳損失云云，惟此僅須就其經銷商之財務狀況進行瞭解即可，何須大費周章邀集其他所有南部水泥業者與非屬原告國興之經銷商一同聚會，且於聚會中商討內容卻提及有關調漲袋裝水泥售價情事，卻反無論及與倒帳有關之事宜，是原告此項說詞亦顯不足採。再者，據水泥經銷商頌進黃頌舜92年4 月25日證言明確指出「本人及本公司人員確實有應約前往（高雄市○○路『蟳之屋』餐廳澎湖廳聚會），本公司是應國興水泥公司之邀約前往的」等語，復綜合其他參與該聚會之經銷商證言，渠等亦均明確指出係經各自水泥供應商之通知或邀約而前往該聚會，是該水泥經銷商即頌進黃頌舜上揭證言核與其他證人所述相符，顯然可信，從而原告此項陳述，顯與事實不符，核不足採。
⑸又按公平交易法第7 條第2 項有關聯合，該次行為須「足以影響市場功能」之效果要件，只須聯合行為客觀上可能會發生限制競爭之結果，而不以實際上確有限制競爭之效果為必要。是南部袋裝水泥價格縱有未於92年4 月16日起即有調漲之情形，惟此並不影響聯合行為之成立。又觀諸上揭克東沈文展92年5 月20日之證詞（參見原處分卷19第93～94頁）可知，該未調漲原因，係因下游水泥經銷商慮及倘在當時立即調漲價格，可能導致水泥賣不出去而然，是南部袋裝水泥價格在當時縱尚未見調漲，然原告國興等南部袋裝水泥業者，合意邀集所屬經銷商客戶聯合調漲袋裝水泥價格，已足認客觀上可能會發生限制競爭之結果，而為足以影響交易秩序之聯合行為。且查在上揭聚會後不久，被告即已展開調查行為，故上揭水泥經銷商不敢依上揭聚會內容為調漲價格之行為，亦屬事理之常，然依上揭聚會所提出之合意調漲袋裝水泥價格，業已發生影響水泥交易之市場功能之虞，產生實際限制競爭之效果，從而此並無礙於原告國興與其他有競爭關係之他事業，合意聯合調漲南部袋裝水泥價格行為之成立。
⒋關於原告國興與其他有競爭關係之他事業，以劃分銷售區域、限制交易對象、限量發貨、固定末端銷售定價之方式，與業者間互為代包、發貨、縮短訂單期限、統一報價等其他相互約束事業之活動相互配合，控制水泥產品之供給總量，操縱調高水泥產品價格，影響我國水泥市場之市場功能：
⑴劃分銷售區域、限制交易對象：茲據水泥經銷商克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「本公司原先係建台30多年的經銷商，在90年9 月初突然聽到建台因逢財務危機即將結束營業，當時本公司並無待提量，欲轉向士新、國興提貨水泥，甚至其他水泥公司提貨水泥，不是遭拒絕就是遭提高價格，直到本公司向亞泥提貨後，才較為穩定」等語（參見原處分卷19第92～97頁），參諸上揭證人確有提及原告國興與其他水泥業者間，有不爭取提貨並提高價格之情事，足證原告國興確有劃分銷售區域、限制交易對象之事實。
⑵限量發貨：次據立竑楊芳銘於93年8 月6 日被告調查時證述略以：「本公司原本水泥係向臺泥及亞泥採購，不過由於本公司每各月水泥需求量高達1 萬多噸，而且常遭水泥業者限量發貨以調高水泥價格情形，因此本公司之水泥必須向多家採購，目前，本公司高雄2 個廠之水泥來自國興、力霸、幸福、臺泥、亞泥、東南及環球等家，每各月水泥採購量達8 千噸以上，至於臺南3 個廠之水泥來自萬青（臺泥轉投資公司）及環球、亞泥（主要為低溫低鹼水泥）等廠，不過環球常會表示已經沒有水泥可供應，要求本公司前往欣欣嘉義水泥廠去提貨。由於前述各家水泥公司都有限量發貨之情形，導致本公司之水泥價格不斷被調漲，據本人所知，力霸在91年間曾與本公司簽訂每噸1,800
元（未稅，不含運費）之合約，但由於有好幾個月時間，力霸都無法供應本公司所需數量（力霸已兌現款項，所以無法將本公司尚未提貨之數量銷單），導致目前（93年8
月6 日）力霸尚積欠本公司1 萬多噸之水泥數量，像力霸這種限量發貨之情形，每家水泥公司都會存在，如臺泥（與萬青係屬不同公司，不能相互提單）、國興、幸福、東南、環球等公司均有，只有亞泥因供貨地點有高雄、臺中及新竹等多個，亞泥會以運費差補貼本公司，導致本公司無論赴何處向亞泥提貨之進貨成本均相同之情形」等語；預拌混凝土業者永駿豐於92年4 月17日被告調查時證述略以：「各水泥（國興、東南、環球、亞泥）公司長期以來都有以量制價之情形，每年都會在某一時期以停窯或運輸不及為由限制發量數量及限制各客戶提貨，來達成變相提高價格的目的」等語；水泥經銷商克東沈文展於92年5 月20日被告調查時證述略以：「本公司向國興所拿價位現金價為103.5 元。至於亞泥之每包108 元，就是擺明不希望本公司多銷其水泥，而國興也常有限量供應予本公司之情形。」、「國興……自4 月以來，要求各經銷商限量分配，以本公司每10天只能提1 千包。至於亞泥限制本公司提貨數量部分，限制每週6 天，每天4 百包，超過這數量（每週2,400 包），亞泥即不允許本公司提單。」等語（參見原處分卷18第158 ～165 、130 ～135 頁、原處分卷19第92～97頁），參酌上揭證人證言交互以觀，一致提及原告國興限量之發貨情形，可知原告國興確有對下游廠商限量發貨之事實，洵堪認定。
⑶固定末端銷售定價：再據水泥經銷商連豐鄭宗烈於92 年4月25日被告調查時證述略以：「力霸給本公司每包之成本為100 元，不過自92年3 月20日起配合調高至107.5 元（有多數數量為105 元，係優待價格）。另外，太陽（國興）在去年底前每包單價為94元，本公司在今年4 月3 日向其訂購一批水泥，國興李明山經理報價為105 元（本公司以103.5 元現金價購買）。」、「臺泥自本（92）年4 月起每包為113 至115 元（現金價為113 元），在今年3 月底前每包有優待4 或5 元不等。至於東南、士新、力霸原則上也都由原先的價位調高至日前之107.5 元，不過，東南是在去年前即由102 元調至105 元。士新我有聽說可用106 元現金價購買，目前也還是如此。至於國興之售價目前為現金價103.5 元，開票價為105 元」等語；水泥經銷商頌進黃頌舜於92年4 月25日被告調查時證述略以：「自90年初以來，本公司之水泥進貨單價從散裝每噸1,200 多元（建台），在90年9 月間建台突然無預警關廠後，水泥價格即不斷上漲，即便是國興水泥供應予本公司之散裝水泥價格，也由每噸1,300 多元逐步調漲至目前之1,750 多元，國興水泥對本公司之報價已調高至每噸1,950 元，而且袋裝水泥，國興也由每包75元調高至目前至105 元，就我所知，在91年初，各水泥公司的報價，臺泥為1,800 元，其他廠牌為1,750 元，但到了91年10月間，臺泥之報價已調高至1, 950元，其他廠牌為1,900 元，今年過年後，臺泥之報價為2,050 元，其他水泥公司為2,000 元」等語；立竑楊芳銘於93年8 月6 日被告調查時證述略以：「在92年初，高雄地區各水泥業者之供應價格即已由每噸2,000 元以下（90年間更低至每噸1,300 元），調高至牌價2,050 元（不過本公司之進貨價格約在1,970 元左右），再由今年1 月起，由牌價2,050 漲至2,250 元（不過本公司之進貨價格只有2,150 元），甚至上週華東水泥公司之經銷商及亞泥均有告訴本人，今年9 月或10月國內水泥還要再漲至每噸2,400 元至2,500 元間，本公司等預拌同業均飽受水泥聯合壟斷價格之苦」等語（參見原處分卷19第68～75、59～64頁、原處分卷18第158 ～165 頁），則由上揭多位證人證言交互以觀，足證原告國興與本案其他被處分人，確有固定我國水泥末端銷售定價之行為。
⑷至原告國興上揭行為態樣，主要乃係涉及原告國興與其他被處分人，在進貨成本未調高之情形下，配合同業調漲水泥價格，影響我國水泥市場供需功能情形之具體說明，依被告原處分所述及卷內資料之事證可得證明原告所為上揭相關行為，被告乃係以較具體說明之方式予以敘明包含原告在內之各個被處分人是透過何種方式來達成上揭所為，並無原告國興所指被告除原處分書所列外再予追加原告所涉違法行為之情形，且此亦未影響被告就本件原處分對於原告之處罰情形，是原告國興主張被告此項追加違法云云，乃不足取。
㈥原告國興與本案其他被處分人，合意透過控制我國水泥總量、提高水泥價格之聯合行為，已嚴重影響我國水泥市場之供需功能。
⒈查我國水泥市場自89年起，即因需求逐年萎縮，而始終有供給大於需求之狀況，其供需差詳參被告所提出原告未予爭執之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁12，即「國內水泥需求市場—水泥市場供需統計表」，然原告國興與本案其他被處分人儘管面臨整個水泥產業產能嚴重過剩、需求逐年顯著萎縮，且成本未見明顯變動之狀況，卻不見水泥售價之下降及彼此間市占率之消長，我國水泥價格自90年初起不斷上漲，每公噸由90年初之1,100 元～1,300 元，上漲至90年7 月之1,600 元～1,750 元、91年11月1,900 元～2,000 元、93年1 月之2,150 元～2,250 元（參見本院卷卷㈡第124 頁～131 頁，被證30「各水泥業者90～93年散裝與袋裝牌價表」），因而產生交易相對人得面臨不斷節節高升之水泥價格（有關我國水泥產品90年～93年之平均銷售價格變化，詳參被告所提出之「國內水泥業者聯合行為案行政訴訟答辯簡報」更正版頁109 ，即「國內水泥產品平均內銷單價變動圖」，參見附件卷②第175 頁，被證9 ），可知我國水泥市場在人為之操控下，價格機制顯與市場現況不符，被告依此認該價格已受人為控制並遭破壞即屬合理之推認。
⒉次查原告國興與本案其他被處分人，透過聯合封鎖我國水泥進口市場、提高我國水泥市場之參進障礙、並彼此合意以控制供給、調節數量、限量發貨等手段，最終一致調漲水泥產品之價格達同一水準，致使水泥產品之交易相對人，喪失選擇交易對象與決定交易重要內容之自由，亦即我國水泥供應業者以上揭合意之方式，僵固我國之水泥供應市場，在供給面，原告國興及本案其他被處分人無庸以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件以爭取交易機會；在需求面，交易相對人因其面對者為人為操作所致之僵固市場，致使其自由選擇交易之對象亦成為不可能，社會福利之移轉與減損，造成市場競爭之機能遭受嚴重之扭曲。
⒊再查我國水泥業者透過與菲律賓、日本、大陸等國際水泥廠間互不銷售之協議，封鎖我國之水泥進口市場，致使部分國家水泥無法進入我國水泥市場與我國國產水泥競爭，進口水泥之替代效果不復存在，我國國產水泥因此無庸面對進口水泥之競爭，除便於國內水泥業者遂行總量限制、提高售價、劃分市場與分配市占率等卡特爾之運作，國產水泥業者因欠缺進口水泥之競爭壓力，則關於淘汰無效率廠商、價格隨成本及供需而漲跌等自由貿易市場機制運作下之競爭效能，均受相當程度之減損，非但造成重大之社會福利淨損失，亦顯具高度非難性。
⒋又因水泥價格不斷上漲，若下游業者不易轉嫁水泥成本於客戶，將直接蒙受嚴重成本損失，倘下游業者轉嫁水泥價格於客戶，除導致末端消費者之福利損失外，短期內亦會蒙受在建合約工程漲價之損失。依據經濟部統計處「工業生產統計月報」資料顯示，90年1 月國內水泥平均銷售單價為1,313
元，93年7 月為1,933 元，每噸價差620 元，以93年國內水泥消耗量約1, 600萬噸來看，本案限制競爭對下游業者造成之不當損失甚大。
⒌而此應緣於原告國興與本案其他被處分人所為之系爭聯合行為，導致silo閒置或生產之無效率等資源浪費情況、國內外限制競爭導致運費無謂之損失及進出口貿易之無效率、對下游業者之成本造成嚴重影響、對下游預拌混凝土業形成不公平競爭，而在人為因素操控下，價格機制顯已遭破壞，不斷飆漲之水泥價格，損及眾多預拌業者、建材業者及營造、建築、水泥製品等業者之權益。
㈦至原告國興主張原處分處以600 萬元罰鍰，涉有裁量瑕疵之違法情形云云。惟按公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：違法行為之動機、目的及預期之不當利益。違法行為對交易秩序之危害程度。違法行為危害交易秩序之持續期間。因違法行為所得利益。事業之規模、經營狀況及其市場地位。違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。違法後悛悔實據及配合調查等態度。」被告茲說明本案量處罰鍰額度之審酌考量因素如下：
⒈有關「違法行為動機」、「違法行為之目的及預期之不當利益」、「違法行為對交易秩序危害之程度」、「違法行為危害交易秩序持續期間」等考量項目，原告國興與本案其他被處分人均被評定為「A.惡性重大」、「A.預期，且預期知不當利益大」、「A.極嚴重」，此乃因聯合行為，尤其是惡質之卡特爾行為（Hard core cartel），在所有限制競爭與不公平競爭之行為中，對市場機能扭曲傷害之程度最甚，故在各競爭法先進執法國家一向被視為重罪，因此罰鍰參考表就該3 項目之評價，相對於其他限制競爭或不公平競爭行為，自均應被評價為最高等級。
⒉有關「違法行為危害交易秩序持續期間」項目，因本案所認定之聯合行為之持續期間，自90年3 月至93年底止，長達3
年以上，而此期間原告國興均有參與，從而本項之評分為「A. 極長」。
⒊有關「違法事業之規模、經營狀況、營業額」項目，主要以銷售廠站之多寡而論，單一發貨站之規模為一般，2 或2 以上發貨廠站者則規模為大。原告國興因有僅有單一發貨廠站（高雄港silo），故評價為「B.一般」。
⒋有關「違法事業之市場地位」項目，則以實際出貨而論，其市占率超過10% ，約140 萬公噸者，為具領導地位；市占率1%～10% 者，市場地位論為一般；市占率不到1%者，則論以占有率極小。從而原告國興此項目評為「C.一般」。
⒌至關於「違法類型曾否經導正或警示」、「事業以往違法類型」、「事業以往違法次數」、「事業以往違法間隔時間」等項目，則依事實分別評為「C.未曾導正或警示」、「C.初次違法」、「D.初次違法」及「D.初次違法」。
⒍於加總上述評分，並考量原告國興並非本案國際卡特爾之主導者，其角色主要為該國際卡特爾之配合執行者，故減罰2.36分而為10.94 分，復經被告委員會議再酌減為10.38 分，經適用「違法等級暨裁罰額度參考表（表二）」，其「10.2～11.5」分之級距，對應於「501 ～1,000 」萬元之罰鍰金額，故處原告國興600 萬元罰鍰。
⒎有關本案所有被處分人，均依照上開相同之考量基準，方作成各被處分人之裁罰額度（參「21家水泥業者違法行為裁處罰鍰額度彙整表」，以及「21家水泥業者『事業規模』與『事業市場地位』裁罰額度評分彙整表」），故並無原告國興所稱有裁罰基準理由矛盾之情事。
⒏查被告處分之理由，裁處罰鍰之判準悉載於原處分書及上揭彙整表內，且本件原處分之作成過程，係經具專業知識、依法獨立行使職權之被告所屬委員，於委員會議中衡酌相關違法情節，對原告違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度等因素，就該會內部單位依公平交易法施行細則第36條規定是否妥適進行討論後，於法律授權範圍內，作成裁處原告罰鍰之決定，經核被告之裁量堪認已審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，難認有違何違法不當之處，亦難認有違反比例原則之情形，是本件罰鍰裁罰之金額核無不妥。至關於原告國興主張其市占率低，並主張所得利益必然與市占率兩者成正比相關云云，然所得利益高低與否，應該從事業經營效率予以觀察，市占率低，未必所得即低，是所得利益高低與否與市占率未必成正比，原告主張其市占率低故所得亦低云云，核不足取。復觀諸有關此部分之考量，被告原處分對於臺泥之配分較原告國興為高，此據被告陳明在卷，復有該表列卷內可參，顯見原處分業已考量此情，乃無原告國興所主張不公平之情形。另被告陳明其裁罰額度參考表已將「所得利益」及「違法事業的事業地位」兩者加以區分，乃無重複考量或混洧考量之情形，且相關因素業已綜合考量，故難認被告原處分關於罰鍰考量部分有何違誤，併此敘明。
㈧綜上所述，被告綜合諸多市場結構誘因、多種鞏固系爭聯合行為運作之促進行為，以及我國水泥市場競爭效能減損等多項間接證據，本於推理作用互補，並依經驗法則衡情度理，而認定原告國興與國內另20家水泥供應業者均已涉入聯合行為，構成違反公平交易法第14條事業不得為聯合行為之禁制規定，被告依據公平交易法施行細則第36條之規定，審酌被處分人等之違法行為動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰、違法後悛悔實據及配合調查態度等情後，依同法第41條前段規定予以處分，並命原告自處分書送達之次日起，應立即停止所涉違法行為，核屬適法妥當。從而，原處分關於原告國興部分並無違誤，原告國興訴請撤銷及請求退還罰鍰等，為無理由，應予駁回。
㈨本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及陳述均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述；至原告聲請傳訊本案相關證人云云，本院認綜本案全部卷證以觀，被告所為原處分，除調查多位證人陳述外，業經調查其他相關事證始為本件原處分之認定，該事證已屬明確，核無再傳訊證人之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　9 　　月　　30　　日臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官　黃本仁
法 官 林妙黛
法 官 陳秀媖
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　9　　月　 30 日書記官 楊子鋒