最高行政法院(含改制前行政法院)九十二年度判字第一三三六號

最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十二年度判字第一三三六號

上訴人

行政院公平交易委員會

代表人

辛○○

被上訴人

王紹興即六順

　　　　　　　　子○○

　　　　　　　　癸○○○○○○

　　　　　　　　乙○○○○○○

　　　　　　　　庚○○○○○○

　　　　　　　　丁○○○○○○

　　　　　　　　戊○○○○○○

　　　　　　　　己○○即裕民西

　　　　　　　　壬○○○○○○

　　　　　　　　甲○○○○○○

　　　　　　　　丙○○○○○○

右當事人間因公平交易法事件，上訴人對於中華民國九十一年五月九日臺北高等行政

法院九十一年度訴字第四四二三號判決，提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

壹、本件上訴人主張：被上訴人（連心會會員）是否排斥其他非會員出售同樣藥品，並不影響該等聯合行為之構成要件。況且，一般藥房市場具有區域壟斷性競爭之特性，雖消費者仍得選擇向連心會會員所經營之西藥零售業或非連心會會員之其他零售業購買電台廣告藥品，惟被上訴人等之聯合行為，仍將使消費者增加購物的搜尋成本及產品零售價格可能上升，均將使消費者權益受損。復查連心會即係以售價建議表提供會員，並在連心會所謂「章程」中定有流貨、削價或其他方式之促銷等相關處罰規定：售價建議表，形式上雖為建議售價，但實質上該建議表即為連心會監察小組執行試買及罰款之依據。而售價建議表中已明確記載藥品名稱、品牌、規格及售價等，連心會成員共同決定商品之價格，均具體明確。再查本案所指連心會上游廠商，係指透過地區性電台節目、第四台廣播及平面媒體等廣告藥品之藥品製造商或代銷商，由於連心會組織已久、嚴密，且會員分佈台南地區，上游廠商一般都樂於與連心會接觸，雙方可能訂有相關契約或協議，此部分上訴人雖無直接證據，但據連心會之相互約定會員不流貨、不降價等情形，如得有上游廠商之相當配合，則能擴大聯合行為之效果及成功機率，得麗股份有限公司台南地區業務代表楊蔡秋眉到會說明時即坦承，上游廠商之各業務代表通常不願該地產品品質、價格被影響過大心態下，連心會與上游廠商間至少有不流貨、不降價之口頭協議或約定。另在被上訴人與上游廠商間之供應結構上，如得有上游廠商之協助與配合，則能擴大聯合行為之效果及成功機率，但二者並無必然關係，亦即連心會限制會員降價促銷、提供統一售價及施以罰款處分，為共同決定商品價格，相互約束事業活動之行為，不必然由上游廠商之協助與配合，才能構成聯合行為之違反。連心會限制會員降價促銷、提供統一售價及施以罰款處分，為共同決定商品價格，相互約束事業活動之行為，均有連心會帳冊影本、藥品售價建議表、章程、組織編制表、會員名冊及會員到會陳述紀錄等，事證均極為明確，渠等是否獲上游廠商之協助，與公平交易法上聯合行為之成立並無關係。原審判決顯係對公平交易法第十四條規定之適用有所不當所致自應予廢棄始謂適法等語。

貳、被上訴人王紹興即六順藥房則以：上訴人上訴理由略引用德國實務上所謂之「可感覺性」理論，以做為其將原處分正當化之依據。惟查，即便所謂之「可感覺性」理論得逕以於我國社經背景下適用，則自本件既得之調查事證觀之，亦無適用該理論之餘地，上訴人對該理論之適用要件仍有誤解，蓋所謂可感覺理論之操作仍忘分別測度質與量的標準後再行綜合判斷，而所謂量的標準，其決定之前提乃應先行劃定相關市場（包括產品市場與地理市場），換言之，如市場範圍根本未經劃分，斷無法進行所謂量的分析，自無從將相關事實涵攝於「可感覺性」理論當中。故其處分確屬違法，原判決並無違誤，應予維持。另由我國法制上聯合行為之處罰係採「結果不法」之規範方式，並非僅以「行為不法」之觀點視之，上訴人一再就被上訴人之「行為不法」層面大加強詞，確置「結果不法」之規範重點於無不顧，恐係有意誤導（實則因其自始自終未曾劃定市場，根本無法作結果判斷）被上訴人等並未排斥其他非會員出售同樣藥品為上訴人所不爭，因斷無發生聯合行為影響市場機能之可能，至於上訴人所稱消費者之搜尋成本增加、零售價格上升等情，非但缺乏學理之論據，亦無實證，更有將公平交易委員會誤為價格管制機關，且混淆競爭制度為公平交易法保護之核心法益，消費者利益僅為反射利益之法本質之虞，實不足取等語，資為抗辯。（其餘被上訴人為提出上訴答辯）

參、原判決以：按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文，依行政訴訟法第一百三十六條規定為行政訴訟所準用。次按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘所提出之證據，不足為其主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法」最高行政法院三十九年度判字第二號判例可資參照。上訴人認被上訴人等有公平交易法第十四條前段之聯合行為，係以：㈠有罰款收據、㈡組織編制表、㈢會員名冊、㈣章程、㈤藥品售價建議表、㈥帳簿影本及㈦連心會成員之陳述紀錄為其依據。查，台南市西藥零售業約有五百三十一家，台南縣約有三百二十三家，共八百五十四家，此為上訴人所自承，且為被上訴人所不爭執，則被上訴人等連心會成員共四十八家，僅占台南縣市地區西藥零售業之百分之五點六，上訴人陳稱其認被上訴人等之聯合行為即係以此地理市場為考量，記明在卷，則被上訴人等連心會成員之佔有比例僅為台南縣市地區之同業之百分之五點六，衡之經驗及論理法則，顯不足影響該地區商品交易供需之市場機能至明，且上訴人自承在連心會會員透過電台廣告出售之藥品，其他非會員之西藥同業亦有出售，則被上訴人等雖組織連心會，做出售藥品之共同決意，並未排斥其他非會員出售同樣藥品，是消費者自有依其本身需要及藥品價格之合致性，選擇向連心會會員所經營之西藥零售業或非連心會會員之其他零售業購買上開電台廣告藥品之自由，其權利並未受損，其他非連心會會員之交易亦未因此受其影響，又上訴人既對被上訴人等連心會成員出售何種藥品均未明確，對於上開藥品之銷售量亦無任何資料為佐，即依被上訴人等係連心會之成員，而率論被上訴人等相互聯合，互相為藥品價格之決議，認定被上訴人等有聯合行為，要屬速斷至明。再查上訴人並未提供被上訴人等與上游廠商之契約，且未提出任何有關上游廠商之資料，記明在卷，是上訴人上開認定被上訴人等從事聯合行為之判定，均乏明證，要屬臆測，揆諸民事訴訟法第二百七十七條規定及最高行政法院相關判例意旨，上訴人此項認定，要屬無據。末查上訴人自承電台廣告藥品為一特殊結構市場，其行銷方式、藥品品質，與一般處方箋用藥或成藥均不同，故無法界定一正確之市場占有率云云；但按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」、「行政行為之內容應明確」為行政訴訟法第四條及第五條所明定，上訴人藉一自承無法明確界定之市場占有率，課以被上訴人等連心會成員聯合行為，裁定處罰，顯已違背上開規定，要無庸疑。從而，上訴人以八十九年十月九日處分書所為被上訴人等違反公平交易法第十四條規定，命被上訴人等立即停止前項聯合行為，並分別裁處罰鍰之處分，顯於法不合，訴願決定未予糾正，亦有違誤等語為由，乃判決將訴願決定及原處分均撤銷。

肆、本院查：（一）、按事業不得為聯合行為，修正前公平交易法第十四條前段定有明文。次按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言」為同法第七條所明定。再按「本法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。本法第七條之其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」為修正前公平交易法施行細則第五條第一項、第二項所明文。又「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要之措施，並按次連續處十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止」亦為修正前公平交易法第四十一條所明定。本件被上訴人等係從事西藥買賣業務之營利事業，為台南區藥品學術交誼連心會（以下簡稱連心會）會員，該會經人檢舉由台南縣四、五十家藥品廣告指定藥房所組成之聯誼會，目的在壟斷藥品市場上廣告指定藥品之販售及售價，並對違反其規章，施以罰責或罰款，違反公平交易法之規定。案經上訴人調查結果，以連心會成立於七十五年十一月二十二日，成立之初為台南區不二價連心會，八十一年四月二十日改選玉井藥局代表人張太雄為會長後，為因應公平交易法之施行，改稱台南區藥品學術交誼連心會，共有四十八位會員，設有會長、副會長、監察、議價、拆暗號、財務、顧問及組長；會長任期二年，由全體會員投票選出，副會長、監察、議價、拆暗號、財務、顧問及組長等均由會長派任。該會早期會員入會必須繳交保證金新台幣（以下同）五萬元，後經修改為三萬元，雖大部分會員稱保證金僅係作為聚餐活動之費用，但仍有部分會員坦承保證金乃作為會員違規應受罰款而不願繳納之抵扣。另各會員每次應繳五千元會費，依該會帳簿所載，自八十年九月起至八十九年四月二十七日解散時，各會員共繳交六次會費，其主要用途在強制會員出席會議，每次出席會議退還一千元。該會之監察小組為其主要核心，執行該會規章之權力與責任，並以試買方式，對於流貨、降價者，每瓶（罐）罰款一萬元，處罰之規定並定於章程中，在該會帳簿中註明為罰款或罰金並明載係「試買」或「違規」者，應屬流貨、降價者之處罰。在流貨方面，該會有拆暗號人員，依據上游廠商提供之流水號銷貨對象資料，就監察小組試買回來之藥品，從流水號或蓋有某藥房之戳印判斷是否為流貨。而該會之售價建議表，形式上雖為建議售價，但實質上該建議表即為監察小組執行試買及罰款之依據。售價建議表係由該會之議價人員與上游藥品廠商協商廣告藥品之售價，決定後於聚會中（二個月一次）提出，並將其建議售價彙整而成售價建議表提供會員。有關執行處罰之情形，該會帳簿內已有詳載，自八十年一月至八十八年十二月間，會員流貨或削價遭受罰款情形一直存在。依台南縣、市政府提供之營利事業登記資料，台南市西藥零售業約有五百三十一家（獨資行號四百零六家，公司組織一百二十五家），台南縣西藥零售業約有三百二十三家（獨資行號二百五十二家，公司組織七十一家），台南縣市合計八百五十四家，連心會成員四十八家約占台南地區百分之五．六。惟由於電台廣告藥品為一特殊結構之市場，其行銷方式、藥品品質，與一般處方箋用藥或成藥均不相同，故無法界定一正確之市場占有率，上游廠商基於信用、行銷策略等之考量，並非供應全部藥房，故連心會在電台廣告藥品市場占有率應高於前述百分之五．六；同時一般藥房市場具有區域壟斷性競爭之特性，消費者之選擇受到限制，連心會成員在各該區域應具有市場力量；此外連心會對於會員流貨或降價者均予以嚴厲罰款處分，曾有會員遭罰累計逾二十幾萬元者，並未選擇退出連心會，且全數繳清未有拖延或抗拒情事，顯見連心會在台南地區藥房市場具有影響力。連心會此等限制會員降價促銷、提供統一售價及施以罰款處分，為共同決定商品價格，相互約束事業活動之行為，不僅直接破壞市場價格競爭機制，減損市場競爭機能，亦間接影響消費者權益，足以影響商品交易之市場功能，有違公平交易法第十四條之規定，上訴人乃依同法第四十一條前段規定，以（八九）公處字第一六三號處分書命被上訴人等自處分書送達之次日起，應立即停止前項聯合行為，並分別處以罰鍰新台幣五萬元至四十萬元不等。被上訴人等不服，循序提起本件行政訴訟。原判決以上訴人認定被上訴人等連心會成員，僅占台南縣市西藥零售業百分之五點六之比例，以地理市場而論，顯未足以影響市場交易功能；且上訴人對於被上訴人等藉電台廣告之藥品為何種藥品亦不明確，市場占有率更自承不明確，而非連心會會員之西藥同業亦有出售上開電台廣告藥品，尤有進者，上訴人對於所謂上游廠商資料全無，則被上訴人等之聯合行為，是否足以影響藥品市場交易供需功能亦不明，上訴人徒以被上訴人等組成連心會及相關章程有相互流貨、降價之約束，即認定被上訴人等所為係聯合行為，揆諸公平交易法第五條規定意旨，殊屬要件不合，從而，上訴人以八十九年十月九日處分書所為被上訴人等違反公平交易法第十四條規定，命被上訴人等立即停止前項聯合行為，並分別裁處罰鍰之處分，顯於法不合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，被上訴人等訴請一併撤銷，為有理由，應予准許等為由，判決將訴願決定及原處分均撤銷，固非無見。（二）、被上人起訴狀列為原告者計王紹興即六順藥房、子○○、癸○○○○○○○○、乙○○○○○○○、庚○○○○○○○、丁○○○○○○○○○、戊○○○○○○○○○、己○○即裕民西藥房、壬○○○○○○○○、甲○○○○○○○、丙○○○○○○○○等十一人，而其僅提出行政院中華民國九十年四月十八日台九十訴字第○二一四九○號、九十年四月二十三日台九十訴字第○二一五○二號、九十年四月二十三日台九十訴字第○二二○六三號、九十年四月二十三日台九十訴字第○二三二七一號、九十年四月二十三日台九十訴字第○二三二八二號、九十年五月二日台九十訴字第○二二○六五號、九十年五月九日台九十訴字第○○八五二○號訴願決定書計七份，其中被上訴人子○○與癸○○○○○○○○等二人為同一訴願決定書，尚欠缺己○○即裕民西藥房、壬○○○○○○○○、甲○○○○○○○等三人之訴願決定書，原審訴訟程序中之訴訟代理人潘正芬律師九十年九月二十一日具狀陳報，尚欠缺己○○即裕民西藥房之行政院台九十訴字第○二一四九二號訴願決定書、壬○○○○○○○○行政院台九十訴字第○二三二七八號訴願決定書、甲○○○○○○○行政院台九十訴字第○二一四八二號訴願決定書，有該陳報狀附於原審卷可按，該欠缺之三件訴願決定書至原審法院審理終結後，仍未提出附於原審卷。原判決當事人列原告計十一人，而案由欄記載「右當事人間因違反公平交易法事件，原告等不服行政院中華民國九十年四月十八日台九十訴字第○二一四九○號、九十年四月二十三日台九十訴字第○二一五○二號、九十年四月二十三日台九十訴字第○二二○六三號、九十年四月二十三日台九十訴字第○二三二七一號、九十年四月二十三日台九十訴字第○二三二八二號、九十年五月二日台九十訴字第○二二○六五號、九十年五月九日台九十訴字第○○八五二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：」，並未記載「己○○即裕民西藥房之行政院台九十訴字第○二一四九二號訴願決定、壬○○○○○○○○之行政院台九十訴字第○二三二七八號訴願決定及甲○○○○○○○之行政院台九十訴字第○二一四八二號訴願決定」，則原判決主文所諭知：「訴願決定及原處分均撤銷。」是否包括該未記載之三件訴願決定？尚待處置。（三）、原處分卷附有連心會售價建議表記載廠牌、藥品名、規格、建議售價；連心會會員因降價出售受連心會處罰款者，有劉明義：林天得、羅宏木、張太雄、林英文之陳述紀錄附於原處分卷；得麗股份有限公司之台南縣市地區業務代表楊蔡秋眉其有關流貨及削價之資訊常由連心會提供乙節，有楊蔡秋眉之陳述紀錄附於原處分卷，誠難遽爾謂上訴人就此部分之事實未盡舉證責任。又修正前公平交易法第七條之聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限（修正前公平交易法施行細則第五條第一項，增訂於現行公平交易法第七條第二項）。認定聯合行為之約定，對於市場足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者，除參加聯合行為者之「市場占有率」外，尚有「參加聯合行為者數目」、「參加聯合行為者與不參加者間之數目比例」、及「對於交易關係的影響」等，作整體衡量。而上訴人以本件電台廣告藥品為一特殊結構之市場，其行銷方式、藥品品質，與一般處方箋用藥或成藥均不相同，而獨資行號西藥零售業又屬小規模營業人，依查定銷售額繳納營業稅額，故無法界定一正確之市場占有率，惟地區性電台廣告藥品之上游廠商基於信用（如拒絕與信用不佳者交易）、行銷策略（如經銷點避免鄰近地區競爭）等之考量，並非供應全部藥房，而一般地區性電台廣告藥品亦鮮有全部供應情形，故有所謂的指定或指名藥房（局）。因此，連心會於台南地區在地區性電台廣告藥品市場占有率應更高於前述百分之五．六，一般藥房市場具有區域壟斷性競爭之特性，所謂區域壟斷性，係指某區內僅有一家或少數幾家業者，基於便利性因素，消費者就近選擇交易對象；本件西藥零售業依規定必須取得衛生署許可證照，始能販售，即易產生上述情形，尤其愈到鄉下更是如此，依台南縣政府提供資料顯示，西藥房（局）家數少於五家者有柳營鄉、後壁鄉、下營鄉、西港鄉、將軍鄉、北門鄉、歸仁鄉、南化鄉、山上鄉等，其中下營鄉、西港鄉、歸仁鄉即有連心會成員，消費者之選擇受到限制，連心會成員在各該區域應具有影響市場力量。此外，連心會對於會員流貨或降價者均予以嚴厲罰款處分，曾有會員遭罰者，並未選擇退出連心會，且全數繳清未有拖延或抗拒情事，顯見連心會在台南地區藥房市場具有影響力，故被上訴人等行為不僅直接破壞市場價格競爭機制，減損市場競爭機能，亦間接影響消費者權益，足以影響商品交易之市場功能等理由，是否均不足採？原判決對前揭事項未予詳究，即遽爾判決撤銷訴願決定及原處分，容有未洽。（四）、綜上所述，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由，自應將原判決廢棄，發回原審法院。

據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第二百五十六條第一項、第二百六十條第一項，判決如主文。

最 高 行 政 法 院 第 三 庭審 判 長 法 官葉　振　權

右 正 本 證 明 與 原 本 無 異法院書記官　陳 盛 信