臺北高等行政法院判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年1月7日辯論終結

原告

蘭陽工程股份有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

曾文杞律師

被告

台灣電力股份有限公司

代表人

乙○○（董事長）

訴訟代理人

陳玫瑰律師

　　　　　　陳君漢律師

上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國98年7月3日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣本件原告所參與競標被告辦理之「OZC6262等13件配電外線工程」、「OZC0129等12件配電外線工程」、「OEC0078等18件配電外線工程」等採購案（以下簡稱OZC6262等13件配電外線工程等3件工程採購案）及「93年全工區配電外線工程帶料發包」、「93年第2批配電外線工程帶料發包」、「3ZB0310等135件配電外線工程帶料發包」、「94年全工區配電外線工程帶料發包」等工程採購案（以下簡稱93年全工區配電外線工程帶料發包等4件工程採購案），分別於91年1月4日、91年1月9日、91年1月14日、92年12月23日、93年8月11日、93年12月8日及93年12月31日決標。迨97年10月29日，臺灣宜蘭地方法院檢察署（以下簡稱宜蘭地檢署）檢察官以97年度偵字第3577號不起訴處分書及97年度偵字第3577號、第3578號緩起訴處分書，認定訴外人即原告負責人甲○○、總經理張滄海、財務經理張振祥均有基於共同意圖影響上開工程採購案決標結果，獲取不當利益之犯意聯絡，與訴外人吳銀圳、朱裕成、林木金等人以借用訴外人永豐水電行（負責人為林木金）名義參與投標，及以協議方式使廠商不為價格競爭等不正當行為，參與上開工程採購案之競標，涉有違反政府採購法第87條第4項、第5項之情事，並據以通知被告。經被告審理結果，於98年3月23日以電業字第09803008711號函（以下簡稱原處分），略以原告有違反政府採購法第101條第1項第2款規定之情事，將刊登政府採購公報等語。原告不服，提出異議，經被告以98年4月29日電業字第09804004361號函異議處理結果，予以駁回原告異議之聲請。原告仍不服，提出申訴，亦遭行政院公共工程委員會（以下簡稱工程會）於98年7月3日以訴0000000號採購申訴審議判斷予以駁回，遂向本院提起行政訴訟。

二、本件原告主張：

㈠按法人與自然人之人格個別；本件依宜蘭地檢署97年度偵字第3577號不起訴處分書、97年度偵字第3577號及97年度偵字第3578號緩起訴處分書，可知借用他人名義及證件投標之行為人係甲○○、張滄海及張振祥，並非原告。是被告以原告有借用他人名義及證件投標之情事為由，通知原告將刊登政府採購公報，顯屬於法無據。

㈡次按「91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項，係因工程界借牌陋習已久，於921大地震後，政府認為部分建築物遭震毀之原因，源自不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，故增訂前揭規定，依該87條第5項前段規定：『意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者』，自係指無此名義或證件，而借用他人名義或證件投標者而言；而該條後段規定：『容許他人借用本人名義或證件參加投標者』，除將名義或證件借予他人參與投標者外，其中所謂『參加投標者』，自係指該借用他人名義或證件之人參與投標，而非指出借名義或證件者本身參加投標，至為明確。查本件被告甲○○其所經營之冠昱公司本即有資格參加投標，且其符合本件投標資格；又被告乙○○所經營之冠昌公司亦有參與本件投標等情，有該二家公司投標資料各一件在卷可稽，足證冠昱公司並非無名義或證件而借用冠昌公司名義或證件參加投標，另冠昌公司亦非出借名義或證件予冠昱公司，被告乙○○、陳弘毅二人既無『借用他人名義或證件投標』，即欠缺本條之客觀構成要件行為。」，台灣高等法院96年度上訴字第805號、95年度上訴字第1648號分別著有判決可參。準此，縱鈞院認原告有上開宜蘭地檢署不起訴處分書、緩起訴處分書所載之行為，亦因原告與涉及本件之其他廠商，均有投標資格，自無「借用他人名義或證件投標」之情形，顯不符政府採購法第101條所定要件，從而被告所為原處分，係屬於法無據，至為顯然。

㈢且借用他人名義及證件投標，係指借用本無投標意願之廠商之名義及證件投標，如該廠商本有投標之意願，即非屬借用他人名義及證件投標，最高法院94年度台上字第1000號及96年度台上字第1818號刑事判決著有明文。本件依宜蘭地檢署97年度偵字第3577號及第3578號緩起訴處分書，就「93年第2批配電外線工程帶料發包」、「3ZB0310等135件配電外線工程帶料發包」及「94年全區配電外線工程帶料發包」等工程採購案，朱裕成、吳銀圳本有投標之意願，係甲○○、張滄海及張振祥央請朱裕成、吳銀圳勿為價格之競爭，而達成不為價格競爭之協議，並非借用其名義及證件投標。是以，被告以原告於上開工程採購案有借用他人名義及證件投標之情事為由，通知原告將刊登政府採購公報，自屬於法有違。

㈣又由行政罰法第2條之立法理由觀之，可知行政處分除係命除去違法狀態或停止違法行為、或行政機關對違法授益行政處分之撤銷及合法授益行政處分之廢止（仍應視情節，即撤銷或廢止之原因及適用之法規而定，仍可能屬行政罰）、或保全措施等，係不具裁罰性外，行政上不利處分皆應屬行政罰。本件被告依政府採購法第101條第1項第2款規定，對原告違反法之行為，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，揆諸最高行政法院92年判字第277號判決「自法條規定之形式觀之，凡對違反行政上義務者加以制裁之規定，性質上均屬處罰，因其違規程度不同而有不同之制裁方式。」之意旨，因此舉顯係對原告違反行政法上義務而對於過去不法行為之制裁，且將剝奪原告參與其他公共工程採購案投標之資格，並影響原告之名譽，對原告至為不利，自屬裁罰性之不利處分，而為一行政罰，當有行政罰法之適用，此觀最高行政法院94年度判字第1753號判決、95年度判字第23號判決意旨即明。

㈤縱鈞院認被告通知原告將刊登政府採購公報之書函，非屬行政罰。惟查，除行政罰法外已無其他統一性之規定或法理，可拘束得將廠商刊登政府採購公報之行政機關，是本件自仍應類推適用行政罰法之規定，俾維人民之權利。茲查本件借用他人名義及證件投標之行為人係甲○○、張滄海及張振祥，並非原告，業如上述，則縱被告將原告所屬人員之行為認係原告之行為，惟上開原告所屬人員既已經刑事處罰，被告再對原告為行政裁罰，顯已違反行政罰法第26條「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」規定。

㈥再按行政罰法第27條「行政罰之裁處權，因三年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為結果發生在後者，自該結果發生時起算。」之規定，行政機關應於行為人違反行政法上義務之行為終了時或結果發生時起算三年期間內裁罰，如逾三年之除斥期間，裁罰之權利即歸於消滅。本件被告所辦理之系爭7件工程採購案，分別係於91年1月4日、91年1月9日、91年1月14日、92年12月23日、93年8月11日、93年12月8日及93年12月31日決標，距98年3月23日原告收受原處分時，均已逾3年以上；其時行政罰法業於95年2月5日施行，而本件並無行政罰法第27條第3項、第4項及第28條所規定之情形。故本件應自原告違反行政法上義務之行為終了時或結果發生時（即決標時）起算；縱自行政罰法施行時起算，被告所為原處分仍已逾行政罰法第27條規定之3年裁罰期間，至為顯然。是以，縱原告之行為違反政府採購法，惟被告裁罰之權利業已因時效歸於消滅，不得再行裁罰。

㈦綜上，本件被告通知原告將刊登政府採購公報之行政上不利處分，因①具裁罰性、②係對申訴廠商過去違反行政上義務之不法行為加以制裁、③且非行政罰法第2條立法理由明文排除之命除去違法狀態或停止違法行為、或行政機關對違法授益行政處分之撤銷及合法授益行政處分之廢止、或保全措施等，應屬行政罰，依行政罰法之規定，被告不惟違反一事不二罰之規定，復因除斥期間經過，而無裁罰權；並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。

三、被告則以：

㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。．．．二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」，政府採購法第101條第1項第2款定有明文。本件依宜蘭地檢署97年度偵字第3577號不起訴處分書、97年度偵字第3577號、97年度偵字第3578號緩起訴處分書，足徵原告有向皓鳴公司、祥韋公司、台勝公司以及永豐水電行等借牌參加系爭工程採購案投標之事實，是被告所為原處分，揆諸首揭法律規定，並無違誤。

㈡原告雖主張法人與自然人之人格個別，借用他人名義及證件投標之行為人係甲○○、張滄海及張振祥，並非原告云云。惟按「法人無法自為法律行為，必借由其意思機關即其代表人或委由其代理人對外為意思表示。而廠商除由自然人獨資自營者外，其為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購。」，高雄高等行政法院96年度訴字第679號著有判決可資參照。準此，廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，如因執行業務而犯政府採購法第87條至91條之罪，該廠商即應依同法第92條之規定負有刑責，此並有工程會95年12月28日工程企字第09500477630 號函（以下簡稱工程會95年12月28函）可按，是原告之主張，顯不足採。

㈢又按「按公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係（改制前行政法院52年度判字第345號判例意旨可資參照）；而『代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力』、『債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意過失時，債務人應與自已之故意過失負同一責任。』乃為民法第103條第1項、第224條所明定；鑑於行政罰之目標在維持行政秩序，樹立有效之行政管制，以維持公共利益，因此行政責任之內涵，視個案情節及管制對象之不同，兼有民事法上監督義務之意涵，俾截阻受管制對象將責任諉由第三人承受之可能性，是管制對象對其履行輔助人之行為，亦應為監督，並於未盡監督義務時，負其責任。如前所述，訴外人向勗全原任原告業務部副理，前經原告派為代表其參與系爭投標案，業經原告訴訟代理人自承在卷，核向某既係受雇於原告，而經原告指派負責代表其參與投標案，則原告就其受僱員工向勗全因處理系爭投標案所及之行為，本其僱用人之地位，原負有指揮監督之責；至政府採購法第92條乃係有關廠商刑事處罰之規定，自不能據之而論，如未有明文規定，廠商即無須就『代表人、代理人、受雇人或其他從業人員』之行為負其行政法上之違章責任。是向勗全前揭為使原告參與系爭採購案，能有3家以上合格廠商投標該標案而順利開標、得標，不致因投標之合格廠商不足3家而流標，而向永菁公司借名投標之行為，既與原告指派予向某之系爭投標業務有所關聯，原告即難謂與其無涉，而應就向勗全之行為，負同一責任。」，鈞院97年度訴字第1876號判決亦著有明文可佐。

㈣原告又主張其與皓鳴公司、祥韋公司、台勝公司以及永豐水電行等，皆有投標資格，並不符合政府採購法第87條第5項所定借牌、陪標之要件，自無政府採購法第101條第1項第2款規定之適用云云。惟查：

⒈按「修正前之舊政府採購法第101條第1項第2款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或證件參加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平，否則豈有僅處罰被借用人，而不處罰情節更重大之借用人之理，故91年2月6日修正公布後之政府採購法第101條第1項第2款加以規定『借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者』，僅使其適用更明確而已。」、「政府採購法第一百零一條第一項第一款『容許他人借用本人名義或證件投標』之規定，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的；至於該借用之廠商本身是否具備投標資格，則在所不問。．．．」，亦分別有最高行政法院94年判字第583號、臺中高等行政法院92年度訴字第231號及92年度訴字第233號等判決可資參照。

⒉且按「政府採購法第101條第2款規定『借用或冒用他人名義或證件參加投標』，因投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，業已違反政府採購法在於確保公平、公開之採購程序之立法目的，故只要借用他人名義參加投標者均屬之，即便借用人本身具投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在該條款規範之範疇。」、「機關依政府採購法規定辦理招標，除有政府採購法第四十八條第一項共八款情形不予開標決標外，有三家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，此觀政府採購法第四十八條第一項規定自明。上開有三家以上廠商投標方得開標之規定，係欲藉廠商間相互競爭而使公庫減少支出，然上開規定常造成不法廠商圍標或虛設行號一同投標，以便湊足三家，是政府採購法於第八十七條第一項就強制圍標、第四項就合意圍標、第五項就借牌圍標（含陪標者）行為分別加以處罰，．．．。」，亦分別經鈞院97年度訴字第1876號、最高法院97年度台上字第6855號等判決明揭在案。復依最高法院97年度台上字第5994號、第2965號判決意旨，政府採購法第87條第5項規定處罰之行為，包括有資格投標者之陪標行為在內。是以，原告主張政府採購法第101條第1項第2款之規定，於無資格之廠商向有資格之廠商借牌，始有適用云云，顯屬誤解。

⒊原告另主張「93年第二批配電外線工程帶料發包採購」、「3ZB0310號等135件配電外線工程帶料發包採購」、「94年全工區配電外線工程帶料發包採購」等案，原告係與朱裕成、吳銀圳協議不為價格競爭，而非借用名義或證件投標云云。惟查宜蘭地檢署上開起訴書、緩起訴處分書、不起訴處分書等，均為公文書，分別記載檢察官依刑事訴訟法之規定所為偵查之結果，所認定之事實，被告自得於予以援引。本件依宜蘭地檢署97年度偵字第3577號、97年度偵字第3578號緩起訴處分書，認甲○○、張滄海、張振祥於「3ZB0310號等135件配電外線工程帶料發包採購」案及「94年全工區配電外線工程帶料發包採購」等案，分別涉犯有政府採購法第87條第4項所定協議不為價格競爭及同條第5項前段所定借牌等罪。至「93年第二批配電外線工程帶料發包採購」案，上開緩起訴處分書亦認定甲○○、張滄海、張振祥與吳銀圳協商後，吳銀圳自行備妥押標金及製作台勝公司之投標文件交與蘭陽公司，由蘭陽公司員工於台勝公司之投標文件填寫高於蘭陽公司之投標金額後送件，應屬借牌之情形。是原告主張就該3件工程採購案，被告不得以原告有借用他人名義及證件投標之情事，通知刊登政府採購公報云云，顯無理由。

㈤至原告主張被告所為原處分，違反行政罰法相關規定一節。按「行政罰係基於維持一般行政秩序，對違反者所為具公權力之制裁，故政府採購法第101條至第103條之規定，與行政罰尚屬有別，其性質非屬行政罰法第2條所稱行政罰，不適用行政罰法第27條第1項之規定。」，工程會97年8月13日工程企字第09700311610號函（以下簡稱工程會97年8月13日函）可資參照，是原告之主張，殊不足採；並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件兩造之爭點厥為原告是否有違反政府採購法第101條第1項第2款規定─借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約之情形？經查：

㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。．．．二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」，政府採購法第101條第1項第2款定有明文。茲查政府採購法之立法宗旨乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，為該法第1條所明定；又政府採購法內容規範機關辦理招標、決標、履約管理、驗收、異議申訴等事項，屬繼續性之法律關係，自該法施行後，發生履約管理、驗收、異議申訴等事項，自有該法之適用，合先敘明。

㈡本件原告所參與競標被告辦理之OZC6262等13件配電外線工程等3件工程採購案及93年全工區配電外線工程帶料發包等4件工程採購案，分別於91年1月4日、91年1月9日、91年1月14日、92年12月23日、93年8月11日、93年12月8日及93年12月31日決標。迨97年10月29日，宜蘭地檢署檢察官以97年度偵字第3577號不起訴處分書及97年度偵字第3577號、第3578號緩起訴處分書，認定原告負責人甲○○、總經理張滄海、財務經理張振祥均有基於共同意圖影響上開工程採購案決標結果，獲取不當利益之犯意聯絡，與吳銀圳、朱裕成、林木金等人以借用永豐水電行（負責人為林木金）名義參與投標，及以協議方式使廠商不為價格競爭等不正當行為，參與上開工程採購案之競標，涉有違反政府採購法第87條第4項、第5項之情事，並據以通知被告。經被告審理結果，以原處分認原告有違反政府採購法第101條第1項第2款規定之情事，將刊登政府採購公報等語。原告不服，提出異議，經異議處理結果予以駁回其聲請，原告仍不服，提出申訴，亦遭工程會採購申訴審議判斷予以駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。

㈢茲原告主張本件縱有宜蘭地檢署署檢察官97年度偵字第3577號不起訴處分書及97年度偵字第3577號、第3578號緩起訴處分書所指之行為，亦係原告公司人員所為之行為，並非原告本身所為，且因原告與涉案之其他廠商，均有投標資格，自無「借用他人名義或證件投標」之情形，顯不符政府採購法第101條所定要件；又朱裕成、吳銀圳本有投標之意願，係甲○○、張滄海及張振祥央請朱裕成、吳銀圳勿為價格之競爭，而達成不為價格競爭之協議，並非借用其名義及證件投標，依臺灣高等法院96年度上訴字第805號判決見解，自不屬於「借牌」之情形；再被告通知原告要刊登政府採購公報，係屬行政罰性質，依行政罰法第27條第3項規定，有3年除斥期間，期間自違反行政法上義務之行為終了起算，而本件被告所辦理之系爭7件工程採購案，距被告原處分時均已逾3年，自不得再為裁罰，被告所為處分殊有違誤，自應予撤銷等語。惟查：

⑴本件原告雖主張政府採購法第101條第1項第2款所謂借用或冒用他人名義或證件投標，必以行為人為廠商本身為要件，宜蘭地檢署處分書所指之行為，乃其公司人員所為之行為，並非其本身所為，自與原告無涉云云。惟按公法與私法，雖各具特殊性質，但二者亦有其共通之原理，私法規定之表現一般法理者，應亦可適用於公法關係（改制前行政法院52年度判字第345號判例意旨參照）；次按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」、「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意過失時，債務人應與自已之故意過失負同一責任。」，復分別為民法第103條第1項、第224條所明定；又鑑於行政罰之目標在維持行政秩序，樹立有效之行政管制，以維持公共利益。準此，行政責任之內涵，視個案情節及管制對象之不同，兼有民事法上監督義務之意涵，俾截阻受管制對象將責任諉由第三人承受之可能性。是以，管制對象對其履行輔助人之行為，亦應為監督，並於未盡其監督義務時，負其責任，至為灼然。

⑵第以法人無法自為法律行為，必借由其意思機關即其代表人或委由其代理人對外為意思表示；且廠商除由自然人獨資自營者外，其為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購甚明。經查甲○○身為原告負責人，張滄海、張振祥則分別擔任原告之總經理、財務經理，均係受僱於原告，身處要津，並代表原告參與系爭投標案，則原告就其受僱員工因處理系爭投標案所為相關行為，依前述法理，本其僱用人之地位，原負有指揮監督之責；且政府採購法第92條規定，乃針對廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，如因執行業務而犯政府採購法第87條至91條之罪，有關廠商刑事處罰之規定，自不能據此逕謂如未有明文規定，廠商即無須就「代表人、代理人、受雇人或其他從業人員」之行為負其行政法上之違章責任。

⑶是甲○○、張滄海、張振祥等人為使系爭採購案能順利競標、決標，並基於意圖影響該等工程採購案決標結果，為期得標後可獲取不當利益之犯意聯絡，而與吳銀圳、朱裕成、林木金等人以借用永豐水電行（負責人為林木金）名義參與投標之方式，及以協議方式使廠商不為價格競爭等不正當行為，已涉違反政府採購法第87條第4項、第5項之規定等情，業經宜蘭地檢署檢察官97年度偵字第3577號不起訴處分書及97年度偵字第3577號、第3578號緩起訴處分書認定在案，甲○○、張滄海、張振祥等人行為既與原告所參與投標競標之系爭採購案息息相關，此由上開處分書認定甲○○、張滄海、張振祥於「3ZB0310號等135件配電外線工程帶料發包採購」案及「94年全工區配電外線工程帶料發包採購」等案，分別涉犯有政府採購法第87條第4項所定協議不為價格競爭及同條第5項前段所定借牌等罪；於「93年第二批配電外線工程帶料發包採購」案，亦認定甲○○、張滄海、張振祥有與吳銀圳協商後，吳銀圳自行備妥押標金及製作台勝公司之投標文件交與蘭陽公司，由蘭陽公司員工於台勝公司之投標文件填寫高於蘭陽公司之投標金額後送件，應屬借牌之事實行為等情，即足徵之。故原告自應就甲○○、張滄海、張振祥等人行為，負同一責任，至堪認定，所稱彼等個人行為與伊無涉云云，要係卸責之詞，委無可取。

⑷又按「修正前之舊政府採購法第101條第1項第2款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有投標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定家數，以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或證件參加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平，否則豈有僅處罰被借用人（同法條第1款），而不處罰情節更重大之借用人之理，故91年2月6日修正公布後之政府採購法第101條第1項第2款加以規定『借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者』，僅使其適用更明確而已。」，最高行政法院著有94年度判字第583號判決意旨可資參照。經查政府採購法第101條第2款「借用或冒用他人名義或證件參加投標」規定，乃著眼於因投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競爭之行為，影響投標公正性，已違首揭政府採購法確保公平、公開之採購程序之立法目的，故祇要借用他人名義參加投標者均屬之；即便借用人本身具有投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在該條款規範之範疇，殆無疑義。

⑸且政府採購法第101條第2款規定不以意圖影響採購結果或獲取不當利益為要件，與政府採購法第87條第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。其容許他人借用本人名義參加投標者，亦同。」涉及刑罰之規定不同，自不以成立刑事處罰為必要，僅須廠商有借用他人名義或證件參加投標之情形即屬之。復按政府採購法之立法目的，在於建立政府採購制度並確保採購品質，其所著重者厥為訂約公平性及確實依約履行，是其行政制裁自應實現此行政目標，此與純然建立在社會倫理非難基礎之刑法不完全相同，職是之故，以刑事制裁之可非難性立場所訂立之規定，與基於行政管制目的之行政制裁規定本無法相提併論，此觀最高行政法院94年判字第583號判決就所謂「借用」，業已明確認係包括有投標資格之借用者，而與上開刑事處罰規定為不同之闡釋亦明。

⑹是本件原告所參與「93年全工區配電外線工程代料發包」、「93年第二批配電外線工程代料發包」、「3ZB0310等135件配電外線工程代料發包」（以上3個工程由原告得標）及「94年全工區配電外線工程代料發包」等系爭採購案，既經宜蘭地檢署檢察官認定原告負責人甲○○、總經理張滄海、財務經理張振祥有借用永豐水電行（負責人為林木金）名義參與投標，及以協議方式使廠商不為價格競爭等不正當行為之事實在案，已如上述，徵諸前開說明，已然該當於政府採購法第101條第2款「借用或冒用他人名義或證件參加投標」規定之構成要件，故被告據以處分，即非無憑。原告所稱其與皓鳴公司、祥韋公司、台勝公司以及永豐水電行等，均有投標資格，並不符政府採購法第87條第5項所定借牌、陪標之要件，朱裕成、吳銀圳復本有投標意願，自無政府採購法第101條第1項第2款規定之適用云云，顯係誤解法令，實無足取。

⑺再按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」，為行政罰法第26條第1項所明定。此係行為人以一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定時，因其本質上僅屬於非難程度不同之處罰，惟由於刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰，再處行政罰之必要；且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，遂予優先適用；而該條於但書，就罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰為規定，乃鑒於該等處分與刑事處罰之目的及性質不同，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，故准予行政機關併罰。

⑻原告雖主張被告所為原處分，違反行政罰法相關規定云云。然查本件所涉者乃刊登政府採購公報行為，性質並非行政罰法第1條所定之罰鍰，充其量應屬行政罰法第2條第3款影響名譽之處分；且行政罰法第2條第3款之「影響名譽之處分」，依前揭行政罰法第26條規定，本可刑、行併罰，並無所謂一事不二罰之問題；況退步言，縱原告之同一行為，同時觸犯刑事法，被告仍得對原告為系爭刊登政府採購公報之行政行為。故原告主張本件有違反行政罰法相關規定云云，亦屬誤解，洵不足採。

⑼至原告主張本件不論自違反行政罰上義務時間終了時起算，抑或自行政罰法施行後（即95年2月5日）開始起算，被告於98年3月間通知刊登採購公報之行為，顯逾3年期間一節。經查政府採購法第101條第1項明定：「機關辦理採購發現廠商有下列情形之一，【應】將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。」，可知辦理採購案之招標機關並無討價還價，作成不刊登之裁量空間，易言之，任何得標廠商有違反政府採購法第101條規定之情事，辦理招標之機關只有刊登政府公報之職責與義務，亦即辦理採購案之招標機關應作成刊登政府公報之羈束處分。本件原告既已該當於政府採購法第101條第2款「借用或冒用他人名義或證件參加投標」規定之構成要件，業如前述，是被告依上開規定，作成系爭刊登政府公報之羈束處分，於法即要無不合，尚無所謂除斥期間之問題，原告所稱不得再為裁罰云云，顯係誤解，殊無足取；退萬步言，原告所指逾3年期間（被告主張應自緩起訴處分書作成後起算）縱令有據，仍無解於辦理招標機關之被告刊登政府採購公報之職責與義務之成立，即被告仍有應作成刊登政府公報之羈束處分之義務，自無礙於本件之認定。綜上所述，本件被告通知原告涉有政府採購法第101條第1項第2款規定之情事，將刊登政府採購公報，所為原決定及異議處理結果，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第六庭