臺灣臺北地方法院100年度訴字第352號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第352號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

施玉琴

共同選任辯護人

王嘉翎律師

　　　　　　李詩皓律師

　　　　　　謝震武律師

上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3530號），本院判決如下：

主文

事實

一、施玉琴自民國81年間起，即擔任臺北市醫師公會專員乙職，工作範圍包含製作臺北市醫師公會監事會之會議紀錄，為從事業務之人，邱孝震（經臺灣高等法院判處拘役40日，減為拘役20日，緩刑2 年確定）則係該公會第14屆監事之一。於94年10 月17 日下午6 時許，臺北市醫師公會召開第14屆第1 次監事會會議，並於該次會議中選舉第14屆常務監事，選舉結果邱孝震與另名監事王佳文（經本院判決無罪確定）得票數相同，均為3 票，經協商後，2 人同意各擔任1 年半之常務監事，並決定先由邱孝震自94年10月17日起至96年4 月16日止擔任，再由王佳文自96年4 月17日起至97年10月16日止接續擔任。臺北市醫師公會即於94年10月19日以（94 ）北市醫會改字第224 號函檢送上開會議紀錄予主管機關臺北市政府社會局（下稱社會局）備查。嗣社會局於94年10 月27日以北市社一字第09440740000 號函告知臺北市醫師公會，有關該會第14屆常務監事選舉結果，應依人民團體選舉罷免辦法第25條所規定「票數相同時，以抽籤定之」辦理，而要求補正抽籤程序，並將抽籤結果陳報備查。施玉琴隨即依執行長邱泰源之指示，將上開社會局函文傳真予常務監事邱孝震，並詢問其處理方式。詎邱孝震為維持前開與王佳文各擔任1 年半之協議及形式上符合社會局之要求，而施玉琴亦明知臺北市醫師公會並未依社會局前開函文指示辦理同票監事之抽籤程序，竟與邱孝震共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，於94年11月1 日至同年月3 日間之某時許，在臺北市○○路○ 段74號7 樓臺北市醫師公會，由邱孝震指示施玉琴將「二位同票監事以抽籤方式，由邱孝震擔任常務監事職務」之不實事項，登載於臺北市醫師公會第14屆第1次監事會會議紀錄（下稱系爭不實之會議紀錄）內，並於94年11月7 日以（94）北市醫會改字第240 號函檢送系爭不實之會議紀錄予社會局備查而行使之。社會局旋因選舉程序符合法律規範而於同年11月10日以北市社一字第09441405 700號函准予備查，足以生損害於主管機關對於管理人民團體之正確性。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。查本案檢察官、被告施玉琴及其辯護人對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（見本院卷第15頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，況本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌上開證據資料製作時之情況，依前述規定，認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承自81年間起，擔任臺北市醫師公會專員乙職，工作範圍包含製作臺北市醫師公會監事會之會議紀錄，受邱孝震指示將「二位同票監事以抽籤方式，由邱孝震擔任常務監事職務」之事項，登載於系爭不實之會議紀錄內，然矢口否認有何行使業務上登載不實文書之犯行，辯稱：其為臺北市醫師公會低層職員，係受邱孝震告知社會局所要求之抽籤程序已補正完成，並依邱孝震指示之內容，製作系爭不實之會議紀錄，非明知臺北市醫師公會未實際辦理同票監事之抽籤程序云云。經查：

㈠臺北市醫師公會於94年10月17日下午6 時召開第14屆第1次監事會會議，並於該次會議中選舉第14屆常務監事，選舉結果邱孝震與王佳文得票數相同，均為3 票，經協商後，2 人同意各擔任1 年半常務監事，並決定先由邱孝震自94年10月17日起至96年4 月16日止擔任，再由王佳文自96年4 月17日起至97年10月16日止接續擔任。臺北市醫師公會於94年10月19日以（94）北市醫會改字第224 號函檢送上開會議紀錄予社會局備查，嗣社會局於同年10月27日以北市社一字第09440740000 號函告知臺北市醫師公會，有關該會第14屆常務監事選舉結果，應依人民團體選舉罷免辦法第25條所規定「票數相同時，以抽籤定之」辦理，而要求補正抽籤程序，並將抽籤結果陳報備查，而臺北市醫師公會並未進行抽籤程序，即於同年11月7 日以（94）北市醫會改字第240 號函檢送載有「二位同票監事以抽籤方式，由邱孝震擔任常務監事職務」等不實事項之系爭不實之會議紀錄予社會局備查，社會局旋因選舉程序符合法律規範而於同年11月10日以北市社一字第09441405700 號函准予備查等情，為被告所不爭執，並有各該臺北市醫師公會函文及檢附之會議紀錄、社會局函文等在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第22514 號卷，下稱偵查卷，第15至18頁、本院99年度訴字第158號卷，下稱前案卷，第26至35頁）。

㈡被告於本院99年度訴字第158 號偽造文書案件（下稱前案）審理中證稱：「（問：94年10月17日晚上6 時至7 時10 分所進行的第14屆第1 次監事會議，同票監事邱孝震、王佳文有無以抽籤方式決定何人擔任常務監事？）沒有，他們是以協商方式。」等語（見前案卷第125 頁）。被告於本院審理中亦自承：製作系爭不實之會議紀錄前，臺北市醫師公會並無重新召開監事會議，純粹係依邱孝震指示製作系爭不實之會議紀錄等語（見本院卷第67頁）。再參以系爭不實之會議紀錄所載內容：「期次：第十四屆第一次、時間：94年10月17日下午6 時、（一）選舉第十四屆常務監事：二位同票監事以抽籤方式，由邱孝震擔任常務監事職務、記錄：施玉琴」等語，有該會議紀錄可佐（見偵查卷第18頁），足認被告明知臺北市醫師公會94年10月17日下午6 時所進行的第14屆第1 次監事會議中選舉之第14屆常務監事，選舉結果邱孝震與王佳文得票數相同，係以協商方式決定由何人擔任常務監事，且臺北市醫師公會未再重新召開監事會議，進行抽籤程序，卻仍製作：「開會時間為94年10月17日下午6 時，選舉第14屆常務監事選舉結果為：二位同票監事以抽籤方式，由邱孝震擔任常務監事職務」等不實內容之會議紀錄（即系爭不實之會議紀錄）等情，甚為明確。

㈢至被告辯稱：係受邱孝震告知社會局所要求之抽籤程序已補正完成，並依邱孝震指示之內容製作系爭不實之會議紀錄，非明知臺北市醫師公會實際未辦理同票監事之抽籤程序云云。然依被告於前案證述：其於94年10月17日參與第14屆常務監事會議時，先製作第1 份第14屆常務監事會議記錄送社會局，後經社會局來函要求補正抽籤程序，嗣將該函文傳真邱孝震，後經邱孝震指示方製作第2 份第14屆常務監事會議記錄即系爭不實之會議紀錄等語（見前案卷第120 至125 頁），堪認邱孝震指示被告製作系爭不實之會議紀錄之時間，已於94年10月17日即第14屆第1 次常務監事會議以後，而查，被告於邱孝震指示後並非重新製作1 份，有關新的開會時間、內容、與會人員、進行事項之會議紀錄，而係將其本身有實際參與之94年10月17日下午6 時進行之第十四屆監事會議，且知悉該次會議中，有關第十四屆常務監事選舉結果並非為「二位同票監事以抽籤方式，由邱孝震擔任常務監事職務」，卻仍將上開不實之事項，登載於系爭不實之會議紀錄，被告自難僅以受邱孝震指示云云為由，予以卸責。況觀諸被告於前案證述：因收到社會局之函文要求補正，伊就依照公文的流程簽上去給組長劉淑姿、總幹事范森香，總幹事應有先拿給執行長邱泰源，執行長在上面寫說「敬會邱孝震常務監事」，伊就把公文傳真給邱孝震看要怎麼處理，伊有再以電話與邱孝震聯絡看要怎麼處理，邱孝震在聯絡後當天或隔天有到臺北市醫師公會來，指示伊要怎麼補正給社會局，要伊製作94年11月7 日（94）北市醫會改字第240 號函所檢送之系爭不實之會議紀錄，伊是在臺北市醫師公會裡做了第2份即系爭不實之會議紀錄，邱孝震就在旁邊等，伊作完該份紀錄後就給邱孝震看等語（見前案卷第120 至125 頁），足認被告係在收到社會局函文後1 至2 天內，即受邱孝震之指示，然衡情臺北市醫師公會能否於1 至2 天之短暫時間內，完成補正抽籤程序，本非無疑，而被告任職臺北市醫師公會多年，對此豈無疑義？再者，被告於本院審理中亦供承：臺北市醫師公會之理監會議，由其負責發文通知開會，其未參與重新召開之抽籤程序等情（見本院卷第53頁背面、第67頁背面），從而，被告既然負責該公會理監會議之開會通知，且未曾參與補正之抽籤程序，何以於邱孝震指示時，心中無所懷疑？復參以被告於前案中證稱：「（問：依社會局的公文上面有「擬依規定辦理」就是依照公文內容辦理，其中公文記載請依上開規定補正抽籤程序，並將抽籤結果報局核備，既然上頭記載請妳補正抽籤程序，妳也記載擬依規定辦理，為何沒有開會抽籤？）因為常務監事邱孝震交代我們怎麼做，我們就怎麼做。」、「問：有無再開會抽籤？」沒有再開會，我是沒有看到他們有抽籤。」、「（問：所以當時邱孝震指示，妳就認為他們已經召開會議並抽籤過？）我沒有想到這點，就是邱孝震交代我怎麼做我就怎麼做。」、「（問：所以妳所製作的第二次會議記錄與事實不符？）抽籤部分與事實不符。」等語（見前案卷第124 頁背面、第126 頁背面），益徵被告於製作系爭不實之會議紀錄已明知臺北市醫師公會並無進行任何補正抽籤之程序，從而，被告上開所辯，顯屬事後卸責之詞，委無足採。雖被告於本院中辯以其上開所述：抽籤部分與事實不符等語之意，係表示其作證時已知悉無抽籤之事實，而非製作時就已知情云云，惟果其上開所述為真實，於同日審理程序中，當其被問及於邱孝震指示時，是否認為有召開會議並抽籤時，何以係回答：未想到這點等語，而非正面回應：不知悉無抽籤等語，亦與常情相違，故其此部分辯稱，即難採信，併此敘明。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之理由：

㈠被告行為後，於94年1月7日修正通過、於94年2月2日公布之刑法部分條文，已於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。茲就本件情形，比較新舊法之適用結果如下：

1.修正後刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，所得科處之罰金刑最低為新臺幣1千元；與被告行為時之刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元相比較，修正後之規定並未較有利於被告。

2.修正後刑法第28條雖將「實施」修正為「實行」，惟參照修正理由說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。惟被告就本案犯行，不論依修正前後之規定，均成立共同正犯，修正後之規定並未較有利於被告。

3.經綜合比較前揭修正前、後之規定，以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項但書規定，適用修正後刑法之規定論處。

㈡查被告任職於臺北市醫師公會，其業務範圍包含製作理監事會之會議紀錄乙節，為被告所不爭執，是被告為從事業務之人，臺北市醫師公會94年10月27日第14屆第1 次監事會會議紀錄，自為被告業務上所職掌之文書。按刑法第210 條之偽造文書罪，指無制作權不法制作者而言，若自己之文書，縱有不實之記載，要難構成本條之罪（最高法院47年臺上字第365 號判例參照），亦即偽造私文書罪，以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛偽，屬內容不實之問題，而非冒用他人名義製作文書，不能論以偽造文書罪責（最高法院92年度臺上字第7219號、95年度臺上字第3583號、97年度臺上字第5819號判決參照）。是核被告所為，係犯刑法第216 條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪。其業務上登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。起訴書認被告係觸犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造文書罪，容有誤會，惟檢察官起訴之犯罪事實，與本院認定之上開事實，基本社會事實既屬同一，並經蒞庭檢察官於本院審理中當庭變更起訴法條為刑法第216 條、第215 條（見本院卷第41頁背面），且經本院當庭諭知此部分犯罪事實及涉犯法條（見本院卷第63頁反面），本院自應併予審究，附此敘明。

㈢爰審酌被告明知臺北市醫師公會未依主管機關函文要求，再次召集監事會議補正第14屆常務監事選舉同票當選人抽籤程序，卻逕依邱孝震指示重新製作系爭不實之會議記錄，函送主管機關備查，所為誠屬不該，惟念其係因工作層級之故，而奉命行事，非謀其個人私利，兼衡其品行、智識程度、犯罪手段、所生損害及犯後態度等一切情狀，量處拘役40日。至有關易科罰金之折算標準，除刑法第41條第1 項有所修正外，罰金罰鍰提高標準條例先於95年4 月28日修正，並自同年7 月1 日起生效施行，復於98年4 月29日廢止。94年1 月7 日修正前之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，再依據廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條：「依刑法第41條易科罰金或第42條第2 項易服勞役者，均就其原定數額提高為1 百倍折算1 日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同。」之規定，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100 元以上、300 元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300 元以上、900 元以下折算1 日。惟現行之刑法第41條第1 項前段規定修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金。」，另廢止前之罰金罰鍰提高標準條例業已刪除第2條之規定。是比較新舊法結果，自以修正前所定之易科罰金折算標準較有利於被告，故應適用修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪時間係在96年4 月24日以前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，應減其宣告刑2 分之1 ，減為拘役20日，並依修正前刑法第41條第1 項前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定諭知易科罰金之折算標準。

㈣末查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，本院認被告經此論罪科刑教訓後，當知警惕而無再犯之虞，認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2 年。另因緩刑屬刑罰權執行之規範事項，並非刑罰權形成之規範事項，其宣告應適用修正後刑法第74條之規定，無庸為修正前後法律之比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照），併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項前段、第28條（修正前）、第216 條、第215 條、第41條第1 項前段（修正前）、第74條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。

本案經檢察官林彥均到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。