臺灣臺北地方法院102年度審簡上字第35號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 102年度審簡上字第35號

上訴人

即被告

商琳

上列上訴人即被告商琳因詐欺等案件，不服本院中華民國101年12月30日101年度審簡字第1429號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第7471號、第10782號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭，並判決如下：

主文

事實

一、商琳前於㈠民國93年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以93年度訴字第613號判決判處有期徒刑10月，提起上訴後，經臺灣高等法院以93年度上訴字第3482號判決撤銷原判決改判處有期徒刑5年2月，再經上訴後，經最高法院於94年5月19日以94年度臺上字第2625號判決駁回上訴確定。又於94年間因詐欺案件，經本院於94年9月19日以94年度簡字第1821號判決判處有期徒刑3月確定。上開詐欺案件之科刑，嗣經臺灣高等法院以96年度聲減字第4486號裁定減為有期徒刑1月又15日，並與前揭不得減刑案件之科刑合併定應執行刑為有期徒刑5年3月確定。復於94年間因詐欺案件，經本院以94年度易字第1883號判決判處有期徒刑3月，上訴後，經臺灣高等法院於95年7月31日以95年度上易字第1381號判決撤銷原判決仍改判處有期徒刑3月確定，嗣經減為有期徒刑1月15日確定。與前揭㈠之合併之刑接續執行，於97年7月22日獲准縮短刑期假釋出監，並付保護管束。㈡97年間因詐欺案件，經本院於98年2月2日以97年度簡字第5132號判決處有期徒刑3月確定，於98年3月10日易科罰金執行完畢。㈢98年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院於98年7月27日以98年度簡字第660號判決處有期徒刑5月確定。其前揭㈠之假釋經撤銷，入監執行殘刑2年1月又12日，並接續執行前揭㈢之有期徒刑5月之刑，於100年12月21日因徒刑執行完畢出監（於本件構成累犯）。

二、詎其仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：

㈠於101年3月2日上午10時15分許，前往址設臺北市○○區○○路0段000號之1動物醫院內，趁店員沈佳慧不注意之際，徒手竊取店內之犬用蚤藥3盒得手。復另行起意，向沈佳慧謊稱係先前購買之藥品欲辦理退貨等語，致沈佳慧陷於錯誤，於同日11時10分許，交付新臺幣（下同）2,090元予商琳。

㈡於101年4月13日中午12時許，前往址設新北市○○區○○路000號之永吉動物醫院內，乘獸醫師李坤昇不注意之際，徒手竊取犬用蚤藥1盒（價值1,000元）得手。

㈢於101年4月21日及24日，兩度前往址設新北市○○區○○路000號、獸醫師胡鈞喨所經營之中盟動物醫院內，趁店員不注意之際，分別徒手竊取取店內犬用蚤藥得手後，復分別另行起意，各於同日向店員謊稱係先前購買之商品欲辦理退貨等語，致店員陷於錯誤，先後各交付3,300元、1,500元予商琳。

㈣於101年4月24日，前往址設臺北市○○區○○街00號1樓、獸醫師張紹沛所經營之國泰動物醫院內，徒手竊取犬用蚤藥與滴劑各2盒（價值共5,600元）得手。

㈤嗣沈佳慧、李坤昇、胡鈞喨、張紹沛察覺有異並報警處理，始查悉上情。

三、案經沈佳慧、李坤昇、胡鈞喨、張紹沛分別訴由臺北市政府警察局大安分局、臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本件被告於本院準備程序時，就本判決所引用之下列各項證據，經本院當庭提示，未對於其等之證據能力聲明異議。本院審理時被告未到庭爭執，公訴人就上揭各項證據亦均未爭執，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

二、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項之亦有明定。本案上訴人即被告商琳經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，有本院送達證書、刑事報到單可按，揆諸上開規定，爰不待其陳述逕為一造辯論判決。

貳、實體事項：

一、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查及本院準備程序時坦承不諱（參偵字第7471號卷第4-5、39-40頁、偵字第10782號卷第4-6頁、本院卷第39頁反面），並據證人即告訴人沈佳慧、李坤昇、胡鈞喨、張紹沛分別於警詢中指陳在案（參偵字第7471號卷第6-9頁、偵字第10782號卷第7-12頁），且有監視錄影光碟翻拍照片12張在卷（參偵字第7471號卷第10-14頁、偵字第10782號卷第13頁）可稽。足認被告前揭出於任意性之自白核與事實相符，可以採信。

二、論罪科刑之理由：核被告就事實欄二之㈠所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄二之㈡所為，係犯同法第320條第1項之竊盜罪；就事實欄二之㈢2次所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄二之㈣所為，係犯同法第320條第1項之竊盜罪。就事實欄二之㈠、㈢所為之部分，被告主觀上具有竊盜之犯意，又徵諸客觀上，被告自店內取得犬用蚤藥後，雖尚未離開動物醫院，惟已將前述商品置於自己實力支配下，應論以竊盜既遂罪，其復持向店員要求退款等情，係另行起意行詐，是就被告主觀之犯意及客觀行為而言，在刑法之犯罪行為評價上非僅有一個行為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、同法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所犯5次竊盜罪及3次詐欺取財罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰之。公訴人認被告僅犯5罪，尚有未洽，應予補充。

三、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告就事實欄二之㈠、㈢多次竊盜、詐欺取財之舉措，應評價認係數罪，予以分論併罰，已如上所述，原審將被告於101年3月2日、101年4月21日及101年4月24日之數次犯行，認各係一行為，僅論以詐欺罪，尚有未合。被告上訴意旨認原審量刑輕重失衡云云，雖無理由，然原判決既有如上述未洽之處，應由本院合議庭將原判決撤銷。被告有如事實欄一所載之前科及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受前揭有期徒刑之刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告正值青壯，不思以正途獲取財物，竟趁機行竊，或持竊得之物詐騙他人財物，漠視他人之財產法益，自應予非難，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚稱良好，復已與告訴人等達成和解，並全額賠償告訴人等人之損失，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，參酌被告特質較易煩躁、衝動，目前無法排除Kleptomania（偷竊癖）之可能，惟心理測驗結果總分屬於正常範圍，診斷有焦慮狀態，有國防醫學院三軍總醫院101年9月21日院三病歷字第0000000000號函及被告之病歷影本在卷可稽（參本院審易卷第50-60頁），分別量處如主文所示之刑，併均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準（被告為上開犯行後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，並自同年月25日起施行，本件被告所犯上開各罪，其法定刑均為有期徒刑5年以下之罪，且本院所為之科刑均未逾有期徒刑6月，是不論依修正前、修正後之規定，被告所犯上開各罪之科刑，均應併合處罰，尚無新舊法比較適用問題，附此敘明）。

四、末按「由被告上訴或為被告之利益而上訴，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」，刑事訴訟法第370條定有明文。此一規定依同法第455條之1第3項規定，於對簡易判決上訴時準用之。本案雖係被告所為之上訴，但原審判決適用法條顯有不當，已如前述，自不受前開不利益變更禁止之限制，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第339條第1項、第51條第6款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官李松德到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條第1項:意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。