臺灣臺北地方法院103年度易字第682號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度易字第682號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

吳軾子

選任辯護人

金學坪律師

　　　　　　陳觀民律師

上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第885號、第886號、第887號、第889號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳軾子明知其未取得律師資格，依法不得執行律師業務及為他人代理訴訟之進行，竟自民國91年起（95年7月1日前之犯行，經本院另案審理中）對外宣稱其為「吳律師」，並在臺北市○○區○○○路000號7樓設立「弘法明大聯合律師事務所」（下稱弘法事務所），掛名副所長，實為實際負責人，負責總務及行政工作，同時雇用法務助理及行政助理。詎其竟意圖為自己不法所有及意圖營利之犯意，於附表編號1至4、6至27所示之時、地，以附表編號1至4、6至27之方式，使如附表所示戴純純等26人均誤以為其具律師資格而陷於錯誤，委任吳軾子為渠等辦理民、刑事訴訟案件及行政執行程序，並分別交付如附表所示之律師費、訴訟費、撰狀費及假扣押擔保金之提存金等財物，惟附表編號16之丁嘉薇，因吳軾子於偵查庭時未到，致渠察覺有異，故未給付律師費而未遂；復意圖為自己不法所有，分別於附表編號5 、28所示之時間，以附表編號5 、28所示之方法，使劉國樹及常凱崴分別交付如附表編號5、28所示之款項。嗣經警於97年8月24日持本院核發之搜索票至弘法事務所實施搜索，並扣得吳軾子律師印章1 枚等物，始悉上情。

二、案經戴純純等28人訴由內政部警政署刑事警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當」者，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，惟當事人於本院準備程序及審判期日中就證據能力部分均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當（例如：該違背法定程序屬證據相對排除法則，且情節重大）及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認上揭證據資料均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告吳軾子於本院審理中坦承不諱（見本院卷一第173 頁、本院卷二第29頁反面），核與證人即告訴人戴純純等28人分別於警詢及偵查中證稱被告自稱具有律師資格，並分別為渠等辦理民、刑事訴訟及行政執行程序業務與進行借款之之情節大致相符（卷存頁碼參見附表證據及卷存頁碼欄所示），稽之證人戴純純等28人均係身心健全之成年人，渠等與被告間均素無怨隙，此亦均為被告所不否認，是苟非實情，當無甘冒偽證追訴之風險而設詞誣攀被告之動機或必要，又被告並無具備律師資格等情，有法務部檢察司97年6 月11日法檢決字第0000000000號函附卷可佐（見偵一卷第472頁），此外復有本院核發之97年度聲搜字第1261號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 紙在卷可按（見偵一卷第306至332頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，堪予採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告涉犯詐欺取財犯行係於95年8月19至97年8月10日，其行為時，刑法第339條第1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金」，而被告行為後刑法第339條第1項已於103年6月18日修正公布施行，並自同年月20日生效，修正後規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，上列修法涉及刑度變更自有新舊法比較之必要。本案被告涉犯詐欺取財罪，若適用舊法及刑法施行法第1條第1項、第2項前段規定，為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣（下同）3萬元以下罰金，若適用新法為5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。經比較修正前後之規定，應以被告行為時即修正前刑法第339條第1項規定，對被告較為有利，本案自應適用修正前之規定予以論處。

㈡次按律師法第48條第1 項固以辦理「訴訟事件」為構成要件，惟揆其立法意旨，乃在防止未取得律師資格者不法執行律師職務牟利，破壞司法之公平與當事人權益，而為人撰作書狀，原顯屬為律師職務之執行（司法院30年院字第2204號解釋意旨參照）。再律師法第48條第1 項規定之未取得律師資格而辦理律師業務罪，係以行為人客觀上未取得律師資格，主觀上基於營利意圖而辦理訴訟事件者為其構成要件。所謂訴訟事件之定義，參照該條項之立法意旨可知，並非僅限於具體刑事案件繫屬法院後之各審刑事審判事件，且亦包括起訴前告訴、偵查階段之撰寫書狀及其他與訴訟案件有關之行為（臺灣高等法院97年度上易字第2067號刑事判決要旨參照）。足徵該條文所謂之「訴訟事件」，本應及於起訴前撰狀或到庭告發、告訴等階段，而非單指繫屬後之各級法院受訴審判事件（案件）。亦即律師法第48條之立法意旨，乃為防止非律師不法執行律師職務牟利或從事詐騙活動，破壞司法威信，而律師為訴訟人撰作書狀，即為律師職務之執行，可知所謂訴訟事件應非單指具體刑事案件繫屬法院後之各審刑事審判事件，而及於起訴前告訴階段，否則將無法達立法規範之目的。而訴訟行為，乃當事人在訴訟中所為之法律行為，其中所為攻擊防禦行為攸關當事人權益至鉅，而代理當事人為該項訴訟行為，自以具有相當法律專業知識之律師為適宜，此觀律師法第1 條規定律師以保障人權，實現社會正義及促進民主法治為使命。並承前項使命誠實執行職務，維護社會秩序及改善法律制度。及第2 條規定律師應砥礪品德、維護信譽、遵守律師倫理規範、精研法令及法律事務。並參以同法第3條、第4條就律師資格取得之積極、消極資格等規定自明，是以非律師代理當事人為訴訟行為，足以嚴重破壞司法信譽、損壞司法形象，乃同法第48條另設有處罰規定（臺灣高等法院87年度上易字第120 號刑事判決要旨參照）。是核被告於附表編號1至4、6 至15、17至27所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪、律師法第48條第1 項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪；於附表編號16所為，係犯修正前刑法第339條第3項、第1 項之詐欺取財未遂罪、律師法第48條第1 項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪；於附表編號5 、28所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告如附表編號1、2、9 、18、23部分，係多次為同一受任人辦理訴訟事件或於同一訴訟案件中分別以不同名目索取費用之行為，因律師法第48條第1 項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件之罪，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，刑法立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。行為人本即預定有數個同種類之行為，將反覆實行複數行為，於刑法評價上，即應僅成立一罪。因此被告先後詐欺同一受任人費用之行為，係利用同一機會，就同一犯罪構成要件之事實，本於單一犯意之接續行為，均應為接續犯。而附表編號5 部分，被告先後2 次向告訴人劉國樹詐取現金之行為，時間緊接，犯罪方法相同，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，是就上開各次行為，應分別以一行為予以評價，較為合理，亦為接續犯。而被告就附表編號1至4、6 至15、17至27部分，係一行為而同時觸犯上開詐欺取財及未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件之2 罪；就附表編號16部分，係犯詐欺取財未遂及未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件之2 罪，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪論處。至公訴人雖主張被告就附表編號5、28部分，均另涉犯律師法第48條第1項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪，惟此部分應僅係涉及被告冒稱具有律師資格，並表示其有相當之還款能力或得為當事人協調債務，使告訴人劉國樹及常凱崴陷於錯誤而分別交付款項，是被告並無從事任何與律師職務執行之行為，自難以律師法第48條第1 項予以相繩；而另就附表編號15部分，公訴人主張告訴人管祖興委請被告代為變更並出售以渠與渠母名義登記之靈骨塔塔位共52張權狀，亦構成詐欺取財罪及律師法第48條第1 項之未取得律師資格，意圖營利而辦理訴訟事件罪云云，惟依告訴人於偵查證稱該等靈骨塔權狀係屬記名權狀，且被告於持有該等權狀後亦未進行過戶等語（見他二卷第243至246頁、他三卷第163至165頁），且被告所受委任該部分之事務亦非律師職務之執行，自難僅憑被告持有上開塔位權狀而以詐欺取財罪及律師法第48條第1項論處，惟上開附表編號5、28與其所犯詐欺取財犯行均有裁判上一罪之想像競合關係；附表編號15部分其所犯詐欺取財犯行有實質上一罪之接續犯與裁判上一罪之想像競合關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。

㈢再被告所犯如附表編號1 至28之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於附表編號16所示，其已著手詐欺取財而未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。爰審酌被告明知其未具有律師資格，竟對外自稱為律師，受任辦理訴訟相關事件，罔顧當事人之權益，且詐欺財物，致本案之被害人受有損失，實屬不該，被告乃習法識法之人，尤知法律界限，仍屢以身試法，心存僥倖，亦不足取，惟考量被告犯後坦承全部犯行之犯後態度，及其行為造成損害之程度、犯罪之動機、目的、手段、碩士畢業之智識程度及小康之生活經濟狀況、已與除附表編號15、23、27以外之告訴人均達成和解，惟均尚未給付等一切情狀，分別量處如附表罪名及宣告刑欄所示之刑，並就得易科罰金之刑，諭知易科罰金之折算標準。

㈣查本件被告所為附表編號1至7所示之犯行，其犯罪時間，係在中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）所定減刑基準日即96年4月24日之前，核與減刑條例第2條第1 項之規定相符。又被告於偵查中雖係經通緝後，始緝獲到案，惟被告係於97年12月15日，因本件詐欺等案件，經檢察官發布通緝，98年2 月16日併案通緝，嗣於103年6月23日緝獲到案，並於同日撤緝等情，有臺北地檢署97年12月15日通緝書（稿）、同署103年6月18日偵訊筆錄、同署通緝人犯歸案證明書、臺灣高等法院通緝記錄表在卷可按，足認被告係於減刑條例施行後始經通緝，即非減刑條例第5 條所規定不得減刑之情形（最高法院96年度臺非字第322 號、97年度臺非字第42號判決可資參照），復無同條例第3條第1項所列不得減刑之情形，合於減刑條例所定減刑要件，應依該條例第2條第1項第3款、第7 條規定，減其刑至二分之一，並就附表編號2至4、6至7部分，依該條例第9條之規定，諭知易科罰金之折算標準。

㈤按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102 年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；該條修正後係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」經比較新舊法結果，修正後刑法第50條第1 項規定使行為人取得易科罰金或易服社會勞動之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，而修正前刑法第50條剝奪受刑人原得易刑處分之利益，自屬不利於受刑人，應適用新法規定，依得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪分別定其應執行刑，並不予合併定應執行刑。查被告行為後，刑法第50條業經修正如上，爰依修正後刑法第50條第1項第1款、刑法第51條第5 款及減刑條例第11條，就本件被告經判處得易科罰金之刑，與不得易科罰金之刑，分別定其應執行之刑，並就得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準。另被告既經本院宣告應執行得易科罰金之有期徒刑3 年、不得易科罰金之有期徒刑2 年，依刑法第51條第10款但書，其經宣告拘役部分不予執行，併此敘明。

㈥末按沒收在立法上屬於從刑之一種，刑法除違禁物應強制沒收，採義務沒收主義外，固均採職權沒收主義，即沒收與否，審理之法院本有裁量之權。沒收之目的，除在考量能否達到預防犯罪之作用外，亦應審酌得否維護公共利益或公共安全，倘犯罪情節已非輕微，有違公共利益之維護時，要非不得依職權沒收之。查扣案之吳軾子律師印章1 枚，經被告自承為其所有（見他二卷第2 頁），且為被告執行律師業務或實施詐欺之物，係應屬供被告犯罪所用或預備犯罪之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定沒收之。至其他扣案物，或非屬被告所有，或與本案無關連性，爰均不予以宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，律師法第48條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第6 款、第10款但書、第38條第1項第2款，修正前第339條第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官錢義達到庭執行職務。