臺灣臺北地方法院103年度訴字第440號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第440號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

連雨芹

選任辯護人

楊愛基律師(扶助律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第11876號、第12206號、103年度毒偵字第1819號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣成年買家顏育科於民國102年11月18日為購買第二級毒品甲基安非他命以施用，而以其使用之門號0000000000號行動電話聯絡連雨芹所使用之門號0000000000號行動電話，表示欲購買甲基安非他命，連雨芹明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，與顏育科達成以新臺幣(下同)1,600元販賣第二級毒品之合意後，於同日約下午2時許，在臺北市○○區○○街00號旁，因顏育科攜帶金額不足，雙方經磋商改以1,000元之代價，由連雨芹交付甲基安非他命1包(近1公克)予顏育科，銀貨兩訖完成交易。

二、又連雨芹基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年6月4日上午7時許，在其位於新北市○○區○○街000號4樓住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣為警方於103年6月4日上午8時55分許，前往連雨芹上開住處執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命1瓶及1包(驗前總淨重1.21公克，驗餘總淨重1.19公克)，暨其所有供(但非專供)其施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器2組、分裝勺1個，並經徵得其同意後對其採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命類陽性反應，並經另案實施通訊監察，始悉全部上情。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本案公訴人、辯護人及被告連雨芹於本院對於本判決後述所引用供述證據之證據能力均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認以之作為證據為適當，是依上述法律明文規定，均得作為證據。

二、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實業據被告於偵查、本院審理時坦承不諱（見103年度偵字第11876號卷【下稱偵卷】第89頁、本院卷第108頁背面），證人顏育科於警詢、偵查及本院審理時亦證述毒品交易經過明確(見偵卷第48頁、第86至第87頁；本院卷第109至第112頁背面，至證人顏育科於本院審理時與警詢、偵查時證稱不符部分，詳後述)，並有本院核發之搜索票、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵卷第55至第60頁)、扣押物品照片(見103年度偵字第12206號卷第67至第72頁)、指認犯罪嫌疑人紀錄表(見偵卷第13至第15頁)、臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防治條例案毒品初步鑑驗報告單(見103年度偵字第12206號卷第73頁)、臺灣檢驗科技股份有限公司103年6月18日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單(見103年度毒偵字第1819號卷第5頁、第4頁)、本院核發之通訊監察書(見103年度偵字第12206號卷第124頁)、被告使用門號0000000000號行動電話與顏育科持用門號0000000000號行動電話之監聽譯文(見偵卷第2頁)、被告與顏育科前揭行動電話門號通聯調閱查詢單(見103年度偵字第12206號卷第131至133頁)在卷可佐，且有扣案之甲基安非他命(本案被告、證人即買方顏育科於警詢、偵查及本院審理時所稱之安非他命應均為甲基安非他命)1瓶及1包、吸食器2組、分裝勺1個為憑，而前開毒品經送鑑定，結果確含有第二級毒品甲基安非他命白色透明晶體成分（驗前總毛重10.11公克，驗前總淨重1.21公克，驗餘總淨重1.19公克），此有臺北市政府警察局103年北市鑑毒字第139號鑑定書在卷可稽（見103年度偵字第12206號卷第183頁）。

二、被告之辯護人固於本院審理時為被告辯稱因買毒者顏育科後來有反應毒品重量不夠，被告並未向其收錢，應屬未遂云云。惟按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）決議可資參照）。次按刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準。如僅達成契約之合致，而尚未交付標的物時，即不能論以該罪之既遂犯(最高法院103年度臺上字第3376號、100年度臺上字第4254號判決意旨參照)，按上說明，販賣行為之完成與否，須視標的物之是否交付作為既、未遂之標準，經查：

(一)徵諸卷附前揭被告與顏育科監聽譯文，其中編號1內容分別為：「(102年11月18日上午11時19分40秒)A(顏育科)：喂，我要15的。B(被告)：要加100。A：那我問看看」、「(102年11月18日下午2時26分04秒)A(顏育科)：喂，那重量不夠。B(被告)：是那邊不夠。A：就你送大包那個丫。B：好啦，我知道，電話不要講那些啦，晚上我下班再找你處理。A：好」(見偵卷第2頁)等情在卷，復參證人即買毒者顏育科於警詢、偵查時證稱：我收受第二級毒品並交付對價後，因發現重量不夠，在晚上11點將毒品還給被告，代表我將交易取消等語(見偵卷第48頁背面、第86頁背面)，復於本院審理時證稱確實向被告購買第二級毒品，惟事後因毒品重量不夠，故有退貨等情事(見本院卷第109至第112頁)，亦與前揭被告與顏育科通訊監察譯文內容相符，被告對此亦不否認(見本院卷第73頁背面)，惟依上開證述內容及卷內譯文等事證，被告本與顏育科已先行約定毒品販賣之事宜，被告與顏育科完成交易後，顏育科因攜上開毒品返家秤重始認因毒品重量不足，故再與被告聯絡欲返還毒品，是被告既已交付毒品予顏育科，自不因事後被告與顏育科再行轉讓安非他命之行為而有所更易本案被告販賣毒品既遂之行為，況被告亦不否認如顏育科事後不再電聯要求退還毒品，亦不會再與顏育科聯絡，更顯被告與顏育科自已完成毒品交易，僅因顏育科事後欲就本案毒品要求退還，始有後續退還毒品之行為，依上開最高法院判決意旨，被告於本案販賣第二級毒品，自應以販賣毒品既遂罪認定，辯護人為被告辯稱本次毒品交易僅為未遂云云，自有所誤會。

(二)至證人顏育科於本院審理時證稱：我於前開時點並未交付被告毒品對價，且我跟被告約定買賣毒品之對價應為2,000元云云(見本院卷第109頁)，惟查，證人前揭證述內容均與其於前揭警詢、偵查時證稱本次交易與被告一手交錢、一手交貨，當時約定之毒品對價為1,000元一事完全相左(見偵卷第48頁背面、第86頁背面)，再者，證人顏育科對於其何以證述相左，既未爭執有受他人強暴、脅迫所致上開警、偵之證詞，僅回稱因時間太久，我已忘記等語(見本院卷第110至第111頁)，復針對前揭被告與證人顏育科間之監聽譯文內容，亦無法確實解釋與被告約定之毒品對價為何(見本院卷第109頁背面至第110頁)，自均未能提供合理之釋疑，相較於被告警詢、偵查，甚或本院歷次供述，均清楚陳稱我與顏育科是一手交錢一手交貨，事後我將毒品對價退還，顏育科亦將毒品返還給我等節，且針對前揭監聽譯文內容，被告更補充陳述：監聽譯文內「15的」代表顏育科希望以1,500元購買1公克之毒品，我稱「加壹佰」代表現在必須以1,600元購買，但後來被告只有交付我1,000元，因為他錢不夠，但我還是收下，因為我給他的甲基安非他命亦不足1公克，不過顏育科事後可能覺得他是用1,000元買1公克的甲基安非他命，經他秤重後覺得重量不足1公克，因而再約我出來希望退還毒品，我知道被告在賣牛肉麵很辛苦，所以就答應他退還毒品對價等語在卷(見本院卷第115頁背面至第116頁)，是被告前揭供述既將本案發生過程及交易對價從1,600元降為1,000元之過程詳細陳述，相較證人顏育科本院審理時證稱並未交付毒品對價2,000元一事前後證述不一，應係時間久遠致記憶模糊，是證人顏育科警、偵時之證述內容及被告前揭有關毒品對價為1,000元，且均銀貨兩訖等之供述自堪信屬實，證人顏育科本院所稱並未交付毒品對價、交易對價為2,000元云云，不足採信。

三、按販賣毒品係違法行為且為重罪，故衡情一般持有毒品者，除非有利可圖，當不致甘犯陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人。又安非他命價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，無從憑卷證資料確悉其販入毒品之價格與售出價格之差價為何，然參諸被告與顏育科並無深厚情誼，被告殆無甘冒查緝風險而任意交付毒品而不從中牟利之可能，是認被告有償交易安非他命行為，確係基於圖利之本意而為，甚為明灼。

四、又被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院98年度毒聲字第314號裁定送觀察有認無繼續施用毒品傾向，於99年1月13日執行完畢釋放，並經臺灣士林地方法院地檢署檢察官以99年度毒偵緝字第4號、第15號為不起訴處分確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內即再次施用毒品，自應依法追訴處罰。

五、綜上，被告已於本院審理時自白甚詳，被告應係基於意圖營利而販賣上揭毒品，被告前揭任意性自白核與事實相符，堪以採信，本案事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。

六、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告販賣、施用甲基安非他命前後，其持有該毒品之低度行為，均為其販賣、施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯該兩罪，犯意各別，行為與罪名均不同，自應分論併罰。查被告因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第396號判決判處有期徒刑2月、2月、2月，應執行有期徒刑5月確定，復經本院以100年度簡字第499號判決判處有期徒刑2月、2月，應執行有期徒刑3月確定，後經本院100年度聲字第1592號裁定定應執行刑7月確定；又於99年間，因詐欺案件，經本院以99年度簡字第1707號判決判處有期徒刑3月確定，並接續上開偽造文書案件、另案賭博罪罰金易服勞役之執行，於101年7月19日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項前段之規定各加重其刑(販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重)。

(二)又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。依該規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院100年度臺上字第533號判決意旨參照）。查被告於本案偵查及審判中均自白確有販售第二級毒品甲基安非他命牟利之事實，已如前述，自有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，是就被告所犯該罪應予減輕其刑。

(三)另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項規定甚明。此所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查而查獲其他正犯或共犯者而言。易言之，若被告供出毒品來源，但未因而查獲，仍無上開條文之適用（最高法院103年度臺上字第2984號、102年度臺上字第52號判決參照）。經查，本件被告確於本案供出毒品來源係彭文龍(綽號龍哥)，臺北市政府警察局中山分局始循線於103年7月25日派員前往法務部矯正署新竹監獄借詢彭文龍後，該局於103年7月31日將其涉有販毒罪嫌而據以移送臺灣新北地方法院檢察署偵辦，有臺北市政府中山分局103年9月16日北市警中分刑字第00000000000號函覆意旨附卷可證(見本院卷第26頁)，惟經檢察官偵查終結後，認無證據足資證明彭文龍有販賣上開毒品之犯行，而為不起訴處分（見本院卷第87頁臺灣新北地方法院檢察署檢察官103年度偵字第22608號不起訴處分書），並經臺灣高等法院檢察署駁回再議確定（見本院卷第125頁103年度上職議字第16657號處分書）。則因認被告雖曾供出前揭毒品之來源，但未因而查獲其他正犯或共犯，故無上開減輕或免除其刑規定之適用，附此敘明。

(四)另按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以低於法定最低本刑之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則（最高法院96年度臺上字第6103號、97年度臺上字第4319號判決意旨可資參照）。查被告係僅販售甲基安非他命1次，販售對象僅有1人，所得款項亦僅1,000元，獲利甚微，且尚事後退還買主，其犯罪情節當非大中盤毒梟者可資比擬，主觀惡性亦有明顯不同，衡以上情，倘處以法定最低刑度即有期徒刑7年，仍屬情輕而法重，堪認被告所為販賣甲基安非他命犯行之犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。

(五)被告上開所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，應依刑法第47條第1項之規定先行加重(不含無期徒刑部分)，又分別有前述各刑之減輕事由，應依法先加後減之，又同時有2以上之減輕事由，依法遞減之。

(六)爰審酌被告本應深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，仍轉售第二級毒品牟利，危害國民身心健康及社會風氣，甚屬不當，兼衡其販賣之甲基安非他命之數量，復念其犯後坦承犯行且多次表達悔意，態度尚可，暨其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金折算標準，以資懲戒。又被告所犯販賣第二級毒品罪為不得易科罰金之罪，而其所犯施用第二級毒品罪則為得易科罰金之罪，係屬刑法第50條第1項但書第1款之情形，復無同條第2項之情況，本院爰不併合處罰被告所犯上開得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。

(七)至被告行為後，毒品危害防制條例第4條業經修正，於104年2月4日公布、施行，惟該條第2項並未修正，對被告並無有利不利之情形，而無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法，併予敘明。

七、沒收之諭知：

(一)按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。此係採義務沒收主義，凡供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，不能沒收，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院99年度臺上字第6442 號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議（二）決議意旨參照）。經查，本件被告販賣毒品所得之金額1,000元雖未扣案，然亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，且依前揭決議所述，諭知如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。

(二)查扣案之上開第二級毒品甲基安非他命1瓶及1包，為查獲之第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。另因鑑驗所耗損之毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又盛裝前開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋及包裝瓶，雖經鑑定機關於鑑定時儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋、瓶分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋、瓶內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該包裝袋、瓶均應併予諭知沒收銷燬之。另扣案之吸食器2組、分裝杓1個係被告所有供施用毒品所用之物乙節，業經被告自承在卷（見偵卷第8頁），應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

(三)至未扣案之不詳廠牌之行動電話(含搭配門號0000000000號之SIM卡1張)1支，非被告所有（見本院卷第116頁背面），自不予沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第19條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳囿辰到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 吳勇毅