臺灣臺北地方法院103年度訴字第667號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第667號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

張志成

選任辯護人

萬建樺律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第7734號、103 年度毒偵字第1081號），本院判決如下：

主文

事實

一、張志成明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得施用及販賣，竟㈠基於施用第二級毒品之犯意，於民國103 年4 月1 日下午3 時許，在新北市三重區忠孝路某公園旁，以玻璃球燒烤方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，並繼續持有施用剩餘之甲基安非他命1 包（含包裝袋1 只，即扣案甲基安非他命編號8 ）。㈡又於同日下午3 時許至8 時15分許之期間，因某真實姓名年籍不詳、綽號「老兄」之成年男子欲販賣甲基安非他命與張志成，而以手機與張志成聯繫，張志成因有施用甲基安非他命之習慣，認為一次購買大量毒品，價格較為划算，且亦可伺機轉賣他人以牟利，遂另行起意，基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意，於同日夜間8 時15分前某時，在新北市○○區○○路0 段000 巷0 號附近某處，以新臺幣（下同）6 萬元之代價，向「老兄」販入甲基安非他命7 包（含包裝袋7 只，即扣案甲基安非他命編號1 至編號7 ），惟尚未賣出即旋於同日晚間8 時15分，在上址因另案通緝經警查獲，並扣得上開販入之甲基安非他命7 包、分裝袋121 個、電子磅秤1 臺及手機7 支（另扣得與本案無關之帳冊1 本）。嗣張志成於員警知悉其本案施用第二級毒品犯行前，即主動坦承其有施用第二級毒品，並交付上開施用剩餘之甲基安非他命1 包，向員警自首而接受裁判。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力之說明：

一、本院下列所用於證明被告張志成犯罪之供述證據，被告及辯護人於言詞辯論終結前均未爭執其證據能力，且本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，均得作為證據。

二、本院下列所引用卷內之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均得為證據，均合先敘明。

貳、事實認定之理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見本院卷，第19頁反面、第22頁、第26頁反面、訴字卷第19頁反面、第22頁反面），且經警採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司以EIA 酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS 氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有該公司103 年4 月15日濫用藥物檢驗報告、鑑定人結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第7734號卷，下稱偵卷，第101 頁至第103 頁）。且送驗之尿液檢體，係被告親自排放注入、並親見警方緘封等情，亦據被告於警詢及偵查中供陳明確（見偵卷第8 頁、第86頁），足見本案亦無人別或尿液檢體錯誤等情。又扣案之白色結晶8 包（含包裝袋8 只，總毛重63.9550 公克、總淨重60.4640 公克、取樣0.2508公克鑑定用罄、驗餘總淨重60.2132 公克，純度為86.2％，純質淨重52.1200 公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢驗結果均檢出甲基安非他命成分，此有該中心103 年4 月29日航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號鑑定書附卷可考（見偵卷第97頁、第98頁），復有分裝袋121 個、電子磅秤1 臺及手機7 支等物扣案為證，足認被告之任意性自白有相當之證據相佐，且與事實相符，堪可採信為真。

二、又查，被告於本院審理時自承其當日係欲以6 萬元之價格向「老兄」販入70公克之甲基安非他命（折合每公克約為857元），而嗣後若要販出，則會以每公克1,500 元或2,000 元之價格轉賣他人等語（見本院卷第51頁反面），顯見被告販入甲基安非他命，確有從中賺取買賣差價牟利，而具有營利之意圖至灼。

三、綜上，本案事證明確，被告上開施用第二級毒品及意圖營利而販入第二級毒品（尚未賣出）等犯行均堪認定，均應依法論科。

叁、論罪科刑之依據：

一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為㈠意圖營利而販入，㈡意圖營利而販入並賣出，㈢基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述㈠、㈡販賣罪之著手，至於㈢之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。是行為人意圖營利而販入毒品，尚未賣出者，應論以販賣未遂罪（最高法院101 年度101 年11月6 日第10次刑事庭會議決議意旨可供參照）。查被告基於營利意圖販入第二級毒品，尚未賣出，已詳如前述，惟揆諸上開說明，已該當於販賣毒品罪之著手。是核被告如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪；其如事實欄一、㈡所為，則係犯同條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，其持有第二級毒品（純質淨重20公克以上）之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開施用第二級毒品與販賣第二級毒品未遂罪行，犯意有別，行為不同，應予分論併罰。

二、刑罰加重減輕之說明：

㈠另查，被告因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以99年度簡字第252 號、99年度易字第1190號判決分別判處有期徒刑4 月、4 月、5 月確定，嗣前揭3 罪復經同院以99年度聲字第4501號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲刑期）；再因施用第二級毒品案件，經同院以99年度易字第2140號、99年度簡字第6842號判決分別判處有期徒刑5 月、5 月確定；復因持有第一級毒品案件，經同院以99年度簡字第7016號、99年度簡字第7017號判決分別判處有期徒刑3 月、3 月確定；又因施用第二級毒品、持有第一級毒品案件，經同院以99年度易字第2856號判決判處有期徒刑4 月、3 月、3 月確定，嗣前揭7 罪則經同院以100 年度聲字第330 號裁定定應執行有期徒刑1 年8月確定（下稱乙刑期），上開甲、乙刑期並接續執行，於101 年7 月6 日假釋出監並付保護管束，並於同年8 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷而以徒刑執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開裁定在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑（依刑法第65條第1 項規定，無期徒刑部分不得加重）。

㈡又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634判例要旨可供參照）。查被告雖因另案通緝，而於案發當日遭警查獲、逮捕，並扣得上開甲基安非他命等物，並於警詢供陳其本案施用毒品犯行等語，惟斯時被告之驗尿結果尚未確認，且無證據證明員警已有其他確切之根據因而知悉被告確有施用毒品；復參以被告於本院準備程序及審理中自陳：扣案編號8 的毒品是我案發當日施用後所剩下來的；那一包毒品我是到警察局後，我自己從口袋裡拿出來的等語（見本院卷第37頁、第48頁反面）。可知員警於被告主動供出施用毒品行為前，仍僅係出於推測而不確知被告涉有本案施用犯行，是被告於有偵查犯罪職權之公務員知悉其犯罪前，主動供出犯行並接受裁判，按前所述，合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，就其施用第二級毒品部分犯行減輕其刑，並先加後減之。另就被告所為本案販賣第二級毒品犯行，僅意圖營利販入毒品而著手，然尚未賣出即遭查獲，犯罪未達既遂程度，為未遂犯，故依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之，並先加後減之。

三、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告前有多次因違反毒品危害防制條例案件之施用第二級毒品、轉讓禁藥等犯行經法院論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足見其素行不佳，亦可見其對毒品有相當之依賴性，自我克制能力極為薄弱，並參酌其施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦具有相當之潛在危險性，本不宜輕貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告係以治療、矯治為目的，非重在處罰，違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，除刑罰外，亦應輔以適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，違反義務之程度較低，且被告於犯後坦承其施用毒品犯行，犯後態度尚可；另其上開販賣第二級毒品未遂之行為，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販售毒品牟利，助長施用毒品惡習，戕害國民身心健康，違反義務之程度甚高，惟念其販入毒品後，尚未賣出即遭查獲，對社會尚未造成重大不可彌補之損害，且於本院審理時終能坦承本案販賣毒品犯行，尚有悔意之犯後態度，與其自述家庭經濟狀況為小康、未婚、育有1 女、女兒由母親撫養等生活狀況、教育程度為國小畢業之智識程度（見偵卷第5 頁、本院卷第53頁）等一切情狀暨檢察官於本院審理時所表示具體求刑之意見（見本院卷第53頁反面），分別量處如主文所示之刑，並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前開施用及販賣毒品未遂2 犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，依刑法第51條第5 款之規定，定如主文所示之應執行刑。

四、至辯護意旨雖以：㈠被告購入毒品之主要目的是供己施用，若有他人欲向其購買，被告也會販與他人，但僅只屬販賣毒品之間接故意，而因在警詢、偵查中均未有詢問被告特定的問題，致被告無有機會回答，而被告已於法院審理中自白犯行，應仍有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用；㈡以被告本案販賣毒品未遂行為之客觀行為、主觀情狀觀之，縱處法定最輕刑度，仍足以引起一般人的同情，情堪憫恕，請依刑法第59條減輕其刑云云。惟按前開毒品危害防制條例第17條第2 項之規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，即令嗣後於審判中自白，仍無上開減刑規定之適用。查被告於103 年4 月23日接受檢察官訊問時，其供稱：「（問：你向他人購買扣案毒品是否為了要賣給別人？）不是，我是自己要施用的。（問：你持有扣案毒品有無想過用不完的可以賣給他人？）沒有，我都自己施用的，因為大量買比較划算」等語（見偵卷第86頁），足證檢察官於本案偵查中即已就販賣毒品之犯罪事實訊問被告，當無剝奪被告罪嫌辯明權之情，揆諸上開說明，被告未能於偵查中坦承販賣毒品罪行，雖嗣後於本院審理時自白，然仍無上開減刑規定之適用。又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935 號、51年台上字第899 號判例要旨可供參照）。查辯護意旨所指被告本案販賣未遂犯行之主、客觀情狀，均為本院據為量刑審酌之依準，已如前述。且被告於為本案販賣毒品未遂犯行前，已有因違反毒品危害防制條例之施用、持有第二級毒品及違反藥事法之轉讓禁藥等案件，經法院論罪科刑確定，足見其並未因而改過遷善，仍無視法紀，甚進而欲販賣毒品以營利，在客觀上自無足引起一般社會大眾之同情，依上揭說明，尚難認宣告法定最低度刑期仍嫌過重。是辯護意旨請求本院依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條之規定減輕其刑，均難憑採，附此敘明。

五、扣案物部分：㈠扣案白色結晶8 包經送請鑑定結果，均檢出甲基安非他命成分，此有上開毒品鑑定書在卷可稽，核屬第二級毒品。又被告於本院準備程序及審理時供稱：扣案編號8 的毒品是我於本案施用毒品犯行後所剩餘，編號1 至編號7 則是案發當日所購買等語（見本院卷第36頁至第37頁、第48頁反面），是應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，分別於其施用及販賣未遂罪行項下宣告沒收銷燬之；而承裝上開甲基安非他命之包裝袋8 只，雖經鑑定機關於鑑定時盡可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，然以現今所採行之鑑驗方式，原送驗包裝袋內仍會殘留微量毒品而無法完全析離，此為本院職務上所已知之事項，是就該包裝袋均應與其上殘留無法析離之毒品併予各項下諭知沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已用罄滅失，爰不另宣告沒收銷燬。㈡按犯販賣第二級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第38條第1 項第2 款為沒收之宣告（最高法院92年度台上字第5872號判決意旨同此見解）。查扣案分裝袋121 個、電子磅秤1 臺及手機7 支（含SIM 卡7 張）等物，均屬被告所有，做為預備分裝、秤量扣案甲基安非他命以販售或供其與不特定買家聯絡毒品交易事宜之用，均屬預備供犯毒品危害防制條例第4 條之罪所用之物，業據被告供述甚明（見本院卷第49頁至第51頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，於其販賣毒品未遂犯行項下宣告沒收。至扣案帳冊1 本，係供被告紀錄賭債之用，業據其於本院審理中供承明確（見本院卷第49頁反面），復無證據證明與本案有何關連，爰不予沒收之諭知，末此述明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。

本案經檢察官吳孟竹到庭執行職務。