臺灣臺北地方法院104年度訴字第12號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 104年度訴字第12號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

楊德萍

選任辯護人

劉大新律師（法律扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第18713號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊德萍明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，於民國96年9月9 日晚上8 時30分，在搭載高瑋琳之初，因高瑋琳詢及楊德萍是否有購買第二級毒品甲基安非他命之意願，楊德萍竟基於販賣第二級毒品以營利之意圖，著手與高瑋琳談定欲以不詳價格販入1 包第二級毒品甲基安非他命（即扣案編號D第二級毒品甲基安非他命，驗前淨重1008.07 公克，純度98% ，純質淨重987.90公克，驗餘淨重1007.9公克，下稱編號D ），且為確保販入第二級毒品甲基安非他命之品質，楊德萍乃於同日晚上10時許，在臺北市景美夜市之「愛買」購物中心，將自上開編號D 之第二級毒品甲基安非他命內取出之少量粉末交由李宗憲試用，並經李宗憲試用後向楊德萍表示品質優良，惟尚未實際交付毒品及對價即因警全程監控，而為警於同日晚上11時許，在臺64號快速道路板橋出口，當場攔下楊德萍所駕駛之車輛，始查獲上情，並扣得上開編號D之第二級毒品甲基安非他命1 包。

二、案經臺灣高等法院檢察署函令臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。此係因同一案件，既經法院為實體上之確定判決，其犯罪之起訴權業已消滅，依一事不再理之原則，不許再為訴訟客體，更為其他有罪或無罪之實體上裁判。而案件是否同一，以被告及犯罪事實是否均相同為斷，所謂事實同一，應從「訴之目的及侵害性行為之內容是否同一」為斷，即以檢察官或自訴人請求確定其具有侵害性之社會事實關係為準；法院對於未經起訴之犯罪，除與已起訴之犯罪有審判不可分之情形外，不得加以審判，所謂審判不可分者，係指未起訴之犯罪事實，屬於已經起訴犯罪事實之一部，其起訴之效力及於犯罪事實之全部而言；刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院94年度臺上字第1783號判決、35年京覆字第214 號判例、101 年度臺上字第2449號判決意旨參照）。

二、經查：前案（即臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第18439 號）起訴書犯罪事實中固提及「高瑋琳攜帶上開『阿賓』所交付之第二級毒品安非他命5 大包，前往臺北縣三重市三和路85度C 咖啡店，與楊德萍會面，嗣於楊德萍所駕駛之3909-PG 號自小客車內，高瑋琳即詢問楊德萍購買安非他命之意願，惟因高瑋琳急需現金，而楊德萍未能以現金購買上開安非他命而實際成交」等內容，然並未敘及被告楊德萍基於意圖營利之犯意而向同案被告高瑋琳表達購買意願之犯罪事實，再觀諸前開起訴書之前後文及所引用之法條，可知前案起訴書係起訴被告楊德萍駕駛車輛搭載同案被告高瑋琳而欲將相關毒品運往被告楊德萍友人處藏放之犯罪事實，而未包含被告楊德萍意圖營利而著手販入第二級毒品甲基安非他命部分，且前案確定判決（即本院101 年度訴緝字第2 號、臺灣高等法院以102 年度上訴字第997 號判決、最高法院103年臺上字第914 號判決、臺灣高等法院以103 年度重上更㈠字第17號、最高法院103 年度臺上字第3070號判決）亦係就被告楊德萍運輸編號D 包以外之3 包第二級毒品甲基安非他命部分為有罪判決之認定，而就運輸編號D 包第二級毒品甲基安非他命部分，則因前案起訴書認該部分與被告楊德萍運輸編號D 包以外3 包第二級毒品甲基安非他命行為有實質上一罪關係而不另為無罪之諭知；此外，再比對前案與本案起訴之犯罪事實，前者係被告楊德萍得悉同案被告高瑋琳攜帶毒品後駕車搭載同案被告高瑋琳運輸毒品前往被告楊德萍之友人處藏放，後者則係被告楊德萍著手向同案被告高瑋琳表達購買第二級毒品甲基安非他命1 包之意願且找人試吃以確保品質，二者之主觀犯意顯然有異，犯罪之客觀構成要件亦無重合之情，依據前開說明，自難認本案起訴之犯罪事實與前案有一罪之關係，本案起訴之部分亦難認為前案既判力所及，被告此部分之答辯，實難憑採。

三、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人均同意或於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況認為適當，無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑證據及理由：

一、訊據被告楊德萍就其於前揭時地搭載高瑋琳，其有將自上開編號D 之第二級毒品甲基安非他命內取出之少量粉末交由李宗憲試用，而為警查獲時車上並無水果，且查扣之4 包第二級甲基安非他命，僅編號D 包之第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重1008.07 公克，純度98 %，純質淨重987.90公克，驗餘淨重1007.9公克）有開封之事實固不否認，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，並辯稱：伊並未要購入第二級毒品甲基安非他命，伊是要幫高瑋琳寄藏全數毒品，無證據證明伊係基於營利之意圖而購入，李宗憲試吃毒品並非是為了伊，而是為了高瑋琳云云。

二、就上開被告楊德萍不爭執之事實，核與證人高瑋琳、李宗憲、楊源發於警詢、偵查及本院另案審理時證述情節大致相符，並有海巡署北部地區巡防局臺北機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品照片、被告楊德萍使用門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文、內政部警政署刑事警察局96年9 月26日刑鑑字第0960142011號鑑定書等在卷可稽，此部分之事實，堪信為真實。

三、本案認定被告楊德萍有販賣第二級毒品未遂之理由：

㈠被告楊德萍查獲當日於警詢稱：今晚高瑋琳打電話給伊，說伊不舒服在醫院，叫伊去接她，高瑋琳提了1 個桃紅色的提袋上車後，高瑋琳跟伊說裡面裝安非他命毒品，然後渠等就去景美夜市買東西來吃，後來伊就說要去板橋南雅夜市找伊朋友，後來就在快速道路板橋出口為警查獲等語（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第18439 號卷第55頁至第56頁，下稱第18439 號偵卷），當晚嗣於偵查中稱：高瑋琳上車後有說有安非他命，問伊需不需要，伊本來是看高瑋琳方便可以賣給伊多少，伊就拿多少，但伊還沒有開口，因為高瑋琳急需現金，但伊沒辦法立刻拿出現金來買貨，所以伊就想兩人先去吃東西，看高瑋琳可以給伊多少安非他命，伊已經很久沒有施用安非他命等語（見第18439 號偵卷第90頁）。被告楊德萍就證人李宗憲之證述亦稱：伊是第1 次拿毒品給李宗憲，伊就是拿給李宗憲，叫李宗憲幫伊試吃看看好不好等語（見本院101年度訴緝字第2號卷㈡第87頁反面，下稱本院訴緝卷）。

㈡證人李宗憲另案於本院證稱：當日伊試之「水果」是毒品，楊德萍送伊吃之目的是看這毒品好不好，伊只記得楊德萍問伊吃以後之感覺，楊德萍有沒有講試吃，伊忘記了等語（見本院訴緝卷㈡第84頁至第85頁）。

㈢復佐被告楊德萍於遭查獲當晚，與相關人等之對話如下：

⒈被告楊德萍使用門號0000000000號與證人吳文郁（綽號老輝仔）96年9 月9 日晚上9 時32分之通訊監察譯文（見第18439 號偵卷第201 頁至第202 頁），其內容如下：楊德萍：喂，你在哪裡?老輝仔：在「士林」。楊德萍：你在「士林」幹嘛?老輝仔：我在「士林」作生意。楊德萍：是喔，啊你什麼時候要回去？老輝仔：待一會兒。楊德萍：那我等一下去找你好不好？老輝仔：阿?楊德萍：我等一下去找你，好不好？老輝仔：好啊。楊德萍：我有有…，我有買一些水果啊。老輝仔：喔。楊德萍：然後可能要跟你拿我的那個書啊。老輝仔：喔，好啊。楊德萍：我的書啊，因為那個阿弟仔又失蹤了，我又不知道怎麼辦！老輝仔：是喔。楊德萍：對啊。老輝仔：嗯，好啊。楊德萍：好不好？我什麼都沒有，我沒有辦法啦。老輝仔：嗯，好啊，那你拿水果過來啊。楊德萍：對阿，我要過去那邊然後那個，你幫我那個，然後我去做別的事情。老輝仔：好。

⒉被告楊德萍使用門號0000000000號與證人李宗憲96年9 月9日晚上9 時33分之通訊監察譯文（見第18439 號偵卷第226頁至第227 頁），其內容如下：楊德萍：可不可以麻煩你一件事？李宗憲：怎樣？楊德萍：等一下我去找你，我拿水果去給你吃。李宗憲：嗯。楊德萍：你吃吃看，然後你回答我可不可以，好不好吃，這樣有問題嗎？因為我實在沒有，因為我不吃那個水果你知道嗎？李宗憲：嗯。楊德萍：對不對，阿（弟）我現在找不到他，我不知道誰要幫我吃？李宗憲：這個重大的責任…楊德萍：沒有，你就大概就好了，告訴我OK這樣子，就是一般可以接受範圍內，這樣好不好？李宗憲：不要，老大這個責任好像很重大，到時候你看像上一次那樣子。楊德萍：上次的，那不管它，那是另外一回事，那沒有人要幫我吃啊！李宗憲：要到哪邊吃？楊德萍：隨便你啊，看你去哪裡吃都可以，你吃好以後回答我就好。李宗憲：喔，那OK啦。楊德萍：你吃好以後打（電話）告訴我好不好吃。李宗憲：好啦。楊德萍：你試吃就好了，然後其他的我叫人家處理了。李宗憲：好啦。楊德萍：好不好？李宗憲：嗯。楊德萍：好BYE BYE。

⒊被告楊德萍使用門號0000000000號與證人李宗憲96年9 月9日晚上10時之通訊監察譯文（見第18439 號偵卷第228 頁至第229 頁），其內容如下：楊德萍：喂！你在哪裡？李宗憲：我在路上閒晃。楊德萍：我現在要到「愛買」了，你可以到「愛買」門口。李宗憲：好，OK。楊德萍：好BYE BYE。

⒋被告楊德萍使用門號0000000000號與證人李宗憲96年9 月9日晚上10時20分之通訊監察譯文（見第18439 號偵卷第229頁），其內容如下：楊德萍：喂! 怎樣?李宗憲：水果很好吃！楊德萍：真的噢？可以喔？李宗憲：但是甜度我是不知道，因為麻麻的，呵呵。楊德萍：哈哈！OK，就好，OK啦！李宗憲：嗯。楊德萍：那就謝啦。李宗憲：好，不會。楊德萍：好，BYE BYE。

㈣依據前開監聽譯文、證人李宗憲證述及被告楊德萍於另案審理中之陳述內容，並參以被告楊德萍係自上開編號D 包之第二級毒品甲基安非他命內取少量粉末給證人李宗憲試吃等情，可知被告楊德萍於案發當晚係因另一試吃者「阿弟」無法聯絡，始委請證人李宗憲就編號D 包之第二級毒品甲基安非他命進行試吃，被告楊德萍與證人李宗憲前開監聽譯文中所提到之「水果」均係指第二級毒品甲基安非他命；再同案被告高瑋琳於偵查中結證稱：從伊與楊德萍見面後到楊德萍見到朋友前，中途並未買水果等語（見第18439 號偵卷第194頁），且本案查獲被告楊德萍與同案被告高瑋琳時，並未在被告楊德萍車上扣得任何水果一情，業如前述，並參以被告楊德萍於其與配偶即證人吳文郁之監聽譯文中亦提及「我有買一些水果」、「然後要跟你拿我的那個書啊」、「我的書啊，因為那個阿弟仔又失蹤了，我又不知道怎麼辦」等語、被告楊德萍與證人李宗憲前開監聽對話係以「水果」作為甲基安非他命之代稱、並提及另一試吃者「阿弟」無法聯絡等語，顯見被告楊德萍在電話中對證人吳文郁所稱之「我有買一些水果」係指其已向同案被告高瑋琳表明購買第二級毒品甲基安非他命且與同案被告高瑋琳達成買賣合意之意；另本案查扣之第二級毒品甲基安非他命4包，僅編號D包之第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重1008.07 公克，純度98 %，純質淨重987.90公克，驗餘淨重1007.9公克）曾開封，被告楊德萍係從編號D 包之第二級毒品甲基安非他命內取出少量交證人李宗憲試吃之情，業如前述，以本案查扣之第二級毒品甲基安非他命數量及價格觀之，若有意全數購買如此大量之甲基安非他命，豈有可能甘冒品質不佳風險而僅開封其中 1包試吃？且被告楊德萍於偵查中亦自承：因為高瑋琳急需現金，但伊沒辦法立刻拿出現金來買貨等語（見第18439 號偵卷第90 頁），亦可知被告楊德萍並無足夠現金1次購買全數之第二級毒品甲基安非他命，是被告楊德萍係就開封之編號D包第二級毒品甲基安非他命1包與同案被告高瑋琳達成買賣之合意，當可認定，被告楊德萍前開辯稱係欲為同案被告高瑋琳藏放全數查扣第二級毒品甲基安非他命云云，核與事實不符，不足採信。

㈤再販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金，為被告楊德萍行為時之毒品危害防制條例第4 條第2 項所明定，販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，而被告楊德萍遭查獲當時採尿送驗結果，就安非他命類及嗎啡（海洛因）類均呈陰性反應，此有瑞芳醫事檢驗所檢驗報告單1 紙在卷可稽（見第18439 號偵卷第159 頁），與其自述已無施用等情相符，且被告楊德萍於其與證人李宗憲之監聽對話中亦明確「你吃吃看，然後你回答我可不可以，好不好吃，這樣有問題嗎？因為我實在沒有，因為我不吃那個水果你知道嗎？」等語，表明其並無施用甲基安非他命之習慣；證人吳文郁於另案審理中亦結證稱：伊並無吸毒等語（見臺灣高等法院97年度上訴字第2329號卷㈠第193 頁），則自身及其配偶均無施用需求之被告楊德萍又為何要花費鉅額款項自同案被告高瑋琳處取得重量高達1 公斤、純度高達98％之編號D 包甲基安非他命1 包？是本案被告楊德萍係基於營利之意圖而與同案被告高瑋琳就編號D 包之甲基安非他命1 包達成買賣之合意，堪以認定，被告楊德萍空言辯稱無營利之意圖云云，顯於事理有違，難以憑採。

四、綜合前述，本案被告楊德萍既係基於營利之意圖而與同案被告高瑋琳就編號D 包第二級毒品甲基安非他命1 包達成買賣合意，並委由證人李宗憲試吃編號D 包第二級毒品甲基安非他命以確保品質，本案被告楊德萍業已著手販入編號D 包第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，甚為明確，本件事證業已明確，被告楊德萍販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行堪以認定，應依法論科。

叁、論罪科刑：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2條第1 項定有明文。查被告楊德萍行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定於98年5 月20日修正公布，並自公布後6 個月施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，是經比較新、舊法之結果，以98年5 月20日修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用上開98年5 月20日修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。

二、核被告楊德萍所為，係犯98年5 月20日修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告前㈠於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以85年度上更㈡字第857 號判決處有期徒刑3 年3 月、5 月，並定應執行刑3 年8 月確定（下稱第1 案）；㈡於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院以85年度上易字第4607號判決處有期徒刑8 月確定（下稱第2 案）；㈢於87年間因贓物及偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院（嗣改名為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以87年度訴字第1178號判決處有期徒刑4 月、4 月確定，並以新北地院90年度聲字第1377號裁定定應執行刑7 月確定（下稱第3 案）；㈣於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以92年度上訴字第2089號判決處有期徒刑9 月、5 月，並定應執行刑1 年確定（下稱第4 案）；上開第1 案、第2案經接續執行，於90年3 月20日因縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑1 年2 月2 日，經與上開第3 案、第4案接續執行，於94年3 月8 日因縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告楊德萍於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。再被告已著手購買毒品，因遭警查獲而未完成，為未遂犯，依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，爰依法先加後減之。

三、爰審酌被告楊德萍自84年起即有違反麻醉藥品管理條例之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，素行難認良好，且正值青壯，不思以正當方式賺取所需財物，明知毒品具成癮性，對於人體健康及社會治安均有所戕害，為國家嚴格查禁之違禁物，販賣毒品為違法行為，詎仍罔顧毒品流通對於社會治安及他人之身心健康之危害，執意販賣第二級毒品，助長施用毒品之行為，況沈迷毒癮輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，應予嚴懲；且犯後否認犯行，販入第二級毒品甲基安非他命之數量純質淨重高達987.90公克，所生危害非輕，併酌其智識程度、家庭經濟狀況及犯罪之手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收：扣案編號D 之白色晶體1 包（驗前淨重1008.07 公克，純度98% ，純質淨重987.90公克，驗餘淨重1007.9公克），經送驗結果，驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有內政部警政署96年9 月26日刑鑑字第0960142011號鑑定書在卷可參，原應依毒品危害防制條例第18條第1 項之規定在被告楊德萍販賣第二級毒品未遂犯行下併予宣告沒收之，然上開第二級毒品甲基安非他命1 包業於另案被告高瑋琳販賣第二級毒品未遂案件中，經臺灣高等法院98年度上更㈠字第445 號判決於被告高瑋琳販賣第二級毒品未遂罪犯行下併予宣告沒收銷燬確定，嗣於104 年3 月26日全數銷燬，此有本院公務電話紀錄1 份在卷可稽，爰不另為沒收銷燬之宣告。至被告楊德萍持有之門號0000000000號、門號0000000000號等手機，固供被告楊德萍販賣毒品罪所用，然上開手機及SIM 卡並未扣案，且距本件查獲時已有相當時間，難以確認及特定，本院認欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2 第3 項之規定，不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第25條第2 項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官林淑玲到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長 法 官 唐于智