臺灣臺北地方法院105年度智易字第38號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 105年度智易字第38號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

杜興泰

　　　　　　黃慧華

上列被告等因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第15175號）及移送併辦（105年度偵字第15418號），本院判決如下：

主文

事實

一、杜興泰、黃慧華為夫妻關係，杜興泰擔任哿鑫國際股份有限公司（下稱哿鑫公司）之負責人，黃慧華則為該公司之業務經理，渠2人於民國101年間起，自美國輸入非原廠授權販賣之「PHILIP B.」品牌之護髮、洗髮、頭髮造型劑等商品至國內販售，嗣上開品牌之臺灣代理商即紅創意有限公司（下稱紅創意公司），分別於102年11月16日及103年3月1日，向經濟部智慧財產局申請註冊登記核准取得上開品牌「倒立花束」圖樣及「PHILIP B.」文字之商標權（註冊/審定號分別為00000000、00000000號，下稱系爭商標），指定使用於護髮油、護髮品、頭髮造型劑、沐浴精、洗髮精等商品，現仍在商標權利期間，杜興泰、黃慧華明知未得商標權人即紅創意公司之同意或授權，不得使用或販賣相同系爭商標之商品，竟仍於103年3月1日起，共同基於侵害他人商標權之犯意聯絡，自美國輸入非原廠來源之「PHILIP B.」品牌護髮油、洗髮精、頭髮造型劑等產品，且未經上開商標權人同意，以標示系爭商標之貼紙黏貼於商品瓶罐之方式，於同一商品使用相同之系爭商標，並於PChome24h購物網站之哿鑫公司拍賣網頁，及PChome商店街網站由哿鑫公司經營之Jeela'sBoutique姬菈點藏商店頁面內，張貼使用系爭商標之洗髮、護髮及頭髮造型等商品之販售訊息及圖片，嗣經紅創意公司人員於上開PChome商店街網站以新臺幣（下同）1,580元下標購買，並於104年5月1日收受哿鑫公司寄出之「PHILIPB.」髮質調理活力精華油1瓶，始悉上情。

二、案經紅創意公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序事項及證據能力部分

（一）按除簡式審判程序、簡易程序及刑事訴訟法第376條第1款、第2款所列之罪之案件外，第一審應行合議審判，刑事訴訟法第284條之1定有明文，又刑事訴訟法第376條第1項第1款、第2款所列之罪，分為最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪、刑法第320條、第321條之竊盜罪，查本件被告杜興泰、黃慧華涉犯商標法第95條之侵害商標權罪，最重本刑為三年以下有期徒刑，依前揭規定，即屬應行合議審判例外之情形，本院自得以獨任進行審判程序，合先敘明。

（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。查本院其餘引用被告等以外之人於審判外之陳述，被告2人迄於言詞辯論終結前未為異議之聲明，而本院審酌渠陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，自得依同法第159條之5規定作為證據。

（三）另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告2人對此部分之證據能力亦均不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，堪認均有證據能力。

二、訊據被告2人固坦承有經營哿鑫公司並於網路上販售前開商品之事實，惟矢口否認有何違反商標法犯行，被告杜興泰辯稱：伊係從美國原廠代理商「Glamour Beauty」輸入真品至臺灣地區販售，符合真品平行輸入之要件，應屬不罰之行為云云；被告黃慧華則辯稱：伊在哿鑫公司僅負責商品開發及網路客服事宜，對於商標授權關係並不瞭解云云，惟查：

（一）被告2人經營之哿鑫公司未經告訴人紅創意公司之同意或授權，於同一商品上使用系爭商標，並於網路上販賣上開商品之事實，業經被告2人自承在卷（見本院卷第28頁背面、第29頁），並經證人即告訴人代表人吳慧生於偵查中指證屬實（見偵卷二第230頁至第231頁背面），核與證人即紅創意公司委認蒐證人員林詮鎰於警詢中證述其於網路上購得哿鑫公司販售之「PHILIPB.」髮質調理活力精華油1瓶等情相符（見偵卷一第18頁至第23頁），並有哿鑫公司104年6月29日函文（見偵卷一第30頁）、PChome24h購物網站「PHILIP B.」品牌產品販售、品牌故事列印資料、PChome商店街網站內之Jeela's Boutique姬菈點藏商店販售產品頁面及品牌故事頁面列印資料、告訴人下標訂單明細、發票、取貨明細資料各1份、（見偵卷一第54頁至第162頁）、PChome商店街郵件回函1份（見偵卷一第182頁）、哿鑫公司103年4月6日、4月2日、9月5日、10月19日、12月22日進口報單及Glamour Beauty Center之103年4月2日、8月28日、10月15日、12月18日之Invoice（發票）各1份（見偵卷二第31頁至第47頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務列印資料2份附卷可稽（見偵卷一第52頁至第53頁），並有扣案之髮質調理活力精華油1瓶及其照片可憑（見偵卷一第70頁至第72頁），此部分事實堪以認定。

（二）被告杜興泰雖以真品平行輸入為由置辯。惟美國原廠「PHILIP B.」公司業已來函說明從99年起就沒有授權「Glamour Beauty」得以銷售系爭商標之商品，或與「Glamour Beauty」有交易往來，且告訴人為美國原廠「PHILIP B.」公司在臺灣地區唯一合法之獨家代理商等語（見偵卷一第41頁、第209頁、偵卷二第175頁、第176頁），故被告等輸入之上開商品是否為美國原廠「PHILIP B.」之真品，已非無疑。再按商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標；於同一商品或服務，使用相同於其註冊商標之商標者，應得商標權人之同意，商標法第6條、第29條第2項第1款分別定有明文。又按「真正商品平行輸入」之進口商，對其輸入之商標專用權人所產銷附有商標圖樣之真正商品，苟未為任何加工、改造或變更，逕以原裝銷售時，因其商品來源正當，不致使商標專用權人或其授權使用者之信譽發生損害，復因可防止市場之獨佔、壟斷，促使同一商品價格之自由競爭，消費者亦可蒙受以合理價格選購之利益，在未違背商標法之立法目的範圍內，應認已得商標專用權人之同意為之，並可為單純商品之說明，適當附加同一商標圖樣於該商品之廣告等同類文書上；反之，倘非原裝銷售，擅予加工、改造或變更，而仍表彰同一商標圖樣於該商品，或附加該商標圖樣於商品之廣告等同類文書加以陳列或散布之結果，足以惹使消費者發生混淆、誤認其為商標專用權人或其授權之使用者、指定之代理商、經銷商時，自屬惡意使用他人商標之行為，顯有侵害他人商標專用權之犯意，應依其情節，適用商標法之刑罰規定論處（最高法院82年台上字第5380號判決意旨參照）。復按商標法第36條第2項前段規定：「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。」，係指商標由商標權人或經其同意之人標示於商品上並於市場上交易流通，則權利人不得就該商品主張商標權而禁止該商品嗣後轉售，亦即商標權於第一次放入市場銷售時已耗盡，二次行銷或消費者的使用或轉售，不受商標權效力所拘束。所謂權利耗盡原則，又分有「國內耗盡」與「國際耗盡」，商標法係採國際耗盡原則，指商標權人對於經其同意而流通於市場之商品，不問第一次投入市場在國內或國外，都不能再主張權利。被告杜興泰雖辯稱本件商品係向美國代理商購買之正牌貨，自得主張真品平行輸入云云，惟其輸入來源是否真為美國原廠，如前所述，已非無疑，縱使其辯解為真，然依權利耗盡原則，美國之商標權人「PHILIP B.」在市場上將附有系爭商標之商品第一次銷售或流通時，即已取得報酬，故其在第一次販售系爭商品時其商標權即已耗盡，當系爭商品於市場上再度流通時，原則上美國之商標權人「PHILIP B.」公司固不得再就系爭商品對被告等主張商標權。然查告訴人係系爭商標在我國之商標權人，其並未販售系爭商品予被告等，並未從系爭商品之銷售或流通取得報酬，告訴人之系爭商標權並未因第一次之販賣系爭商品而耗盡，是被告等自不得就其向美國之商標權人購得之系爭商品，向未曾出售系爭商品之我國商標權人即告訴人主張權利耗盡。更何況據告訴人提出之書面資料及照片，原廠正版商品均係直接將系爭商標及商品資訊印刷於商品瓶身，而被告等銷售之上開仿冒商品則是另以貼紙將產品資訊及系爭商標貼於瓶身，且非原裝銷售，依上開最高法院之見解，亦無從主張真品平行輸入。

（三）被告黃慧華雖辯稱：伊在哿鑫公司僅負責商品開發及網路客服事宜，對於商標授權關係並不瞭解云云，惟被告2人間為夫妻關係，並均經營同一公司，被告黃慧華並曾於偵查中供稱：伊公司從102年開始就向美國之「GlamourBeauty」輸入上開商品，伊曾在美國「PHILIP B.」公司官網上看到「Glamour Beauty」被列為經銷商等語（見偵卷二第153頁背面），且被告黃慧華並為實際給付付款之人，有其帳單資料可查（見偵卷二第50頁以下），顯見被告黃慧華對於輸入及販賣之上開商品有一定之認識與了解，並有進貨行為，與公司一般從事機械性庶務或業務之清潔人員、助理、會計等不同，應認被告2人均同為對公司經營有決定權限之人。又被告杜興泰自承從102年起就知道美國「PHILIP B.」公司在臺灣地區已經有代理商，伊公司之所以不向美國「PHILIP B.」公司直接進貨，就是因為美國「PHILIPB.」公司在臺灣地區已經有代理商等語（見偵卷二第153頁背面），足認被告2人對於其等規避美國原廠或臺灣代理商而輸入上開商品販售有可能侵害他人商標權乙節，應有所認識，復依據被告2人經營拍賣網站之資料，可見其為企業化經營，規模及專業程度甚高，與一般販賣自己私人物品之個體戶不同，被告2人應有能力查詢所販售商品是否已侵害他人商標權，詎其等仍執意規避原廠及代理商管控，進而使用及販售未經商標權人同意之系爭商標商品，自難謂無侵害他人商標權之故意。

(四)、綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行，堪以認定，所辯各節，洵無足採，應依法論科。

三、論罪科刑及沒收

(一)核被告2人所為，均係犯商標法第95條第1款之侵害商標權罪。又商標法第97條規定：「明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」惟該條所處罰者係同法第95條行為主體以外之其他行為人的可罰行為，因此若該條所列的商標使用行為，已由同法第95條行為主體所實施者，已為同法第95條罪責所涵蓋，無另行構成第97條罪責之餘地。起訴意旨雖認被告2人係涉犯商標法第97條之販賣仿冒商標商品罪嫌，惟經公訴檢察官當庭更正所犯法條為商標法第95條（見本院卷第59頁背面），依檢察一體原則，自不生變更起訴法條與否之問題。被告2人間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論共同正犯。又被告2人自103年3月1日起至104年5月1日止，於密集之時間，未經商標權人即告訴人同意，接續於同一商品使用相同之系爭商標，侵害告訴人同一商標權法益，應論以事實上一罪之接續犯。爰審酌被告2人經營頭髮清潔及保養用品相關事業，明知系爭商標品牌在臺灣地區已經有獨家代理商，竟不向美國原廠洽談輸入販賣事宜，亦未經告訴人之同意或授權，擅自輸入非原廠商品，於其所經營之拍賣網站上，刊登商品資料，而在同一商品使用相同告訴人註冊登記之系爭商標，侵害告訴人之商標權，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，所為誠有不該，犯後未曾表達悔意，亦未能取得告訴人之諒解，態度難謂良好等情，兼衡被告2人之經營規模、銷售仿冒商品之數量、市價及犯罪所得，以及被告2人均碩士畢業之智識程度，同為經營清潔及保養用品相關事業，家境小康之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（二）被告2人行為後，刑法於104年12月17日增訂第38條之1條文，其中第1項規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、第3項規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」、第5項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」；又按「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，為105年7月1日修正施行之刑法第2條第2項所明定。是刑法雖就沒收部分有所修正，然揆諸前揭規定，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而毋庸為新舊法之比較適用，合先敘明。查本件未扣案之買賣價金1,580元，係由被告2人為哿鑫公司實行違法行為，哿鑫公司因而取得，應依刑法第38條之1第2項第3款之沒定沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於告訴人為蒐證而先後購買之髮質調理活力精華油1瓶，因已非被告2人所有，且查無違禁物之性質，自無從宣告沒收，併此敘明。

四、退併辦之說明：檢察官移送併辦意旨雖以：被告2人於103年3月1日後，復提供使用系爭商標之上開同種商品予不知情之李巧如在TreeMall網站上販售，因認被告2人共同涉犯商標法第97條之販賣仿冒物品罪等語。惟被告2人提供疑似侵權之商品予他人販售，與被告2人自己使用未經授權之系爭商標並加以販售之行為，其犯意各別，行為互殊，難認有接續犯之事實上一罪關係，此部分未經起訴，自不在本院審理之範圍，應退回併辦由檢察官另為適法之處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，商標法第95條第1款，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第41條第1項前段、第38條之1第2項第3款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官郭郁到庭執行職務。

附錄本判決論罪科刑法條全文：商標法第95條未得商標權人或團體商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：

一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標者。

二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。

三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。