臺灣臺北地方法院105年度訴字第310號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第310號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

呂柏嶸

選任辯護人

吳謹斌律師

被告

吳旻亮

選任辯護人

黃志傑律師

　　　　　　蔡瑞芳律師

　　　　　　王曹正雄律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第13090號、105年度偵字第13091號），本院判決如下：

主文

事實

一、呂柏嶸、吳旻亮均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有，吳旻亮於民國104年12月25日上午4時許，得知鄭宇哲欲購買愷他命後，將此事轉告呂柏嶸。詎呂柏嶸、吳旻亮竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意聯絡，先由吳旻亮以其所使用行動電話門號0000000000號與鄭宇哲所使用行動電話門號0000000000號門號聯繫，並達成以共計新臺幣（下同）1萬1,000元價格販售愷他命10公克及不明成分咖啡包5包之合意（其中愷他命10公克價金8,500元、咖啡包5包價金2,500元），復由吳旻亮在呂柏嶸位於臺北市○○區○○路00巷0號4樓之1之住處，向呂柏嶸取得欲販售之愷他命及咖啡包後，再前往臺北市中山區錦州街之寶愛酒店，將前開愷他命10公克及咖啡包5包交付鄭宇哲，並向鄭宇哲收取交易價金1萬1,000元，嗣呂柏嶸亦到達寶愛酒店，並向吳旻亮收取前開款項1萬1,000元（包括販賣愷他命價金8,500元、販賣咖啡包價金2,500元）。

二、呂柏嶸於105年2月20日上午3時38分許，以其所使用行動電話門號0000000000號接獲吳旻亮所使用行動電話門號0000000000號之聯繫，而得知吳旻亮欲購買愷他命後，另基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，與吳旻亮達成以2,000元價格販售愷他命4公克之合意，並於同日上午4時許，在呂柏嶸位於臺北市○○區○○路00巷0號4樓之1之住處樓下，將愷他命4公克交付吳旻亮，並向吳旻亮收取販賣愷他命價金2,000元。

三、嗣經警對吳旻亮上開持用電話實施通訊監察，得知前揭販賣愷他命情事，遂於105年3月30日14時51分許，持搜索票前往呂柏嶸位於臺北市○○區○○路00巷0號4樓之1之住處執行搜索，並扣得呂柏嶸所使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，嗣經檢察官發還），復於同日22時30分許，持搜索票前往吳旻亮位於臺北市○○區○○路000巷00號3樓之居所執行搜索，並扣得吳旻亮所使用之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張，嗣經檢察官發還）。

四、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本判決下列所引用之被告呂柏嶸於本院審理中之自白及被告呂柏嶸、吳旻亮於警詢及偵查中所為不利於己之供述，核無不法取得之情事，且與客觀事實相符，認均有證據能力。

㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。查被告2人於偵查中以被告身分所為之陳述及被告吳旻亮於偵查中以證人身分所為之陳述，衡諸其等陳述時之外在環境及就卷證形式觀察該陳述情形，並無顯有不可信之情況，且被告吳旻亮以證人身分所為之陳述，係經檢察官告知具結義務及偽證義務後，具結擔保其證詞真實所為之陳述，被告呂柏嶸復經本院傳喚到庭具結而為證述，使被告吳旻亮及其辯護人有詰問之機會，已足確保被告吳旻亮之反對詰問權，是此部分審判外之陳述，均具有證據能力。至被告2人於警詢中所為之陳述及證人鄭宇哲於警詢、偵查中所為之陳述，未經本件引用為證明被告2人犯罪之證據，故不予詳述其證據能力之判斷。

㈢本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認均有證據能力。其餘未經用以作為被告2人有罪證明之證據資料部分，不另逐一敘明其證據能力之認定。

二、認定犯罪事實之依據及理由

㈠犯罪事實一部分訊據被告呂柏嶸固坦承其與被告吳旻亮共同於104年12月25日4時許，同意以1萬1,000元價格販賣愷他命10公克及咖啡包5包予鄭宇哲，嗣由被告吳旻亮交付毒品並向鄭宇哲收取價金後，再轉交8,000元予其，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：其購買愷他命10公克之成本價是5,000元，咖啡包1包之成本價是600元，其販賣愷他命10公克及咖啡包5包，被告吳旻亮只交付8,000元予其，就是成本價，其並無獲利云云。質之被告吳旻亮固坦承其於104年12月25日4時許經鄭宇哲聯繫後，再轉告被告呂柏嶸鄭宇哲欲購買愷他命，並談妥以1萬1,000元價格販售愷他命10公克及咖啡包5包，嗣由被告吳旻亮交付毒品予鄭宇哲，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：當天其與鄭宇哲一起在寶愛酒店，因其等均有施用毒品之需求，其遂向被告呂柏嶸拿取愷他命供其等吸食之用，其並未向鄭宇哲收錢，是被告呂柏嶸自行向鄭宇哲收錢云云。經查：

1.被告吳旻亮於104年12月25日上午4時許，得知鄭宇哲欲購買愷他命後，將此事轉告被告呂柏嶸，嗣被告吳旻亮以行動電話與鄭宇哲聯繫，並達成以共計1萬1,000元價格販售愷他命10公克及咖啡包5包之合意，被告吳旻亮復在被告呂柏嶸之住處向被告呂柏嶸取得愷他命10公克及咖啡包5包後，前往寶愛酒店並交付鄭宇哲，其後被告呂柏嶸亦到達寶愛酒店，並取得交易款項等情，業經被告2人於本院審理中坦承在卷（見本院卷第31頁反面、147至150頁），核與證人鄭宇哲於本院審理中證述之情節相符（見本院卷第141至145頁），並有本院104年聲監續字第003050號通訊監察書暨附件、監聽譯文A4-1─A4-3附卷可考（見105年度偵字第13090號卷第19至23頁），此部分事實應堪認定。且被告2人及鄭宇哲於105年3月30日為警查獲後所採集之尿液，經以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀檢驗結果，均呈愷他命陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷可參（見105年度偵字第13090號卷第9、10、38、39、74、75頁），其等既有施用愷他命，對於愷他命之性質、氣味、型態當知之甚稔，其等陳稱交易之毒品確係愷他命一情，應堪採信。是本件應審究者，係向鄭宇哲收款者為何人、被告吳旻亮有無販賣毒品之犯意、被告呂柏嶸販賣毒品有無獲利。

2.就向鄭宇哲收款者為何人部分，鄭宇哲係將交易金額1萬1,000元交付被告吳旻亮一節，業經證人鄭宇哲於本院審理中證述綦詳（見本院卷第143頁正反面），核與被告呂柏嶸於本院審理中供稱係被告吳旻亮向鄭宇哲收錢後，再將款項交給其等語一致（見本院卷第147頁反面至150頁反面）。佐以鄭宇哲與被告吳旻亮較為熟識，與被告呂柏嶸並無特殊交情，其與被告2人復無特殊利害關係，自無虛偽構陷被告吳旻亮之動機，且證人鄭宇哲前開證述，係其要求與被告2人隔離後所為之陳述，堪認其在無心理壓力之情形下，基於自由意志而為，其所述內容當與客觀事實相符，是其前開不利於被告吳旻亮之陳述，應堪採信。至被告呂柏嶸及證人鄭宇哲雖於偵查中陳述係被告呂柏嶸向鄭宇哲收款云云（見105年度偵字第13090號卷第140、155頁），惟其等於偵查中僅泛稱係被告呂柏嶸向鄭宇哲收款云云，並未就收款時有何人在場、款項交付之過程等客觀情狀為具體描述，反觀被告呂柏嶸於本院審理中供稱：是被告吳旻亮先到寶愛酒店向鄭宇哲收錢，其之後才到寶愛酒店向被告吳旻亮收錢等語（見本院卷第148頁），暨證人鄭宇哲於本院審理中證述：其在寶愛酒店將款項交給被告吳旻亮，之後被告呂柏嶸才到寶愛酒店等語（見本院卷第143頁反面），是其等於本院審理中就被告2人到達寶愛酒店之次序、交付款項之對象及在場人均有明確描述，且互核一致，再參以卷附當日交易譯文所載：「鄭宇哲：好，我知道，1萬1，好。吳旻亮：你要給我錢ㄟ。鄭宇哲：好，我收一收，我先收好我再跟你講。」等情，有本院104年聲監續字第003050號通訊監察書暨附件、監聽譯文在卷足憑（見105年度偵字第13090號卷第19至21頁），可知被告吳旻亮也一再向鄭宇哲表明要收足款項之意，則若非確有先收取貨款，被告吳旻亮豈會輕率交出愷他命，綜此，更足徵其等於偵查中之陳述過於簡略，尚難認前開陳述與其等於本院審理中之陳述有明顯相悖之處，自當以其等於本院審理中之陳述，較為可信。從而，被告吳旻亮向鄭宇哲收取交易款項1萬1,000元後，再將款項交給被告呂柏嶸，自堪認定。被告吳旻亮徒以其並未向鄭宇哲收錢云云置辯，顯屬事後卸責之詞，並非可採。

3.就被告吳旻亮有無販賣毒品之犯意部分，按刑法關於共同正犯與幫助犯之區別，係以行為人之主觀犯意及客觀行為，作為判斷之標準。詳言之，凡以自己犯罪之意思，而參與犯罪之構成要件（以內）行為，或構成要件以外之行為，均為共同正犯；雖係以幫助他人犯罪之意思，但所參與者，屬構成要件以內之行為者，亦為共同正犯；祇有以幫助犯罪之意思，且所為並係構成要件之外之行為，始為幫助犯。而販賣行為，可從買賣雙方之詢價、看貨開始，以迄約定成交、收款、付貨為止，各階段均屬其構成要件以內之行為，參與其中部分，即應成立共同正犯（最高法院101年度臺上字第6297號判決意旨參照）。查被告吳旻亮不僅居間聯繫被告呂柏嶸與鄭宇哲洽談毒品交易事宜，並實際參與洽談毒品交易之數量、金額，此由其告知被告呂柏嶸鄭宇哲欲購買愷他命，並向被告呂柏嶸詢價後，再轉告鄭宇哲「東東（即被告呂柏嶸之綽號）說12」，經鄭宇哲詢問「你說10片面膜1萬2喔」，其回以「加你剛跟我講的阿」，再經鄭宇哲詢以「所以出水霜5罐是2,500的意思嗎，1萬2的話」，其再回稱「出水，對阿」，嗣經鄭宇哲詢問「你跟他說1萬1O不OK阿」，其復表示「好啦，我跟他說說看」、「他說好啦」等情即明，有本院104年聲監續字第003050號通訊監察書暨附件、監聽譯文A4-1、A4-2在卷足憑（見105年度偵字第13090號卷第19至23頁），且被告吳旻亮嗣後將毒品交付鄭宇哲並收取交易對價等情，業如前述，足認其確有從事販賣毒品之構成要件行為，按上說明，核其所為已合於共同正犯之範疇，而不得僅以幫助犯論處。至被告吳旻亮雖辯以當天其與鄭宇哲在寶愛酒店，有施用毒品之需求，遂向被告呂柏嶸拿毒品云云，惟其嗣於本院審理中改稱：是鄭宇哲和朋友一起湊錢，透過其向被告呂柏嶸購買毒品，其並未包括在內等語（見本院卷第146頁），核與證人鄭宇哲於本院審理中證稱：是其和朋友湊錢購買毒品，湊錢者並未包含被告吳旻亮在內，當天被告吳旻亮在寶愛酒店並未施用毒品，只是把毒品拿來後，待一下就走了等語相符（見本院卷第145頁反面），此觀被告吳旻亮及鄭宇哲就毒品交易之數量、金額達成合意後，被告吳旻亮表示「你要給我錢ㄟ」，鄭宇哲答以「好，我收一收，我先收好我再跟你講」，被告吳旻亮再表示「你是說都是他們叫的喔」、「通通都要現金喔，不能插喔」，鄭宇哲再回以「我知道，我現在已經有講了」、「好，我們再算一下，我們現在在算錢」，被告吳旻亮復表示「我們等下要過去ㄟ」、「那我們要拿，確定過去嗎」，鄭宇哲則回以「來啦，都已經在算錢了」等情亦明，有本院104年聲監續字第000000號通訊監察書暨附件、監聽譯文A4-2、A4-3在卷足憑（見105年度偵字第13090號卷第19至23頁），堪認被告吳旻亮與鄭宇哲聯繫毒品交易事宜時，係在不同處所，被告吳旻亮與被告呂柏嶸在一處，鄭宇哲則與其他欲施用毒品之友人在寶愛酒店，被告吳旻亮與販賣毒品之被告呂柏嶸係基於相同立場，要求鄭宇哲支付毒品交易對價，鄭宇哲則與其他友人共同出資購買毒品供己施用，嗣被告吳旻亮於交付毒品予鄭宇哲時，僅在寶愛酒店短暫停留，既未出資購買毒品，亦未施用毒品，自難認其有施用毒品之需求，況被告吳旻亮於偵查中亦自承其係自願幫被告呂柏嶸販賣毒品跑腿等語（見105年度偵字第13090號卷第149頁），益徵其主觀上係基於與被告呂柏嶸共同販賣毒品之意思甚明。其前開辯解顯屬虛構，當非可採。

4.就被告呂柏嶸販賣毒品有無獲利部分，被告呂柏嶸雖於本院審理中辯稱：愷他命10公克之成本價是5,000元，咖啡包1包之成本價是600元，其販賣愷他命10公克及咖啡包5包，被告吳旻亮只交付8,000元予其，就是成本價，其並無獲利云云（見本院卷第147頁反面至149頁）。然其於偵查中供述其係收取1萬1,000元等語（見105年度偵字第13090號卷第140頁），已與其於本院審理中之辯解不符，其前開辯詞是否可採，即非無疑。參以其於105年3月30日為警查獲後，旋於翌（31）日在偵查中為前開陳述，當時距離案發時間甚近，較無虛偽匿飾之可能，反之其於本院審理中之陳述，相隔為警查獲時已有半年已上，且已得知起訴內容及涉嫌事實，自有足夠時間構思答辯方向及對己有利之陳述，而有飾詞卸責之可能，暨其於偵查中之陳述，並未經檢察官以強暴、脅迫或其他不正方法取供，亦未全部坦承犯行等情，此觀該次偵訊筆錄即明（見105年度偵字第13090號卷第138至142頁），足以確保其陳述係出於任意性，並無瑕疵可指，更何況其既已明知本次交易要收取的款項是1萬1,000元，若未在當日收足，豈可能輕率讓鄭宇哲取得毒品，綜此，堪認其於偵查中之陳述較為可採，是其本次取得款項，當為1萬1,000元無訛。另毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。又販賣毒品罪，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而已從中得利為必要。且販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。被告呂柏嶸既坦承販賣愷他命之有償行為，核與一般販賣毒品者一手交錢一手交貨之交易型態無殊，客觀上已該當於毒品販賣之實行，佐以販賣毒品屬重罪，衡情販毒者取得毒品之成本與售出之價格應存在相當之價差，是被告呂柏嶸自甘承受重典，販賣愷他命並收受價金，其主觀上有藉此交易從中取利之意圖，要無疑義。足認被告呂柏嶸販賣愷他命10公克及咖啡包5包後，確係收取1萬1,000元之價金，自應以1萬1,000元減去咖啡包5包之價格，始得論為係販賣愷他命10公克之對價。又證人鄭宇哲於本院審理中證稱其表示「出水霜5罐是2500」係指咖啡包5包等語（見本院卷第142頁反面），核與被告吳旻亮於偵查中供稱出水霜係指咖啡包，咖啡包1包為500元，5包為2,500元等語一致（見105年度偵字第00000號卷第148頁），再觀以鄭宇哲經被告吳旻亮告知交易價格共計1萬2,000元後，詢問「所以出水霜5罐是2500的意思嗎，1萬2的話」等節，有本院104年聲監續字第003050號通訊監察書暨附件、監聽譯文A4-1存卷可考（見105年度偵字第13090號卷第19至23頁），足認咖啡包1包之價格為500元，咖啡包5包之價格為2,500元。至被告呂柏嶸辯以咖啡包1包之成本價是600元云云，核與前開客觀事證不符，自屬無據。是被告呂柏榕收取愷他命10公克及咖啡包5包之價金共計1萬1,000元，扣除咖啡包5包之價格2,500元後，愷他命10公克之價格應為8,500元，較之被告呂柏嶸所述之愷他命成本價5,000元為高，其本次販賣愷他命自有從中獲利之意圖。其辯稱並未獲利云云，洵非可採。

5.從而，被告2人基於共同販賣毒品之獲利意圖，由被告吳旻亮聯絡被告呂柏嶸與鄭宇哲，達成以共計1萬1,000元價格販賣愷他命10公克及咖啡包5包之合意，嗣被告吳旻亮向被告呂柏嶸取得愷他命10公克及咖啡包5包後，前往寶愛酒店交付鄭宇哲，並收取交易價金1萬1,000元，之後被告呂柏嶸再到寶愛酒店向吳旻亮收取前開款項1萬1,000元，洵堪認定。

6.至檢察官固聲請調閱監聽譯文A4-1前之其他監聽譯文，以釐清係被告吳旻亮主動打給鄭宇哲販賣毒品，或鄭宇哲打給被告吳旻亮代購毒品云云，惟不論係被告吳旻亮或鄭宇哲何人先聯繫對方，被告吳旻亮於知悉鄭宇哲欲購買毒品後，將此事轉告被告呂柏嶸，並與被告呂柏嶸共同販賣毒品予鄭宇哲，已如前述，是被告吳旻亮或鄭宇哲何人先打給對方一事，核不影響本院前開判斷結果，因認無調查之必要。另被告吳旻亮及其辯護人雖聲請傳喚證人吳閎勛，以證明當天被告吳旻亮與鄭宇哲在寶愛酒店均有施用毒品之需求，被告吳旻亮遂向被告呂柏嶸拿取毒品供其等吸食云云，然被告吳旻亮與鄭宇哲聯繫毒品交易事宜時，被告吳旻亮並非在寶愛酒店，嗣於交付毒品予鄭宇哲時，僅在寶愛酒店短暫停留，並未出資購買毒品，亦無施用毒品之需求等情，業如前述，是本院認已無傳喚證人吳閎勛之必要；被告吳旻亮及其辯護人復聲請本院勘驗監聽譯文A4-3，以證明鄭宇哲表示「好好好，8，好，我們再算一下，我們現在在算錢」之「8」係代表毒品交易金額云云，惟被告吳旻亮及其辯護人對於鄭宇哲提到「8」一事既不爭執，就「8」所代表之涵義自當以鄭宇哲之陳述及認知為依據，而證人鄭宇哲於本院審理中證述：「8」係指拜拜，其有習慣會說這個字，其確定當天交易金額是1萬1,000元等語（見本院卷第146頁），是鄭宇哲已就其所言「8」之意涵為明確陳述，自無勘驗監聽譯文之必要。

㈡犯罪事實二部分此部分犯罪事實，業據被告呂柏嶸於本院審理中坦承不諱（見本院卷第82頁反面、155頁反面），核與被告吳旻亮於警詢及偵查中供述之情節相符（見105年度偵字第13090號卷第42至47、147至152頁），復有本院104年聲監續字第000000號通訊監察書暨附件、監聽譯文A5-1、被告2人之臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷可佐（見105年度偵字第13090號卷第9、10、19至23、38、39頁），參以該次交易譯文，被告呂柏嶸一再向被告吳旻亮表明該次交易要確能收取款項，其才願在清晨時刻，特意外出完成交易，可見其有從中牟利之意，綜此，足認被告呂柏嶸前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，依法不得販賣、持有。就犯罪事實一部分，核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實二部分，核被告呂柏嶸所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。各次因意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就犯罪事實一之販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告呂柏嶸前後2次販賣第三級毒品犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

㈡次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號、98年度臺上第3926號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第3項所示之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，依其刑度甚重。然同為販賣第三級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為7年以上有期徒刑，且無轉寰餘地，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院102年度臺上字第3046號、95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查被告2人於犯罪事實一所販賣之愷他命係10公克，此部分之不法交易金額為8,500元，被告呂柏嶸於犯罪事實二所販賣之愷他命僅4公克，交易金額僅2,000元，是各次販賣毒品之數量及販賣毒品所得均非甚鉅，較諸販毒集團或大盤商，尚屬零星小額，且被告2人僅係單純販賣交易毒品，並無施用強暴、脅迫之不法手段，其等所為本件犯行尚未造成無可彌補之重大危害，況被告2人販賣毒品之對象乃認識之友人，其等行為之惡性及犯罪所生之影響，相較於其他販賣毒品為生之大盤毒梟而言，尚有差異。佐以被告2人甫成年未久，年事尚輕，且被告呂柏嶸現擔任廚師，有正當職業，其父因病過世，其舅係低收入戶暨中度身心障礙之人，家中生計由被告呂柏嶸負擔等情，有在職證明書、馬偕紀念醫院淡水分院死亡證明書、戶口名簿、臺北市低收入戶卡、中華民國身心障礙證明附卷可參（見本院卷第43至51頁）。暨被告吳旻亮於犯罪事實一僅聯繫鄭宇哲及被告呂柏嶸有關購買毒品事宜，並自被告呂柏嶸處取得毒品後再交付鄭宇哲，且其向鄭宇哲收取價金後即轉交被告呂柏嶸，其既非實際提供毒品之人，亦未確實分得販毒所得。是本院斟酌上情，認即使量處被告2人法定最低本刑，在客觀上亦足以引起一般同情，而有情輕法重之情事，爰依刑法第59條規定，就被告2人上開所犯之販賣第三級毒品罪，均減輕其刑。

㈢爰審酌被告2人明知毒品足以殘害人之身心健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令而轉讓、販賣第三級毒品愷他命予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品在社會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，惟念及被告2人並無前科，素行良好，且被告呂柏嶸就犯罪事實二已坦承犯行，態度尚稱良好，暨被告2人交易毒品之次數、金額、數量及其等犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告呂柏嶸所為2次販賣第三級毒品罪，定其應執行之刑。

㈣至被告呂柏嶸及其辯護人雖以其正在準備廚師證照考試，請予宣告緩刑云云，惟本件法定本刑為7年以上有期徒刑，本院縱依刑法第59條予以減輕其刑，其刑度仍為3年6月以上有期徒刑，且本件查無其他法定事由再予以減輕其刑，核與刑法第74條所稱「受2年以下有期徒刑之宣告」之緩刑要件不符，本院自不得宣告緩刑。

㈤沒收部分

1.被告2人於本案行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行（下稱修正後刑法），修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」刑法施行法第10條之3第2項亦增訂：「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，並無新舊法比較之問題。惟毒品危害防制條例第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自同年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。

2.毒品危害防制條例第19條第1項原規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」現行條文則修正為：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。

3.又修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」再就刑事處罰而言，「連帶」本具有「連坐」之性質，而在民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，依民法第272條必須法律有規定者為限，關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定，則同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任；至於在共同犯罪之情形，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而為類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用，且沒收以既剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制；又共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平，如此則因共犯連帶沒收與罪刑相當原則相齟齬，故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收。

4.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1第1項規定，就犯罪行為人所有部分，宣告沒收，並適用同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

5.查未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係由被告呂柏嶸所持用，供犯罪事實二之販賣第三級毒品所用之物，業據其於警詢及偵查中自承在卷（見105年度偵字第13090號卷第14至18、138至142頁），而未扣案行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係由被告吳旻亮所持用，供犯罪事實一之販賣第三級毒品所用之物，業據其於警詢及偵查中自承在卷（見105年度偵字第13090號卷第42至47、147至152頁），均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在被告2人所犯各罪項下宣告沒收，並依修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。又犯罪事實一之未扣案販賣毒品所得8,500元，係由被告吳旻亮收取後再轉交被告呂柏嶸，而為被告呂柏嶸所有，被告吳旻亮並未獲有利得，而犯罪事實二之未扣案販賣毒品所得2,000元，係被告呂柏嶸所有，均應依修正後刑法第38條之1第1項規定，在被告呂柏嶸項下宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。至扣案之被告呂柏嶸記帳筆記本1本，觀諸其上所記載之時間、金額及對象，均與本件販賣第三級毒品犯行無關，有該記帳筆記本影本附卷可參（見本院卷第107至109頁），爰不予宣告沒收。

四、公訴檢察官另以證人鄭宇哲於本院審理中證稱被告2人所販售之咖啡包5包內含有MDMA成分等語，因認被告2人就犯罪事實一部分，另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云（見本院卷第151頁）。惟被告2人於本院審理中均辯稱其等不確定咖啡包內有無MDMA成分等語，且本件咖啡包5包並未扣案，本院尚無法據以鑑定其內之成分為何，參以被告2人及鄭宇哲於105年3月30日為警查獲後所採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗結果，均呈MDMA陰性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告存卷可參（見105年度偵字第13090號卷第9、10、38、39、74、75頁），自無法認定其等有施用MDMA之情事，則其等主觀上是否確實知悉MDMA之性質、氣味、型態，而得以清楚辨認咖啡包內確有MDMA成分，即非無疑，自無從僅憑證人鄭宇哲之前開證言，即率認咖啡包內確有MDMA成分，暨被告2人主觀上確實知悉係販售含有MDMA成分咖啡包之事實。然此部分如成立犯罪，因與前開有罪之犯罪事實一部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第51條第5款、第59條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官劉文婷到庭執行職務

刑事第十四庭審判長法 官 許泰誠