臺灣臺北地方法院106年度審易字第869號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　106年度審易字第869號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

楊朝盛

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度毒偵字第109號），本院判決如下：

主文

事實

一、楊朝盛前於民國87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1689號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年度毒聲字第102 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年8 月20日停止戒治釋放出所，所餘期間併付保護管束，至89年1 月14日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第62號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢後5 年內之90年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9月25日執行完畢。詎其不知悛悔，於105年11月17日上午9 時20分採尿時回溯96小時內之某時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在不詳地點，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年11月17日上午9 時20分許依通知至臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室進行尿液毒品檢驗，經採集其尿液送驗，鑑驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始知上情。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動簽分偵辦後提起公訴。

理由

一、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告楊朝盛充分表示意見，自得為證據使用。

二、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有施用毒品，伊是因為服用莫鼻卡持續性藥效錠才使驗尿結果產生甲基安非他命陽性反應，伊有詢問藥劑師蔡振忠，藥劑師說莫鼻卡持續性藥效錠含有假麻黃素成分，可能是因為服用莫鼻卡持續性藥效錠才造成驗尿結果呈現毒品陽性反應云云。經查：

(一)被告於105年11月17日上午9時20分許為臺灣臺北地方法院檢察署觀護人依法採集其尿液（尿液檢體編號：000000000 號），經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗之結果，確呈甲基安非他命陽性反應，此有臺灣臺北地方法院檢察署施用毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年12月1 日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵查卷第3頁、第6頁）。徵以第二級毒品甲基安非他命施用後可於尿液中檢出之時間，依文獻 Clark's"Analysis of Drugs and Poisons" 第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70% 由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，依據Jonathan M.等人91年文獻報導，以5 名測試者於4週內分4 次使用，每次施用甲基安非他命20mg劑量後，收集其尿液並以250ng/ml為閥值時，其最長檢出時間為96小時，而以氣相層析質譜儀分析方法進行確認檢驗者，不致有「偽陽性」結果等情，業經行政院衛生署管制藥品管理局（現更名為行政院衛生福利部食品藥物管理署）分別於93年7 月22日、97年1 月21日以管檢字第0930006615、0970000579號函示綦詳。據上，已足認定被告確有於105年11月17日上午9時20分採尿前回溯96小時內之某時許，在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命之行為。

(二)被告雖以前詞置辯，然莫鼻卡持續性藥效錠成分含Loratad-ine、Pseudoephedrine Sulfate，上述藥物未發現服用後會導致尿液呈甲基安非他命陽性反應之成分，因此服用莫鼻卡持續性藥效錠後，其尿液以氣相層析質譜分析法檢驗，不會有甲基安非他命陽性反應等情，業據法務部法醫研究所於106年3月8日以法醫毒字第10600006780號函釋明確（見偵查卷第62頁），堪認其所辯純屬事後卸責之詞，並不可採。

(三)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3 次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95 年5月9日95年第7次刑事庭會議決定及97 年9月9日97年度第5次刑庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。查被告前於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1689號裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院以88年度毒聲字第102 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於88年8 月20日停止戒治釋放出所，所餘期間併付保護管束，至89年1 月14日期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第62號為不起訴處分確定；復於前開強制戒治執行完畢後5 年內之90年間因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所實施觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9 月25日執行完畢釋放出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於上開強制戒治執行完畢後至本件之施用毒品犯行雖已逾5 年，然其於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內仍有上開施用毒品犯行，並因此送觀察勒戒執行完畢，業如前述，揆諸上開最高法院決定、決議及判決要旨，被告再犯本件施用第二級毒品犯行，應予論罪科刑。從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)累犯部分；

1.按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，是應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑法矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行刑之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年第6次刑事庭會議決議參照）。

2.被告前：①因誣告案件，經本院以96年度易字第1223號判決判處有期徒刑2 月確定；②因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以97年度訴字第2213號判決分別判處有期徒刑8月、4月，嗣上訴，經臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第2335號判決駁回上訴確定；③因誣告案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以97年度簡字第3663號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月15日確定；④因贓物案件，經同法院以98 年度易字第1561號判決判處有期徒刑1年2月，減為有期徒刑7月，嗣上訴，經臺灣高等法院以99年度上易字第1060號判決駁回上訴確定；⑤因贓物案件，經臺灣彰化地方法院以98 年度訴緝字第56號判決判處有期徒刑5月確定；⑥因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第781 號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定；⑦因施用毒品案件，經同法院以98年度訴字第3413號判決分別判處有期徒刑8月、4月確定；⑧因違反戶籍法等案件，經同法院以99年度訴字第1492號判決分別判處有期徒刑4月、3月確定。上開第①至④案之罪刑嗣經臺灣高等法院以100 年度聲字第200 號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；第⑤⑥案之罪刑嗣經臺灣高等法院臺中分院以99年度抗字第990 號裁定應執行有期徒刑1年2月確定；第⑦⑧案之罪刑嗣經臺灣板橋地方法院以99年度聲字第4758號裁定應執行有期徒刑1年2月確定。上開各案經接續執行，於101年11月4日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，嗣後上開第①至④案雖再與其他案件定其執行刑，仍不影響先前各該罪刑已執行完畢之事實，是被告受徒刑執行完畢，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(三)爰審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒、強制戒治及刑罰處罰後仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，並參酌施用毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，暨其素行、犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳建宏到庭執行職務。

刑事第二十一庭法 官 李小芬