臺灣臺北地方法院106年度智易字第23號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 106年度智易字第23號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

葉怡伶

選任辯護人

李永然律師

　　　　　　陳宜鴻律師

上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵續字第483號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告葉怡伶為維娜斯國際有限公司（下稱維娜斯公司）之負責人，與告訴人瑪麗蓮國際實業有限公司同為販售女性內衣、產後塑身衣、馬甲、睡衣之知名廠商，其明知「瑪麗蓮」之文字為告訴人之商標，已向經濟部智慧財產局申請註冊，註冊/審定號00000000、00000000、00000000號，指定使用於衣服、胸罩、內衣、馬甲、睡衣等商品及廣告企劃、廣告設計、電腦網路線上廣告等服務，現仍於商標權利期間，未經告訴人之同意或授權，不得為行銷之目的，於相同或類似之商品、服務使用同一或類似之於上開商標之商標。竟基於使用他人商標作為行銷之目的，於民國104年8月10日前之不詳時間起至104年12月17日間，以「瑪麗蓮」作為廣告搜尋關鍵字，向搜尋引擎Google及Yahoo!奇摩網站購買維娜斯公司之關鍵字廣告，使瀏覽網站之不特定使用者，若於網站搜尋欄鍵入「瑪麗蓮」字樣時，搜尋結果同時會出現維娜斯公司之網站、活動網頁等內容，以此方式增加維娜斯公司網站及商品活動之曝光度，提高消費者之點閱率，達到其行銷維娜斯公司之目的，侵害瑪麗蓮公司之商標權，嗣於104年8月10日瑪麗蓮公司員工發現Google搜尋網頁出現「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」等字樣之廣告時，點選進入連結竟為維娜斯公司經營之塑身衣產品網頁，並於104年12月17日再次發現於Google、Yahoo!奇摩搜尋引擎網站鍵入「瑪麗蓮」搜尋後，出現維娜斯公司之官方網站等情後，始悉上情。因認被告涉犯商標法第95條第1款之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。況刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

三、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。綜上，本案被告既經本院認定不能證明其犯罪（詳後述），則本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，特此敘明。

四、公訴人認被告涉犯商標法第95條第1款之於同一商品使用相同於註冊商標之商標罪嫌，無非係以證人黃英哲之證述、證人曹馨諭之證述、證人張健中之證述、證人吳秉澄之證述、證人陳思伃之證述、證人高若禕之證述、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果1份、中華民國商標註冊證2份、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人楊昭國盧榮輝聯合事務所104年度北院民公鑫字第500060號公證書及附件、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人楊昭國盧榮輝聯合事務所104年度北院民公鑫字第500077號公證書及附件、雅虎數位行銷有限公司雅虎數位( 105)字第27號函、美商科高國際有限公司臺灣分公司105年12月28日函及附件、公平交易委員會第1285次委員會會議紀錄及公處字第105071號處分書等以為據。

五、訊據被告堅詞否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊係維娜斯公司負責人，公司關鍵字廣告部分是交給數位行銷部門總監即證人張健中處理，伊沒有廣告專業，廣告文宣定稿前不會給伊審閱，伊要處理的事很多，不可能一一去瞭解、去過問細節，伊和數位行銷部門每一季正式開會一次，證人張健中會報告接下來預算額度及預計達成的目標，他會分析預算使用後大概會得到多少客戶名單及這些名單實際上聯絡得到或聯絡不到客人，即有效率和轉換率，這些成效或廣告績效是例行彙報內容，證人張健中沒有向伊報告關鍵字清單；伊沒有授意數位行銷部門人員使用「瑪麗蓮」做為關鍵字，伊經通知至警局才知道證人張健中在GOOGLE、Yahoo!奇摩網站關鍵字廣告買「瑪麗蓮」做為關鍵字，但這不是使用「瑪麗蓮」商標，伊沒有違反商標法等語(見本院卷一第79頁反面、第159頁反面，本院卷四第144頁至第145頁)。辯護人則以：被告無廣告行銷專業，且基於公司業務分配，關鍵字廣告業務係由數位行銷部門負責，被告自無違反商標法第95條之犯意及犯行；起訴書所指104年8月10日出現之關鍵字廣告，係艾得基思公司操作人員即證人曹馨諭操作疏失所致，與維娜斯公司無涉，且該廣告文案，艾得思基公司事先提出之文案初稿並無「關鍵字插入」功能，關鍵字清單也沒有提供給維娜斯公司數位行銷部門審閱，維娜斯公司數位行銷部門人員從未指示艾得基思公司使用「瑪麗蓮」做為關鍵字，在104年8月10日出現「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」等字樣後，維娜斯公司數位行銷部門人員即以通訊軟體LINE告知艾得基思公司人員「競品字操作不要提到同業」，可知維娜斯公司數位行銷部門人員事先根本不知會有此一廣告文案，再者證人張健中、吳秉澄、陳思伃、高若禕均證稱被告並無參與關鍵字廣告業務，可知被告更不可能知道會出現此一廣告文案；又以「瑪麗蓮」做為關鍵字設定關鍵字廣告非屬商標法第5條所謂商標使用，因該關鍵字廣告連結至維娜斯公司網站，未使用告訴人商標，消費者並不會混淆認為廣告內容所推銷商品是商標所有人所提供，並不屬於商標使用行為，故104年12月17日以「瑪麗蓮」做為關鍵字，出現維娜斯公司網址連結之廣告，非屬商標使用之行為，並無違反商標法；告訴人瑪麗蓮國際實業有限公司主張被告以「瑪麗蓮」做為關鍵字進行數位行銷違反商標法，實則告訴人本身也以「維娜斯」、「推推指」做為網路廣告之關鍵字，本件是惡意商業競爭之訴訟等語置辯(見本院卷四第35頁至第74頁、第148頁至第168頁)。經查：

(一)「瑪麗蓮」為告訴人註冊之商標，指定用於衣服、胸罩、內衣、馬甲、睡衣等商品，現仍在商標權利期間內，為被告及其辯護人所不爭執(見本院卷二第52頁)，另有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務查詢結果明細1紙、中華民國商標註冊證2紙(見臺北地檢署104年度他字第9739號卷，下稱他字卷，第31頁至第33頁)。被告係維娜斯公司負責人，維娜斯公司於104年間有委託艾得基思公司進行數位廣告優化，包括於Google與Yahoo!奇摩網站進行關鍵字廣告操作、於臉書進行廣告操作，合作期間為104年6月至同年10月初，維娜斯公司與艾得基思公司結束合作後，由維娜斯公司數位行銷部分員工張健中、高若禕進行Google與Yahoo!奇摩網站關鍵字廣告操作等情，業據證人即維娜斯公司數位行銷部門總監張健中、證人即維娜斯公司數位行銷部門員工高若禕於本院審理時證述明確(見本院卷三第117頁反面，本院卷四第9頁反面至第14頁反面)，並有104年7-8月委刊單、104年8月關鍵字加碼委刊單(見本院卷一第137頁、第150頁)在卷可參。維娜斯公司於104年5月22日有向Google台灣分公司申請關鍵字廣告（Adwords)帳戶，並於104年6月22日授權艾得基思公司以帳號[email protected]操作維娜斯公司關鍵字廣告帳戶之權限，並於105年10月6日移除艾得基思公司權限，艾得基思公司員工曹馨諭以[email protected]帳戶操作Google關鍵字廣告時，有選取「瑪麗蓮」字組做為關鍵字，維娜斯公司員工高若禕操作Google關鍵字帳戶時，並未更動原有設定而繼續沿用，維娜斯公司Google關鍵字廣告帳戶內確曾選取「瑪麗蓮」、「瑪麗蓮塑身衣」、「隋棠瑪麗蓮」、「瑪麗蓮內衣」、「瑪麗蓮產後」等關鍵字組等情，亦據證人即艾得基思公司員工曹馨諭、證人高若禕於本院審理時證述屬實(見本院卷二第152頁、第153頁、第158頁反面至第159頁，本院卷四第11頁反面)，並有美商科高國際有限公司台灣分公司105年12月28日函覆暨附件、同公司106年8月1日函覆暨附件(見偵續卷第108頁至第112頁，本院卷一第112-1頁至第112-12頁)在卷可參。另維娜斯公司有向Yahoo數位行銷有限公司申請開設Yahoo!奇摩網站之關鍵字廣告帳戶，該帳戶關鍵字選取及廣告文案內容均由使用者帳號「zooey_venus」登入系統自行操作設定，上開使用者帳號「zooey_venus」為證人高若禕使用，證人高若禕有將Google關鍵字廣告帳戶內之關鍵字清單移植到Yahoo關鍵字廣告帳戶，包括「瑪麗蓮」字組，維娜斯公司於104年9月25日起，迄至105年11月4日間，曾以「瑪麗蓮」做為關鍵字設定廣告等情，此亦有證人高若禕於本院審理時證述詳實(見本院卷四第10頁)，並有雅虎數位行銷有限公司105年11月10日雅虎數位(105)字第00027號函暨附件、同公司106年6月22日雅虎數位(106)字第00019號函暨附件(見偵續卷第106頁至第107頁，本院卷一第110-1頁至第110-5頁)在卷可參。上開各節，均堪信為真。

(二)公訴意旨雖以告訴人於104年8月10日在Google搜尋引擎網頁搜尋欄鍵入「瑪麗蓮」執行搜尋結果，第一筆出現「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」、「助妳完美瑪麗蓮」之廣告文案，點擊連結進入網頁，為維娜斯公司產品網頁，公訴意旨並以告訴人於同年12月17日再次於Google、Yahoo!奇摩搜尋引擎網頁搜尋欄鍵入「瑪麗蓮」執行搜尋後，於Google搜尋結果第一筆出現「維娜斯塑身衣週年慶優惠中-venussecret.com.tw」之廣告文案，另於Yahoo!奇摩搜尋結果第一筆出現「維娜斯推推指限時優惠中-venussecret.com.tw」之廣告文案，兩文案經點擊連結進入網頁，均連結至維娜斯公司產品網頁等情，以及上開Google公司、Yahoo公司函覆內容，欲佐證被告有指使維娜斯公司員工刻意以「瑪麗蓮」做為關鍵字，於搜尋引擎Google及Yahoo!奇摩網站操作關鍵字廣告，當消費者搜尋「瑪麗蓮」時，將「瑪麗蓮」商標使用於維娜斯公司廣告文案內，或使維娜斯公司網站連結會置頂，以達到行銷維娜斯公司之目的，侵害瑪麗蓮公司之商標權。經查：

1.告訴人於104年8月10日在Google搜尋引擎網頁搜尋欄鍵入「瑪麗蓮」執行搜尋結果，第一筆出現「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」、「助妳完美瑪麗蓮」之廣告文案，於同年12月17日再次於Google、Yahoo!奇摩搜尋引擎網頁搜尋欄鍵入「瑪麗蓮」執行搜尋後，於Google搜尋結果第一筆出現「維娜斯塑身衣週年慶優惠中-venussecret.com.tw」之廣告文案，另於Yahoo!奇摩搜尋結果第一筆出現「維娜斯推推指限時優惠中-venussecret.com.tw」之廣告文案，上開三文案經點擊連結進入網頁，均連結至維娜斯公司產品網頁等情，為被告及其辯護人所不爭執(見本院卷二第52頁)，另有公證人楊昭國盧榮輝聯合事務所104年度北院民公鑫字第500060號公證書暨附件、同所104年度北院民公鑫字第500077號公證書暨附件附卷可稽(見他字卷第36頁至第41頁、第145頁至第175頁)，固堪信為真。

2.然維娜斯公司於104年8月10日登載之廣告文案「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」、「助妳完美瑪麗蓮」，為艾得基思公司員工曹馨諭製作之替代關鍵字型態廣告，並非維娜斯公司數位行銷部門員工製作，且證人曹馨諭於本院審理時證稱：伊設定上開文案是希望呈現「維娜斯塑身衣讓老公更愛妳」及「助妳完美塑身衣」，但因為插入關鍵字功能導致廣告誤植，也就是說伊在後台系統設定文案是「維娜斯(KEYWORD:塑身衣)讓老公更愛妳」及「助妳完美(KEYWORD:塑身衣)」，(KEYWORD)裡面希望帶入產品字組之關鍵字，但在後台系統時不小心把競品字設定進去，所以網路上就出現「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」、「助妳完美瑪麗蓮」文意不通順的廣告文案，因為Google Adword系統建議的競品字組中有「瑪麗蓮」，所以競品字組就包含進「瑪麗蓮」，伊有提供「維娜斯(KEYWORD:塑身衣)讓老公更愛妳」及「助妳完美(KEYWORD:塑身衣)」之廣告文案給維娜斯公司窗口即證人吳秉澄審閱，並副件給證人吳秉澄之主管即證人張健中，維娜斯公司窗口有同意該廣案文案，伊才會操作上線，但不記得提供給維娜斯公司窗口的文案中有無(KEYWORD)這部分，伊應該沒有提供這次廣告的關鍵字清單，後來維娜斯公司有用LINE通知廣告誤植，要求伊修改，伊馬上關閉競品字群組文案；維娜斯公司不排斥關鍵字使用競品字組，競品字組在關鍵字廣告很常見，像肯德基會選麥當勞做關鍵字，因為會搜尋肯德基的人可能在麥當勞也有相同需求，但維娜斯公司並沒有要求伊以「瑪麗蓮」做為廣告文案關鍵字；伊業務上沒有和被告接觸，不認識被告等語(見本院卷二第152頁至第159頁)，另觀諸證人曹馨諭與證人吳秉澄間往來電子郵件，證人曹馨諭最初提供給證人吳秉澄者關於上開廣案文案之原型，係「維娜斯產後塑身衣讓老公更愛妳」、「沁夏純白輕上市!掌握產後黃金塑身期，迅速完美(param2：局部雕塑)，還妳產前魔鬼曲線」，有律衡民間公證人事務所公證書暨104年7月21日電子郵件內容在卷可稽(見本院卷二第29頁，本院卷三第139頁至第143頁、第145頁及反面)，該廣告文案確實並未規畫插入競品字，該文案內容以功能字、產品字為主軸，且上開電子郵件之收件者確無被告，則證人曹馨諭上開證述即屬有據，堪信為真，故維娜斯公司104年8月10日廣告文案內容之所以使用「瑪麗蓮」字樣，乃證人曹馨諭誤植之結果，並非被告、維娜斯公司數位行銷部門員工刻意指使艾得基思公司使用「瑪麗蓮」商標於廣告文案內誤導消費者，足認被告辯稱不知維娜斯公司廣告文案中為何出現「瑪麗蓮」商標，也沒有授意員工這樣做等語，實屬有據。

3.再者，公訴意旨所指告訴人104年12月17日於Google、Yahoo!奇摩搜尋引擎網頁搜尋欄鍵入「瑪麗蓮」執行搜尋後，發現維娜斯公司廣告文案置頂等事實，及美商科高國際有限公司台灣分公司105年12月28日函覆暨附件、同公司106年8月1日函覆暨附件、雅虎數位行銷有限公司105年11月10日雅虎數位(105)字第00027號函暨附件、同公司106年6月22日雅虎數位(106)字第00019號函暨附件等證據，固可證明維娜斯公司確有於Google網站及Yahoo!奇摩網站關鍵字帳戶內選取「瑪麗蓮」做為關鍵字，且由證人張健中、高若禕於本院審理時證述亦可知上開關鍵字帳戶選取「瑪麗蓮」字組做為關鍵字並行銷維娜斯公司，確為該公司數位行銷部門主管即證人張健中所允許並執行，然此情並非被告所知悉並指示證人張健中所為一節，亦有下列證據可證，分敘如下：

⑴證人張健中於本院審理時證述：伊本來不知道艾得基斯公司操作關鍵字廣告有選取「瑪麗蓮」做為關鍵字，在104年8月伊做市場調查時才發現該公司使用「瑪麗蓮」做為關鍵字，因為該廣告是文案內使用「瑪麗蓮」字組，所以伊馬上要求下架，這樣會誤導消費者，但購買競品字做為關鍵字是業界常態，其他公司也有買維娜斯做為關鍵字，為保護公司網路流量及讓公司曝光，伊在104年9月有同意購買競品字，消費者使用競品字搜尋時，讓維娜斯公司官網置頂，只要競品字不要出現在廣告文案內，就不會有誤導消費者的問題，因為廣告文案很明顯呈現是維娜斯公司的廣告，所以伊同意「瑪麗蓮」可以做為關鍵字，只要「瑪麗蓮」字組不要出現在廣告文案中；伊知道Google、Yahoo!奇摩關鍵字帳戶有購買「瑪麗蓮」做為關鍵字，與艾得基斯公司合作結束後，維娜斯公司員工操作Google、Yahoo!奇摩關鍵字帳戶時，並無變動原來設定的關鍵字等語(見本院卷三第117頁至第126頁反面)，證人高若禕於本院審理時證述：伊於104年9月到公司，路續接手Yahoo!奇摩、Google關鍵字帳戶，裡面原本就有設好的關鍵字清單，Google關鍵字帳戶原有就有「瑪麗蓮」字組，伊有繼續沿用，也將「瑪麗蓮」字組複製到Yahoo關鍵字帳戶，因為Google流量比較多，主管張健中就指示Yahoo關鍵字缺少部分從Google移植過去，伊進入公司時知道競品字不能出現在文案內，但公司沒有說不能買競品字；104年12月17日在Google、Yahoo!奇摩搜尋引擎網頁以「瑪麗蓮」執行搜尋，第一筆出現之「維娜斯塑身衣週年慶優惠中-venussecret.com.tw」、「維娜斯推推指限時優惠中-venussecret.com.tw」等廣告文案，是伊撰寫並選取原本帳戶內關鍵字製作該廣告等語(見本院卷四第9頁反面至第15頁反面)，上開兩證人之證述內容互核相符，堪信證人張健中確允許外包之廣告公司及維娜斯公司員工自身操作Google、Yahoo!奇摩數位廣告時，以「瑪麗蓮」字組做為關鍵字行銷維娜斯公司。

⑵然證人張健中於本院審理時亦證稱：被告沒有指示伊以「瑪麗蓮」做為關鍵字，在Google、Yahoo!奇摩網站操作關鍵字廣告，數位行銷部門收到艾得基思公司員工提供之廣告文案及關鍵字清單，不會送給被告審閱；伊向被告開會報告之重點都是講廣告成效，沒有講關鍵字清單等語(見本院卷三第122頁至第123頁反面、第126頁反面)，核與證人吳秉澄於本院審理時證述：艾得基思公司製作之廣告文案及關鍵字清單，證人曹馨諭會用電子郵件寄送給伊，並副件給證人張健中，並沒有副件給被告，伊和主管張健中看過討論後覺得沒問題，伊會用電子郵件回覆證人曹馨諭後上線，被告沒有指示伊以「瑪麗蓮」做為廣告內容或購買關鍵字廣告，伊也沒有主動指示艾得基思公司以「瑪麗蓮」做為關鍵字購買關鍵字廣告等語(見本院卷三第130頁至第131頁)及與證人高若禕於本院審理時證述：伊操作Google、Yahoo!奇摩關鍵字廣告時，是向證人張健中報告廣告文字及直接使用原有關鍵字清單，並不會向被告報告，在伊任職期間伊不曾提供廣告文案或關鍵字清單給被告審閱，證人張健中跟伊報告部門的事給被告時，只會報告廣告成效，不會講關鍵字清單等語(見本院卷四第12頁、第15頁)相符，堪認維娜斯公司於Google、Yahoo!奇摩網站進行關鍵字廣告時，關於廣告文案內容、是否使用替代關鍵字功能、取選何字組做為關鍵字等執行細節，均係由數位行銷部門主管張健中及員工吳秉澄、高若禕處理，被告並未參與，且證人張健中向被告報告者既均為廣告成效，被告辯稱其沒有指示員工以「瑪麗蓮」字組做為關鍵字，且不知公司有以「瑪麗蓮」字組做為關鍵字操作廣告等語，自屬實在，而堪採信。

⑶末查公訴意旨雖指稱被告為維娜斯公司負責人，公司購買「瑪麗蓮」做為關鍵字，須公司出帳付款，被告應屬知情等語，然關鍵字廣告費用之計算，係以點擊次數計費，經數位行銷部分員工吳秉澄、高若禕依Google、Yahoo!奇摩關鍵字帳戶實際點擊產生費用計算總額後，交證人陳思伃彙整並檢附相關資料後，送證人張健中確認，經相關主管簽核後，由會計部去付款等情，業據證人陳思伃證述詳實(見本院卷四第4頁反面)，是單由費用總額應無從知悉關鍵字清單內容為何，且本案公訴人既未提出維娜斯公司請款流程中有同時檢附廣告文案及關鍵字清單之情形，其上開推論稍嫌速斷，尚無從採信。

4.綜上，被告辯稱其未指使維娜斯公司員工選取「瑪麗蓮」字組做為關鍵字行銷維娜斯公司，且不知維娜斯公司關鍵字廣告帳戶有以「瑪麗蓮」做為關鍵字等語，實屬有據，公訴意旨之主張，尚嫌速斷，而難認有據。

(三)公訴意旨雖另以：於網路廣告運作模式中，使用他人商標文字或圖樣購買關鍵字之方式，雖未直接將他人商標呈現於消費者面前，卻可藉由網路使用者鍵入他人商標關鍵字搜尋時，於搜尋結果中同時呈現出自己商品及網站內容之結果，增加自己商品出現於搜尋他人商標之消費者面前之能見度，而達成其行銷之目的，此情難謂非商標使用之行為等語，而認本件被告經營之維娜斯公司構成違反商標法第95條第1款之罪。惟查：

1.按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。其立法理由謂：「商標之使用，可區分為商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標權之使用兩種樣態，二者之規範目的雖有不同，惟實質內涵皆應就交易過程中，其使用是否足以使消費者認識該商標加以判斷，爰明定於總則，以資適用。」，是以無論商標權人是維持其權利所為使用或他人侵害商標權之使用，均須有符合商標法第5條規範之使用行為。而該條之商標使用可歸納為下列三要件：①使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；

②需有上述使用商標之行為；③需足以使相關消費者認識其為商標，此乃商標使用之要件。所稱「需足以使相關消費者認識其為商標」，意指不論該條第1項或第2項所示之情形，客觀上均足以使相關消費者認識其為商標，才具商標的識別功能，達到商標使用之目的。亦即，除商標權人之維權使用要能表彰商標之識別性外，當商標權人以外之第三人侵權使用商標，若其使用結果可能造成商品或服務之相關消費者混淆誤認，而無法藉由商標來正確識別商品或服務來源時，則該第三人使用商標之行為即應予禁止，以避免商標識別功能遭受破壞(以上商標使用要件之解釋，參照經濟部智慧財產局編印2013年12月版之「商標法逐條釋義」第16頁、第17頁)，故須是外在、有形之商標使用，才足以使相關消費者認識其為商標，才有商標之識別性。次按商標法第95條所規範非法侵害商標權之客觀構成要件，係指未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形；一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。依上開條文之文義解釋，行為人客觀上須先有商標使用行為，使相關消費者認識其為商標，才有混淆誤認商品或服務來源之可能，而成立該條之罪責，且「混淆誤認」之解釋，乃著重於消費者於接觸商標權人、廣告主兩方之商品或服務後，於實際交易之際，是否會混淆誤認，而有選擇錯誤之可能。又按廠商購買關鍵字廣告並利用他事業之商標，以便利其網站資訊為搜尋引擎所尋得，並導引潛在客戶進入其網站，廠商此種使用關鍵字廣告之行為，雖可能對於他事業之著名表徵或營業信譽背後所蘊含經濟成果之努力造成損害，對於市場公平競爭秩序可謂不無影響，惟其網站內容所推銷之商品或服務，倘未使用該商標，則網路使用者並不會因此而認為或混淆廣告內容所推銷之商品或服務是屬於商標所有人所提供，故並不屬於商標使用之行為，即不構成商標權之侵害(智慧財產法院101年度刑智上易字第47號判決可資參照)。末按關鍵字廣告消費者「幸福空間」關鍵字搜尋後，固可能會誤認該搜尋網頁上廣告主之廣告文案為上訴人所有而予以點選進入觀覽（按此亦為各廣告主藉以增加消費者進入廣告主網站觀覽而增加交易機會或擴展網站知名度之廣告目的，乃後述不公平競爭之問題），惟上揭消費者之可能誤認該搜尋網頁之廣告，美國學者稱之為「初始興趣混淆（initiali nterest confusion）」，即對該搜尋網頁之廣告可能會混淆而誤認為係上訴人所有之廣告網址，惟消費者點選進入該網址之網站後，該等廣告主網站之網頁並未使用系爭商標，如有使用相關文字亦均為描述性使用，而非作為商標使用者，且均有標明其公司名稱、其所有商標等可資識別標示，消費者並不會誤認係為上訴人所有之網站網頁，自亦不會誤認該等廣告主網站網頁所示之商品／服務係上訴人公司所有者，而致生混淆誤認之虞，故誤認該搜尋網頁廣告之「初始興趣混淆」，並非上揭商標法第68條所稱之「致生混淆誤認之虞」(智慧財產法院102年度民商上字第8號判決可資參照)。

2.告訴人104年12月17日於Google、Yahoo!奇摩搜尋引擎網頁搜尋欄鍵入「瑪麗蓮」執行搜尋後，發現維娜斯公司廣告文案置頂部分，非商標使用之行為，且無從認有致消費者混淆誤認之虞，不符合商標法第95條第1款之客觀構成要件，分敘如下：

⑴維娜斯公司員工或其委託之艾得基思公司員工操作關鍵字廣告，係先向Google公司、Yahoo!奇摩公司申請開立關鍵字帳戶，於取得該帳戶使用權限，在該帳戶內自行製作廣告文案、選定關鍵字後上線，其後更改廣告文案內容或關鍵字清單，亦由廣告主或其委託之專業廣告業者自行操作，廣告主或其委託之專業廣告業者選取之關鍵字(包含品牌字、產品字、功能字、競品字)，透過Google公司、Yahoo!奇摩公司以內部程式作指令連結，消費者於Google、Yahoo!奇摩搜尋引擎輸入已選定關鍵字後，搜尋網頁之廣告空間即會出現廣告主或其委託之專業廣告業者所擬定之廣告文案及連結網頁，是關鍵字「瑪麗蓮」係由消費者所輸入，廣告主或其委託之專業廣告業者係於內部指令使用「瑪麗蓮」商標，並未對外使用「瑪麗蓮」商標於廣告文案、連結網頁，消費者於輸入「瑪麗蓮」後，見搜尋頁面廣告欄位出現維娜斯公司廣告，亦無從認識該廣告有標示「瑪麗蓮」商標之意，故維娜斯公司員工或其委託之艾得基思公司員工選取「瑪麗蓮」做關鍵字之內部程式指令連結行為，乃內部無形之使用，並非外在有形之使用，不足使消費者認識其為商標，自非商標使用之行為。

⑵再者，觀之廣告文案內容，維娜斯公司於Google網頁放置之廣告為「維娜斯塑身衣週年慶優惠中-venussecret.com .tw」、「沒穿過推推指=沒穿過塑身衣，為妳打造專屬S曲線，限時買衣送配件，週年慶限時買衣送一，預約試穿抽非賣品美腿襪，獨家推推指系列」，連結後為維娜斯公司推推指塑身衣優惠廣告及門市位置，另維娜斯公司於Yahoo!奇摩網頁放置之廣告為「維納斯推推指限時優惠中-venussecret.com.tw」、「CP值爆表!維娜斯塑身衣限時5折起，僅此一檔別錯過」，連結後亦為維娜斯公司推推指塑身衣優惠廣告及門市位置，廣告文案及連結網頁內均無使用「瑪麗蓮」字樣，且上開Google、Yahoo!奇摩搜尋頁面，置頂之維娜斯公司廣告文案旁均有標示「廣告」、「相關廣告」等字樣等情，有公證人楊昭國盧榮輝聯合事務所104年度北院民公鑫字第000000號公證書暨附件可稽(見他字卷第145頁至第175頁)，則維娜斯公司廣告文案旁既已清楚標示「廣告」，已難認相關消費者會誤認為告訴人之網站而進行連結，縱有所誤認(初始興趣混淆)而進行連結，然連結網頁內容所推銷之商品並無「瑪麗蓮」字樣，明確標示為維娜斯塑身衣，維娜斯公司於網頁內既無使用「瑪麗蓮」商標，亦難認消費者對該網頁推銷之商品會誤認為告訴人之商品，而有生混淆誤認之虞。

3.至告訴人104年8月10日於Google搜尋引擎網頁搜尋欄鍵入「瑪麗蓮」執行搜尋後，出現「維娜斯瑪麗蓮讓老公更愛妳」、「助妳完美瑪麗蓮」之廣告文案，經連結後為維娜斯公司產後塑身衣優惠廣告及門市位置，有公證人楊昭國盧榮輝聯合事務所104年度北院民公鑫字第500060號公證書暨附件可稽(見他字卷第36頁至第41頁)，雖艾得基思公司使用「瑪麗蓮」商標於廣告文案內，確可能造成消費者混淆誤認為告訴人之網站而進行連結，然當消費者點選連結進入網頁後，該網頁內推銷之產品並無使用「瑪麗蓮」字樣，則消費者對於網頁所推銷產品之來源，會否因廣告文案使用「瑪麗蓮」字樣，而產生混淆誤認，尚無從遽以認定。惟該則廣告係艾得基思公司員工過失誤植，非被告、維娜斯公司授意，業據本院認定如前，自不影響本案被告無罪之認定，僅此敘明。

六、綜上所述，本件依公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告知悉或授意維娜斯公司員工選取「瑪麗蓮」做為關鍵字操作關鍵字廣告，且選取「瑪麗蓮」做為關鍵字操作關鍵字廣告，乃內部程式指令連結，並非外部有形使用，不足使消費者認識其為商標，無從認係商標使用行為，又本件關鍵字廣告連結之網頁並無使用「瑪麗蓮」字樣，尚難認消費者有誤認網頁推銷之商品為告訴人商品之虞，故公訴意旨雖指被告涉犯商標法第95條第1款侵害商標權罪嫌，然尚乏被告犯罪之積極證明，致本院無從形成被告有罪之確切心證，屬不能證明被告犯罪，自應作有利於被告之認定，揆諸前開規定及說明，依法應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳思荔偵查起訴，檢察官朱家蓉到庭執行公訴。