臺灣臺北地方法院107年度審簡上字第44號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 107年度審簡上字第44號

上訴人

即被告

呂佳秋

　　　　　　詹姍芙

上列上訴人等即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服本院106年度審簡字第2312號中華民國107年1 月10日第一審簡易判決（起訴案號：106年度偵字第20819、20820、20821號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、呂佳秋、詹姍芙均明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及愷他命（Ketamine，俗稱K他命）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，呂佳秋先於民國106年9月8日凌晨0時許，在臺北市中山區寶愛酒店內，自真實姓名年籍不詳之友人處，無償取得愷他命1袋而持有之，詹姍芙於同日凌晨2時許，在臺北市中山區林森北路某酒店，自真實姓名年籍不詳之人處，無償取得含愷他命之塑膠吸管1 支而持有之，呂佳秋、詹姍芙又共同基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意聯絡，於同日凌晨2、3時許，在臺北市中山區林森北路旁，共同出資新臺幣（下同）1 萬元，向真實姓名年籍不詳綽號「小豪」之成年男子，購得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮成分之奶茶包100包而共同持有之。嗣於同日凌晨3時55分許，由呂佳秋駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載詹姍芙，行經臺北市○○區○○○路000 號前，因形跡可疑而為警盤查，並為警經呂佳秋、詹姍芙同意後執行搜索，當場扣得上開含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮成分之奶茶包100 包（總驗前淨重937.31公克、總驗餘淨重936.35 公克、總純質淨重28.11公克）、呂佳秋所有之第三級毒品愷他命1 袋（淨重0.1780公克、驗餘淨重0.1772公克）、塑膠卡片1 張（含微量難以析離之第三級毒品愷他命）及詹姍芙所有（起訴書誤載為呂佳秋所有）含愷他命之塑膠吸管1 支（淨重0.1070公克、驗餘淨重0.1062公克），始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署（現更名為臺灣臺北地方檢察署）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力

(一)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件檢察官就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。

(二)至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官充分表示意見，自得為證據使用。

二、上揭事實，迭據被告呂佳秋、詹姍芙於警詢、偵查、原審及本院準備程序中均坦承不諱（見106年度偵字第20819號卷第11至15頁、第19至24頁、第72至75頁、第77至80頁，本院106年度審易字第2934號卷第25頁背面，本院107年度審簡上字第44號卷第21頁背面），並有自願搜索同意書2 紙、臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、扣押物品照片209張、內政部警政署刑事警察局106年10月2日刑鑑字第1060096424號鑑定書1紙、交通部民用航空局航空醫務中心106年9月22日航藥鑑字第0000000號、0000000號毒品鑑定書各1紙在卷可稽（見106年度偵字第20819號卷第25至29頁、第35至52頁、第86頁、第96至97頁），並有扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量硝甲西泮成分之奶茶包100包、愷他命1袋、塑膠卡片1張及含愷他命之塑膠吸管1支可資佐證，足認被告2人之任意性自白，應與事實相符，而可採信。是本案事證明確，被告2人犯行均堪以認定，均應依法論科。

三、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告2 人就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告2 人基於一持有毒品犯意而持有多種第三級毒品，自取得毒品之時起至經警查獲為止，持有行為僅一個，罪名同一，為繼續犯，且本罪在保護社會法益，不因持有不同之同級毒品而影響罪數，故均僅成立單純一罪。

四、上訴駁回部分之理由：

(一)上訴人即被告呂佳秋上訴意旨略以：因為生活上有壓力，希望可以從輕量刑等語；上訴人即被告詹姍芙上訴意旨略以：本件量刑過重，伊月收入2至3萬元，雖不用扶養父母，但要繳房租生活，生活上有壓力，請從輕量刑等語。

(二)按量刑的輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審經審理結果，認被告2人犯罪事證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第11條第5項，刑法第28條、第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項等規定，並審酌被告2人明知毒品對於人體身心之殘害頗大，竟持有第三級毒品愷他命1袋、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮成分之奶茶包100包，所生危害非輕，惟其犯後坦承犯行，態度尚可，並衡酌被告2人犯罪之動機、手段、目的暨被告呂佳秋無業、被告詹姍芙賣衣服月收入約3萬元，無需撫養他人之家庭經濟生活狀況、智識程度等一切情狀，就被告呂佳秋、詹姍芙所犯之共同持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪，各判處有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，並無逾越法定刑範圍或顯然失當之情形。從而，被告2人指摘原審量刑過重而提起上訴，尚非有理，應予駁回。

五、撤銷原判決關於沒收部分：

(一)刑法修正後既認沒收不具刑罰性質、而係獨立之法律效果，即無所謂「主從刑不可分」原則之適用。又依刑事訴訟法第455條之27第1項「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」規定可知，本案判決與沒收判決兩者並非截然不可劃分（臺灣高等法院暨所屬法院106 年度法律座談會刑事類提案第31號研討意見參照）。本件被告2人係對本案部分（即罪刑部分）提起上訴，揆諸前揭規定，其上訴效力及於相關之沒收判決。從而於本件本案部分及沒收部分均在上訴範圍之情形下，原審判決僅沒收部分有所違誤，基於沒收之獨立性，本院自得於本案之罪刑部分上訴無理由駁回時，單獨撤銷有違誤之沒收部分，另行諭知適法之沒收。

(二)毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。再按毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規定，然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品，但不構成犯罪行為者而言，如持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而同條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，自應回歸刑法之適用（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第2733號等判決意旨參照）。扣案之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量硝甲西泮成分之奶茶包100包（總驗前淨重937.31公克、總驗餘淨重936.35公克、總純質淨重28.11公克）、第三級毒品愷他命1袋（淨重0.1780公克、驗餘淨重0.1772公克）、塑膠卡片1張（含微量難以析離之第三級毒品愷他命）及含愷他命之塑膠吸管1支（淨重0.1070公克、驗餘淨重0.1062公克），均屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。原審判決未審酌上揭塑膠吸管1支亦含愷他命粉末，惟此有交通部民用航空局航空醫務中心106年9月22日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙在卷可證（見106年度偵字第20819號卷第97頁），而漏未諭知沒收，容有未洽，故原判決關於沒收部分仍應予撤銷，改判如主文第2項所示。

六、被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決有不服而上訴者，得準用上開規定，同法第455條之1第3項亦有明定。本件被告2人經本院合法傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院送達回證及刑事報到單在卷可佐（見本院107年度審簡上字第44號卷第34至36頁、第38頁），依前開規定，不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369 條第1項前段、第368條、第371條，刑法第38條第1項，判決如主文。

本案經檢察官詹騏瑋提起公訴，檢察官葉芳秀到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 洪英花