臺灣臺北地方法院107年度訴字第409號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第409號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳文淵

選任辯護人

陳品妤律師（法律扶助律師）

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第8213號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳文淵明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，且屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得持有、販賣及轉讓，竟分別為下列行為：

㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有門號0000000000號行動電話，與張松筠所使用之0000000000號行動電話聯繫，於附表二編號一所示之時間、地點，販賣如附表二編號一所示數量、價格之甲基安非他命予張松筠，陳文淵並取得如附表二編號一毒品交易價格所示之販賣毒品所得。

㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以其所有上開行動電話，與張松筠所使用之上開行動電話聯繫，於附表二編號二所示之時間、地點，販賣如附表二編號二所示數量、價格之甲基安非他命予張松筠，陳文淵並取得如附表二編號二毒品交易價格所示之販賣毒品所得。

㈢基於轉讓禁藥之犯意，於民國106年3月19日晚間11時21分後之某時許，在新北市○○區○○路00巷00號5樓，無償轉讓可供游家凌施用一次約0.1公克之甲基安非他命予游家凌。

㈣嗣經警實施通訊監察，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，檢察官、被告陳文淵及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌結果，認依上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。

二、按國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，偵查犯罪機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至偵查犯罪機關依通訊保障及監察法對被告或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯示取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，如與錄音儀器等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種，自具有證據能力（最高法院106年度台上字第1163號判決意旨參照）。查本件卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文均依法取得法院核發之通訊監察書，有本院核發之通訊監察書及電話附表在卷可稽（見偵卷第59頁至第63頁、第65頁至第69頁），對於譯文內容之真實性，被告及辯護人復表示無意見，且經本院於審判期日踐行證據調查之法定程序，自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實一㈠、㈡、㈢，業據被告於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵卷第7頁至第13頁、第199頁至第201頁、本院卷第56頁、第148頁），核與證人張松筠、游家凌分別於警詢、檢察官訊問時之證述相符（見偵卷第15頁至第19頁、第21頁至第28頁、第123頁至第130頁、第185頁至第188頁、第210頁至第212頁），並有本院通訊監察書暨附件、電話附表、通訊監察譯文（見偵卷第37頁、第45頁、第59頁至第63頁、第65頁至第69頁）在卷可稽，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告於本院審理時固然陳稱：其是將買進來的毒品按照原價格賣給張松筠，完全沒有獲利云云（見本院卷第148頁），然按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。再者，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純度（如摻入葡萄糖等物）」甚或以「抽取部分毒品」之方式，以謀取利潤或利益，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告僅為張松筠母親之前男友，被告亦曾告訴張松筠少去找他，此據證人張松筠於警詢及檢察官訊問時證述在卷（見偵卷第25頁、第210頁），可見二人間顯無何至密親誼關係，且被告為具通常智識之成年人，對於前開毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，衡證人張松筠與被告並非至親或摯友，而無赴湯蹈火之動機，苟非其有利可圖，應不至於冒險妄為。況被告於本院審理時自承無法保證將買來的毒品交給張松筠時，毒品價格還是維持原價等語（見本院卷第149頁），則被告未能確保毒品售出時，未獲取浮動市價之額差，又豈能大言毫無獲利云云？堪認被告此言不可採信。依此說明，足認被告有從中賺取買賣差價牟利，主觀上具有營利之意圖乙情，可以認定。綜上所述，被告各如犯罪事實一㈠、㈡所示販賣第二級毒品犯行、如犯罪事實一㈢所示轉讓禁藥犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得販賣及持有，是核被告如犯罪事實一㈠、㈡所載販賣甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其為販賣毒品之目的而持有該等毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦為經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（詳參食藥署96年5月18日管證字第0960004880號函），自屬藥事法第22條第1項第1款所稱禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓與他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合關係，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而於93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金（罰金刑部分，於104年12月2日修正公布後更提高為5千萬元），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑即6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條有加重其刑之特別規定外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決同此見解）。查本件卷內無積極證據足認被告有毒品危害防制條例第8條第6項所規定轉讓毒品達一定數量之情形，亦無同條例第9條所規定成年人對未成年人犯轉讓毒品罪之情事，自不適用上開加重其刑之規定，揆諸前揭說明，應擇一依較重之後法即藥事法第83條第1項之規定處罰。是核被告如犯罪事實一㈢所載之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至於被告轉讓甲基安非他命前之持有行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076、6613號判決均同此見解），附此敘明。被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、被告前因㈠施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第341號判決判處有期徒刑6月確定；㈡因施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第1149號判決判處有期徒刑6月，嗣經上訴後，經本院以103年度審簡上字第121號判決駁回上訴確定；㈢因施用毒品案件，經本院以103年度審易字第1881號判決判處有期徒刑6月確定；㈣因施用毒品案件，經本院以103年度審簡字第1836號判決判處有期徒刑6月確定。上開㈠、㈡案之罪刑經本院以103年度聲字第3086號裁定應執行有期徒刑10月確定；第㈢、㈣案之罪刑經本院以104年度聲字第323號裁定應執行有期徒刑11月確定。上開各案經接續執行，於104年12月7日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於105年4月21日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、被告迭於偵查及本院審理中自白本件各次販賣第二級毒品犯行，業如前述，是就其所犯販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。至被告本件轉讓甲基安非他命之行為，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議意旨參照）。再被告之辯護人雖請求就被告販賣第二級毒品罪部分，依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年台上字第899號判例意旨參照），本件被告販賣第二級毒品犯行，業均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，詳如上述，已無宣告減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用，併此敘明。

五、爰審酌被告無視於毒品泛濫對他人身心健康與社會治安將產生深遠之負面影響，仍販賣他人以牟私利，並轉讓他人施用，使甲基安非他命擴散於社會，誠值非難，惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告高職畢業之智識教育情形、自述與母親同住、目前無收入之家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就附表一編號一、二所示之刑定應執行之刑。

六、未扣案被告所持上開行動電話（含該門號SIM卡）1支，係被告所有，用以聯繫毒品交易使用，業據被告於警詢及檢察官訊問時所供承（見偵卷第8頁反面至第11頁、第200頁反面），無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該販賣第二級毒品罪項下，宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案被告如犯罪事實一㈠、㈡之附表二所示各次販賣毒品所得，依卷內證據並無其變得之物或財產上利益及其孳息，又乏事證足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，應認仍屬被告所有，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於附表一編號一、二之主文項下，宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。而因沒收具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，故不就多數沒收合併宣告，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官羅韋淵提起公訴，檢察官黃惠玲到庭執行職務。