臺灣臺北地方法院108年度審訴字第250號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　108年度審訴字第250號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

江志榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2839號、108年度毒偵字第425號、第426號），嗣被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、江志榮明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列管之第一、二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國108年1月8日下午3時許，在新北市三重區成功路106巷某超商2樓，向真實姓名年籍均不詳、綽號「小球」之成年男子，以新臺幣（下同）5萬元之代價，分別購入純質淨重合計達20公克以上之第二級毒品甲基安非他命、大麻，以及第一級毒品海洛因而持有之；其後復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同年日晚間6時許，在臺北市○○區○○○路0段000巷00號頂樓加蓋處，以將海洛因及甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同日晚間7時58分許，經警持搜索票至上址，並當場扣得第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重33.02公克，總淨重31.6 6公克，驗餘總淨重31.59公克，純質淨重約31.02公克）、第二級毒品大麻5包（總毛重27.88公克，總淨重19.98公克，驗餘總淨重19.90公克）、第一級毒品海洛因4包（總毛重2.71公克，總淨重1.58公克，驗餘總淨重1.58公克）、安非他命吸食器3組及玻璃球9顆，並經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件被告江志榮所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，且於本院行準備程序時，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序而裁定改行簡式審判程序審理，核先敘明。又依刑事訴訟法第159條第2項、第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。

二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見毒偵425卷第11至15頁、第17至23頁、第83至85頁、第121至122頁，偵2839卷第27至31頁、第33至39頁、第215至217頁、第319至320頁，本院審訴卷第216頁、第222至224頁），復有臺灣臺北地方法院108年聲搜字第000014號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查獲採證及證物照片、法務部調查局濫用藥物實驗室108年1月25日調科壹字第00000000000號鑑定書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（檢體編號：123515）、內政部警政署刑事警察局108年1月24日刑鑑字第1080003412號鑑定書附卷可參（見偵2839卷第101至129頁、第299頁、第309至311頁，毒偵425號第111頁、第107頁），足證被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95年第7次刑事庭會議決定及97年9月9日97年度第5次刑庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。經查，被告江志榮前於105年間，因施用毒品案件，經依臺灣基隆地方法院105年度毒聲字第211號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於106年4月12日釋放出所，並由臺灣基隆地方檢察署（改制前為臺灣基隆地方法院檢察署）檢察官以105年度毒偵字第2093號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份附卷可稽，則其108年1月8日晚間6時許再為本案施用毒品犯行即屬「5年內再犯」，非屬「初犯」及「5年後再犯」之情形，依上開之說明，檢察官依法提起本案公訴，核其起訴程序並無違誤

四、論罪科刑部分

（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品、甲基安非他命及大麻則均係同條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，皆不得非法持有、施用之，而該條例第11條既就持有各級毒品之重量規定標準，則同一級之各類毒品應合併計算，否則不啻鼓勵行為人為規避刑責而持有多種同級毒品，殊非立法本意，是本件被告就事實欄所示持有之第二級毒品大麻及甲基安非他命應合併計算；又按毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之「大麻」，係指「不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外）及由大麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品」而言；準此，該所謂「大麻」，即除上揭全草之成熟莖及其樹脂外之製品、種子所製成不具發芽活性之製品以外，其餘任何部位要均屬之。故同條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」者，其中「純質淨重」，於「大麻」之情形，係指大麻全草之上開部分之淨重之謂（最高法院101年度台上字第1771號判決意旨參照）。經查，本件自被告處所扣得之物品均為煙草，經檢驗均含第二級第24項毒品大麻成分，驗前總淨重19.98公克，驗餘總淨重19.90公克，有法務部調查局108年1月25日調科壹字第10823001850號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可佐（見偵字第2839號卷第299頁），揆諸上開說明，本件被告所持有之大麻淨重部分，即可作為其持有大麻之純質淨重之認定，並加上被告所持有如事實欄所載第二級毒品甲基安非他命之數量，被告所為自核與毒品危害防制條例第11條第4項所定「持有第二級毒品純質淨重20公克以上」之要件相合。又所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯，98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔，當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果可資參照）。

（二）核被告江志榮所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪及第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告施用第一級毒品海洛因前持有該等毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又本件被告基於單一持有第二級毒品之犯意，自其取得第二級毒品時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為而屬繼續犯之一罪關係。另被告係於持有第二級毒品甲基安非他命中取出部分施用，其持有及施用間應為吸收關係。再依上開臺灣高等法院見解，被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，而不另論罪。又被告固以將海洛因、甲基安非他命混合置入玻璃球內燃燒吸食煙霧之方式，同時施用海洛因、甲基安非他命1次，然吸收關係具有法律排斥效果，被告持有第一級毒品及施用第二級毒品之低度行為，既已分別經施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，無另論持有第一級毒品及施用第二級毒品罪之可能，則被告就前揭施用第一級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行，即無從成立想像競合關係，而應予分論併罰。

（三）又按累犯不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋文參照）。經查，被告江志榮前於102年間，因運輸第三級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以102年度訴字第42號判處有期徒刑4年，上訴後經臺灣高等法院以102年度上訴字第2312號撤銷原判決，然仍判處有期徒刑4年確定，於105年3月23日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，另於106年10月6日假釋期滿未經撤銷而執行完畢，此有上開被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，係累犯，依上開司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告所犯前案運輸毒品案件與本案犯罪類型、罪質雖有不同，但被告於106年10月6日甫假釋期滿，竟仍再犯本案，顯見其未能從中獲取教訓，而有所悔悟，其因毒品案件經法院判處罪刑並執行完畢後，未能自我控管，一犯再犯當具特別惡性；另被告施用第一級毒品雖為最低6個月有期徒刑之罪，惟本案非上開釋字所指不分情節一律加重之情況，是依照上開規定，本院認本案應係無違反罪刑相當原則之情，仍均應依刑法第47條第1項規定加重最低本刑。

（四）爰審酌被告無視毒品對國人身心健康及社會秩序可能造成之危害，非法持有扣案之純質淨重20公克以上之第二級毒品且數量非寡，所為助長毒品流通，極易滋生其他犯罪，本不宜寬貸；又被告前已有因施用毒品遭送觀察、勒戒暨經法院科刑之紀錄，其仍再犯本案施用毒品犯行，實屬不該，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段，暨被告自述高工畢業之智識程度、入所前做捷運工程，月薪約4萬元、需扶養父母親、1名子女之家庭經濟生活狀況（見本院審訴卷第224頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

五、沒收部分

（一）扣案之第二級毒品甲基安非他命3包（總毛重33.02公克，總淨重31.66公克，取樣0.07公克，驗餘總淨重31.59公克，驗前純質淨重約31.02公克）、第二級毒品大麻5包（總毛重27.88公克，總淨重19.98公克，驗餘總淨重19.90公克）、第一級毒品海洛因4包（總毛重2.71公克，總淨重1.58公克，驗餘總淨重1.58公克）屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，又包覆上開毒品之包裝袋12只因與其內之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，應一併沒收銷燬；惟該毒品送鑑取樣之部分既已用罄滅失，自毋庸沒收銷燬。

（二）再按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之」，刑法第38條第2項前段定有明文。本案另扣得之吸食器3組、玻璃球9個係供（尚難認係專供）本件被告施用毒品所用之物，且均屬被告所有，，已據被告於本院審理時供明在卷（見本院審訴第246頁），應依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

六、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第2項，判決如主文。

本案經檢察官王繼瑩提起公訴，檢察官林淑玲到庭執行職務。