臺灣臺北地方法院109年度審簡上字第16號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　 109年度審簡上字第16號

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

劉偉漢

上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院刑事庭於中華民國108年12月20日所為108年度審簡字第2253號第一審刑事簡易判決（起訴案號：108年度毒偵字第3890號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、劉偉漢前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第1504號裁定送觀察、勒戒後，經臺灣臺北地方法院認無繼續施用毒品之傾向，在90年7月25日釋放出所，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第1837號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒釋放後五年內之91年間，因施用毒品案件，經以91年度毒聲字第1259號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再由臺灣臺北地方法院以91年度毒聲字第1985號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣臺北地方法院以92年度毒聲字第761號裁定停止戒治出所併付保護管束，迄92年8月31日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，並經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第431號判決判處有期徒刑五月，劉偉漢不服提起上訴後，再撤回上訴而確定。詎其仍未能戒除毒癮，仍基於施用第二級毒品之犯意，於108年6月4日某時許，在高雄市八五大樓附近之旅館，以將第二級毒品甲基安非他命置放於玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於翌（5）日11時14分許，劉偉漢至高雄市○○區○○○路00號之花旗銀行新興分行欲提領現金時，因故咆嘯上開銀行之行員，警察據報到場處理，劉偉漢復與警察發生衝突，為警以妨害公務之現行犯予以逮捕，經附帶搜索在劉偉漢身上扣得含第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶一袋（毛重0.4190公克，淨重0.1840公克，驗餘淨重0.1837公克），及玻璃球吸食器一組，並經採其尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據之認定：

㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵查、原審及本院審理時，就事實欄所示之犯行，自白犯罪，且未就自己供述的任意性有所爭執，且本院依下列事證，而足以佐證此自白確屬真實可信，按上開規定，自得作為證據。

㈡本判決所引用之非供述證據，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。

二、本案事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有高雄市政府警察局新興分局偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（檢體編號：A108272號）、正修科技大學超微量研究科技中心108年7月3日尿液檢驗報告（報告編號：R00-0000-000號）及交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書各乙份在卷可稽，足認被告之任意性自白與事證相符，可認屬實，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑及撤銷改判之理由：

㈠安非他命、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡上訴人即被告上訴意旨略以：其上次犯施用毒品案件已是三、四年前，本次量刑過重，且不合比例原則，依法提起上訴等語。

㈢刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，然刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院92年度台上字第3268號、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的；進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此即所謂自由裁量之內部性界限，事實審法院對於被告量刑，應符合比例、平等及罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪。

㈣原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，審酌被告曾施用毒品，經送觀察、勒戒、強制戒治、法院判決執行後，猶不思戒絕毒癮革除惡習，再為本件施用第二級毒品犯行，顯未記取教訓，本不宜寬貸，惟念及毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告坦承犯行之犯後態度、犯罪之動機、目的、手段，及其為高中畢業之教育程度（見原審院卷附之個人戶籍資料完整姓名查詢結果）、現職收入、須扶養人口等家庭經濟生活狀況（見原審院卷第175頁）等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，扣案物宣告沒收銷燬，固非無見。惟：

⒈刑法第47條第1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公佈之日起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。亦即，刑法第47條第1項規定之「應」加重最低本刑（即法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完畢）、五年以內（五年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形（司法院釋字第775號解釋協同意見書意旨可參）。準此，法官於個案裁量是否適用累犯規定時，即應審酌①被告是否因前犯而入監執行；②前犯為故意或過失犯罪；③前、後犯之間隔時間（即後犯是在5年內之初期、中期、末期）；④前、後犯是否具同一罪質（例如前、後犯間之保護法益、行為規範等是否具相似性或包含性）；⑤後犯之罪質是否重大（例如後犯是否為最輕法定本刑3年以上有期徒刑之重罪）；⑥後犯之罪質是否重於前犯（例如前犯是強制猥褻罪，後犯是強制性交罪；前犯是竊盜罪，後犯是強盜罪、前犯是傷害罪，後犯是傷害致死（或重傷）罪、重傷害（或致死）罪或殺人罪等）；⑦被告是否因生理、心理資質或能力因素致難以接收前刑警告（例如後犯是否是在激動、藥癮、酩酊、意思薄弱、欠缺社會援助等控制能力較差之情況下所為）；⑧前刑是否阻礙被告之社會復歸（例如入監執行之社會性喪失、犯罪性感染及犯罪者烙印等負面影響是否形成被告出監後自立更生之障礙，導致被告為求生存而再犯）等因素，不得機械性、一律加重最低本刑，以符合罪刑均衡及比例原則。

⒉被告前①因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審簡字第751號判決判處有期徒刑六月確定；②因傷害案件，經同法院以103年度桃簡字第1892號判決判處有期徒刑五月，再經同法院以103年度簡上字第533號判決上訴駁回確定。上述二罪，經同法院以104年度聲字第4860號裁定應執行有期徒刑十月確定，於民國105年1月27日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，本應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑，然參酌上開解釋意旨，法官仍應於個案量刑裁量時具體審認被告有無特別惡性及刑罰反應力薄弱之情。

⒊本院審酌本案與前案執行刑所示之罪均為犯罪類型、法益種類相同之毒品犯罪，且被告係實際入監接受監獄之教化、矯正措施。惟本院考量前案執行完畢時點與本案犯罪時點已間隔數年有餘，可見前刑已對被告產生警惕作用及強化其不再犯罪之反對動機。又本案施用第二級毒品罪並非最輕法定本刑三年以上有期徒刑之重罪，相較於前案亦無罪質顯然較重之情，足徵被告應無輕視前刑警告效力之情。況施用毒品行為本具高度成癮性，要期待被告基於其認知能力理解前刑警告並自我管控不再犯罪，較具困難性，自難以被告已跨越前刑警告所強化之反對動機為由加重處罰。基此，本院尚難以被告前曾犯毒品犯罪之事實，率認被告有立法意旨所指特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。

㈤本院依釋字第775號解釋意旨，實質認定被告無視前刑警惕作用之主、客觀具體情節後，基於本案（即後犯）之罪質程度並非重罪，相較於前案（即前犯）亦無罪質顯然較重之情，兼以施用毒品行為具高度成癮性，較難期待吸食者得確實理解前刑警告戒除毒癮不再犯罪，因認被告並無累犯立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，而無裁量加重本刑之必要，原審依累犯規定加重其刑，容有未恰，應由本院撤銷改判。

㈥毒品危害防制條例認施用毒品者具「病患性犯人」之特質，除降低施用毒品罪之法定刑外，並採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，足認僅對於施用毒品之犯人科以重刑，並不能使其戒除毒癮。另參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，絕難戒絕斷癮，致其再犯率均偏高（以新加坡為例，其執行強制戒治後再犯比例高達百分之72至75）。因此施用毒品者無法戒絕毒癮，一再施用，本為施用毒品者之特性，再犯施用毒品罪，量刑不宜過重，且新修正刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰，已足制裁被告各次施用毒品之犯行。本院依據上揭說明並審酌刑法第57條所列各項情狀及被告曾經觀察勒戒、法院判處罪刑確定，仍無法戒除毒癮，復觸犯本件犯行，可認被告具有「病患性犯人」之特質，又被告犯後坦承犯行，併觀其生活狀況、智識程度等一切情狀，量刑如主文所示，及諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收：

㈠扣案之白色透明結晶1袋（驗餘淨重0.1837公克），經送交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質譜儀法鑑驗結果，檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心108年10月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙附卷可稽（見108年度偵字第18973號卷第151頁），係屬違禁物，自應依毒品危害防制條例前開條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；另扣案用以盛裝前開毒品之包裝袋一只，依鑑定機關鑑定毒品實務，一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓取出袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，足認用於盛裝本件扣案之甲基安非他命外包裝袋，與扣案之甲基安非他命實不可析離，亦應一併諭知沒收銷燬之，至經取樣鑑驗部分，既已用罄而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

㈡另扣案之玻璃球吸食器一組，雖未經檢驗而無法認定係含有毒品殘留之違禁物，然係被告所有供其施用毒品所用之物，業據被告供稱在卷，應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官詹麒瑋提起公訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法 官 洪英花