臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

鍾添富

選任辯護人

范瑋峻律師

被告

林碕祐

選任辯護人

葉重序律師

被告

余福穎

選任辯護人

江昇峰律師

陳立怡律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第23771、24531、32298號），本院判決如下：

主文

事實

一、鍾添富、林碕祐、余福穎均係因網路遊戲而結識之朋友，其等與姓名年籍不詳綽號「小烏龜」、「大朱」、「天哥」等人，均知悉硝甲西泮（俗稱：一粒眠）、芬納西泮及硝西泮（俗稱：耐妥眠）分別係毒品危害防制條例列管之第三級及第四級毒品，依法不得製造，且第三、四級之不同種類毒品亦不得以混合調製之方式，製造混合同時含第三、四級毒品成分之毒品。緣林碕祐、余福穎均因缺錢花用，經鍾添富告知其等製造毒品之事及詢問其等意願，並經告知分工內容及可獲取報酬後，其等為圖牟利，旋即應允。其等遂共同基於製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，自民國108年5月14日起，先由余福穎出面承租桃園市○鎮區○○路000巷000號廠房（下稱南豐路廠房），作為製造毒品之場所，再由「小烏龜」、「大朱」、「天哥」分別提供部分製毒之原料及器具，鍾添富則指揮林碕祐、余福穎在上揭地點接續以添加製毒所需之原料及配料、操作設備（製造方式為：將特定比例之原料及配料等倒入攪拌機內攪拌，後置於烤箱烘烤，待烘烤成型後，倒入粉碎機內粉碎，並加入硬脂酸鎂混合均勻，接著放入打錠機內打錠完成含一粒眠及耐妥眠成分等成品，再就該等成品包裝成片，進而打包成箱），即製成含第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮及第四級毒品硝西泮等成分之藥錠。

二、鍾添富明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，未經許可不得持有，詎另基於持有第二級毒品之犯意，於109年間某日，自姓名年籍不詳自稱「小明」之人處取得如附表一編號9所示內含第二級毒品甲基安非他命成分之毒品咖啡包100包（總淨重：449公克、總純質淨重約19.8公克）後而持有之。

三、嗣經檢、調於110年8月10日持搜索票前往案關處所搜索，並扣得如附表一、附表二、附表三所示之物，而悉上情。案經法務部調查局新北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，被告鍾添富、林碕祐、余福穎3人及其等辯護人對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力，均未加爭執（見本院卷第178、191、226頁）。嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告3人及其等辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)上揭犯罪事實，業據被告3人於調詢、偵訊時及本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方檢察署【下同】110年度偵字第23771號卷一第7至18、47至65、235至242、263至269、387至400、421至426頁，同卷二第9至14、33至55、121至126、221至236、339至356、319至322頁，110年度偵字第24531號卷第13至32、81至86、133至137、151至170、229至236、263至278頁，本院卷第31至35、172至177、184至190、220至225、365、525頁），核與證人即南豐路廠房出租人陳宗揮、水電費收取者呂燕娟於調詢時之證述相符（見110年度偵字第23771號卷一第333至339、351至356頁），並有南豐路廠房之房屋租賃契約書、位置圖、內部配置圖、車輛出入情形及出入紀錄與蒐證畫面、人員車輛出入情形表、109年12月3日桃園市楊梅區新農街7-11新梅門市附近蒐證畫面、扣押物品照片、法務部調查局新北市調查處職務報告、林碕祐之玉山銀行帳號000000000000號帳戶交易明細在卷可稽（見110年度偵字第23771號卷一第87至89、133至144、155至159、171至176、185至191、203、359至380、401至416頁，同卷二第69至81、267至280頁，110年度偵字第24531號卷第203頁），復有扣案如附表一、附表二、附表三所示之物可資佐證。又扣案如附表一所示之物中，分別檢出第三級毒品硝甲西泮、芬納西泮、第四級毒品硝西泮及第二級毒品甲基安非他命成分（純質淨重詳如附表一各編號所示），有法務部調查局110年8月16日調科壹字第11023206720號鑑定書、110年9月23日調科壹字第11023513780號鑑定書存卷可考（見110年度偵字第23771號卷一第417至418頁，同卷二第141至145頁），堪認被告3人前揭自白與事實相符，應堪採信。

(二)附表一編號4至7、11所示之物（對應新北市調查處扣押物品目錄表之編號A-12至A-14、A43、D1）均分別檢出混合硝甲西泮、芬納西泮、硝西泮等二種以上毒品，有前揭鑑定書為憑。而被告鍾添富於調詢、偵訊時及本院審理中供承：附表一編號4至7所示之物都是製造出來的一粒眠成品等語（見110年度偵字第23771號卷一第16至17、38、43至44頁，同卷二第10至13頁，本院卷第221頁）。被告林碕祐於調詢、偵訊時供承：附表一編號4至7所示之物都是我與鍾添富、余福穎共同製造的一粒眠成品，附表一編號11所示之物是我們共同製造一粒眠時，我私自帶回家中存放的等語（見110年度偵字第23771號卷一第60頁，同卷二第122、125、224、227頁），足見被告3人確有製造第三級、第四級毒品而混合上述二種以上毒品之行為，要無疑義。被告鍾添富、林碕祐之辯護人辯稱：本件混合毒品部分為原料粉末，一粒眠成品並未有混合二種以上毒品之情形云云（見本院卷第542、544頁），尚非可採。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告3人犯行洵堪認定，均應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按甲基安非他命、硝甲西泮、芬納西泮、硝西泮分別係毒品危害防制條例列管之第二級、第三級及第四級毒品，依法不得持有、製造。次按毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。再由於109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。尤以近年來施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品有日益增加趨勢，且將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包之新型態毒品不斷產生，但因該等偽裝毒品之純質淨重甚微，往往須持有近百包始達同條例第11條第5項、第6項原規定持有第三級、第四級毒品之純質淨重須達20公克以上加重其刑之標準，造成查緝之困難，不利於毒品之防制，本次同時配合修正該第5 項及第6 項規定，將持有第三級、第四級毒品之純質淨重降低為5公克以上，以符實需。再鑑於現時首次施用毒品年齡有逐漸降低之趨勢，加以未成年人在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重，「校園毒品」已成反毒政策最大隱憂，為加強對未成年人之保護，就成年人販賣毒品予未成年人者，亦有加重其刑之必要，故同時修正同條例第9條第1項之規定。在在反映「混合」型態之新興毒品出現，抑加嚴重影響國民（特別是未成年人）身心健康，混合多種毒品成新興毒品，已然變更毒品效用者，自應論以製造毒品行為（最高法院110年度台上字第521號、第4126號判決意旨參照）。

(二)論罪：

1.就前揭事實欄一、部分，核被告3人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3、4項之製造第三、四級毒品而混合二種以上毒品罪。起訴書雖認被告3人所為係犯毒品危害防制條例第4條第3、4項之製造第三、四級毒品罪，而未論及毒品危害防制條例第9條第3項。惟本院所認定之事實與檢察官起訴之事實，有社會基本事實之同一性，且本院已於審理時告知被告3人及其等辯護人知悉（見本院卷第524頁），爰變更起訴法條。被告3人就此部分犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

2.另就事實欄二、部分，核被告鍾添富所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

(三)罪數：

1.就事實欄一、部分，被告3人共同持有第三級、第四級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為製造第三級、第四級毒品之高度行為吸收，不另論罪。被告3人共同製造毒品之流程，係為達製造毒品之目的所為之數舉動，且於同地密切接近之時間實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯。

2.被告鍾添富就就事實欄一、二、所示2次犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。

(四)刑之加減：

1.被告3人就事實欄一、所犯之製造第三級、第四級毒品而混合二種以上毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項製造第三級毒品之法定刑處斷並加重其刑。

2.關於累犯之說明：

(1)被告林碕祐前於106年間因酒後駕車公共危險案件，經本院以106年度交簡字第920號判決處有期徒刑4月確定，於107年1月9日徒刑易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第25頁）。其於受上開有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，核符刑法第47條第1項所定累犯規定。

(2)惟卷內顯無其他充分事證足認被告林碕祐具有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱而應加重其刑之情形存在，且檢察官對此亦未具體指出證明方法。為免被告林碕祐所受刑罰超過其所應負擔之罪責，並參佐司法院大法官釋字第775號解釋意旨、最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨，爰不依刑法第47條第1項規定加重其刑。至記載被告林碕祐前案犯行紀錄之臺灣高等法院被告前案紀錄表，仍列入其品行部分作為本院之審酌刑法第57條規定量刑審酌事由，併予說明。

3.被告3人於調詢、偵訊時及本院審理中均自白事實欄一、所載之製造毒品犯行不諱，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法先加後減之。

4.本件不適用刑法第59條減刑之規定：

(1)被告3人之辯護人雖均辯稱：請依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第382頁）。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院69年度台上字第291號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。

(2)審酌被告3人所犯之製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪行，業經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，要已無情輕法重之憾。復參諸被告林碕祐、余福穎分別於調詢、偵訊時及本院審理中所述，其等製造之一粒眠成品數量高達150萬至180萬顆（見110年度偵字第23771號卷二第122至123、232頁，110年度偵字第24531號卷第230、234、276頁，本院卷第174至175、187頁），犯罪情狀已非輕微，顯見本件製造毒品犯行於客觀上已無法引起一般人之同情，其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，並不符刑法第59條之要件，附此敘明。

(五)爰審酌被告3人明知毒品對人體之危害性，仍非法製造、持有毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長毒品之氾濫，並戕害人體身心健康、危害社會治安及善良風氣，自應受一定程度之刑事非難。惟念被告3人犯後均能坦承犯行，犯後態度尚屬非劣。兼衡本件製造、持有毒品之種類及數量、被告3人生活狀況（含被告林碕祐上述公共危險案件之論罪科刑紀錄及執行情形）、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第383、543頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告鍾添富所犯持有第二級毒品犯行部分諭知如易科罰金之折算標準。

(六)被告林碕祐、余福穎之辯護人雖辯稱：請給予緩刑之機會云云（見本院卷第384頁）。惟被告林碕祐、余福穎係該當製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，均判處有期徒刑3年8月，所宣告之刑均非「2年以下有期徒刑、拘役或罰金」，故本件不合於刑法第74條第1項之要件，自無從適用該條規定給予緩刑。

四、沒收：

(一)扣案如附表一編號1至8、10至11所示之物，係本案製造毒品之原料或成品，且經鑑驗含有第三級、第四級毒品成分，核屬違禁物。除因鑑驗用罄之部分外，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項規定諭知沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收。

(二)扣案如附表一編號9所示之物，係本案查獲被告鍾添富持有之第二級毒品，除因鑑驗用罄之部分外，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬。又包裝上開毒品之包裝袋，既因殘留微量毒品而難以析離，且無析離實益，亦併依前開規定諭知沒收銷燬。

(三)扣案如附表二所示之物，係供本案製造毒品犯行所用之物（詳如附表二說明欄所示），不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。

(四)犯罪所得部分：

1.按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

2.被告林碕祐於調詢、偵訊時及本院審理中自承：鍾添富前後給我3筆各新臺幣（下同）30萬元，總共90萬元等語（見110年度偵字第23771號卷二第133至134、233頁，本院卷第175頁）。是被告林碕祐因本件犯罪所得之財物為90萬元，其中於其住處查扣之現金12萬元（即附表三編號2所示）應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，餘款78萬元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項，追徵其價額。

3.被告余福穎於調詢、偵訊時及本院審理中自承：鍾添富給我3次製毒報酬，總計60萬元，另外從108年3月開始鍾添富每月支付3千元出面承租廠房的報酬給我，總共8萬7千元等語（見110年度偵字第24531號卷第17、82、136、267、275頁，本院卷第188頁）。是被告余福穎因本件犯罪所得之財物為68萬7千元（計算式：600,000+87,000=687,000），雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項，追徵其價額。

4.另就被告鍾添富部分，因其始終否認有何犯罪所得，且全案卷內並無相關事證可資查核，致其犯罪所得之認定顯有困難。惟衡諸一般常情，被告鍾添富既為南豐路廠房之主要負責製毒者，於案發期間產出約150萬至180萬顆之一粒眠成品，更有發放報酬給林碕祐、余福穎，顯見被告鍾添富因本件製造毒品犯行而受有相當程度之犯罪所得。復參諸被告鍾添富於偵訊時自承：我真的不知道可以賺多少，我覺得不可能超過500萬元或1千萬元，因為利潤就是一般，做的時間短，可以很快賺錢，所以我才做等語（見110年度偵字第23771號卷二第321頁）。是本院認以500萬元估算被告鍾添富之犯罪所得，應屬合理，其中於其住處查扣之現金17萬元（即附表三編號1所示）應依刑法第38條之1第1項宣告沒收，餘款483萬元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項，追徵其價額。

5.至起訴書雖以被告3人製造一粒眠成品數量150萬至180萬顆，每顆售價7至8元為基礎，估算總販售價金為1,050萬元，扣除被告林碕祐、余福穎上述各自取得之金額，所餘891萬3,000元（計算式：1,500,000×7-900,000-687,000=8,913,000）即為被告鍾添富之犯罪所得。惟本件尚有「小烏龜」、「大朱」、「天哥」等共犯尚未到案，渠等亦有朋分上開價金之可能。故縱令以總販售價金1,050萬元為計算基礎，亦難認扣除林碕祐、余福穎取得之金額後，餘款891萬3,000元全為被告鍾添富實際取得。是起訴書就此部分之認定稍有未洽，附此敘明。

(五)至於其餘扣案物品，經核與本件犯行無直接關聯，爰不予宣告沒收，末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案由檢察官林劭燁提起公訴，經檢察官郭昭吟到庭執行職務。