臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳永斌

選任辯護人

王奕仁律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第27689號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳永斌明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品；甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、4-甲基甲基卡西酮、愷他命均屬同條例列管之第三級毒品，依法不得販賣、持有或逾量持有，竟分別為下列行為：

㈠於民國110年9月14日上午9時30分許為警查獲前1、2週之某日，在桃園市○○區○○路0段000號之水立方汽車旅館(下稱水立方旅館)，向姓名、年籍不詳之綽號「阿均」之成年人，購入含有甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包109包(Bape Shark品牌圖案、藍銀迷彩包裝。下稱本案毒品咖啡包109包）、含有硝甲西泮成分之毒品咖啡包98包(MASA-TEAM字樣、瑪莎拉蒂商標圖案白色包裝。下稱本案毒品咖啡包98包）及附表一編號一至五所示之物後，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以附表二編號一所示之行動電話作為聯繫工具，透過通訊軟體FaceTime與林晁任聯繫後，於110年9月12日凌晨2時許，在其位於新北市○○區○鄉路000號地下1層之住所，販賣本案毒品咖啡包109包及毒品咖啡包98包與林晁任，並向林晁任收取新臺幣（下同）2萬9,500元之價金。

㈡其基於持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，同於上開購入時間、地點，向「阿均」購入如附表一編號六至九所示之物而持有之，藏放於其上開住所，迄至前述為警查獲時止。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序期日或審判程序明白表示同意作為證據（見本院111年度訴字第55號卷，下稱本院卷，該卷第189至192頁、第226至227頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。

二、本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告於本院審理時供稱：事實欄一、㈠及㈡所示之毒品，均係其於110年9月14日為警查獲前1、2週之某日，在水立方旅館向「阿均」購入等語(見本院卷第235頁)，因卷內並無其他證據可證被告於何時、地向何人購入本案毒品咖啡包109包、毒品咖啡包98包及附表一編號一至九所示之物，故本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，而認定被告係於110年9月14日為警查獲前1、2週之某日，在水立方旅館向「阿均」同時販入本案毒品咖啡包109包、98包及扣案如附表一編號一至九所示之物，先予說明。

㈡事實欄一、㈠部分：

⒈此部分事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第234頁，本院卷第186至187頁、第234至235頁），核與證人林晁任於警詢及偵訊時之證述大致相符（見110年度他字第9233號卷，下稱他卷，該卷第5至8頁；偵卷第199至200頁），並有被告扣押物品目錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室110年9月13日毒品證物鑑定分析報告2份(實驗室分析編號分別為DAA7238-1、DAA7238-2)、監視器錄影截圖、密錄器錄影截圖、林晁任遭扣押之毒品咖啡包照片、林晁任扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局110年11月23日刑紋字第1108019286號鑑定書在卷可稽(見偵卷第45至46頁、第59至61頁、第81頁、第84頁、第87至101頁、第109至131頁、第193頁、第411至415頁)，足認被告上開任意性自白核與事實相符而可採信。

⒉按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供出其購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本案依卷內證據，被告與林晁任並無特殊親誼關係，依常情判斷，被告販賣毒品咖啡包與林晁任，倘非有利可圖，諒無甘冒觸犯查緝風險，甚至耗費時間、勞力與其交易，足認被告為事實欄一、㈠所示販賣毒品之犯行，主觀上有營利之意圖甚明。

㈢事實欄一、㈡部分：

⒈此部分事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷第12至13頁、第209頁、第234頁，本院卷第187至188頁、第234頁），並有附表一編號六至九之「相關證據卷頁」欄所示之證據在卷足憑，復有扣案如附表一編號六至九所示之物可稽，是被告上開任意性自白核與事實相符而可採信。

⒉公訴意旨雖認被告取得扣案如附表一編號六至九所示之物而持有之，藏放於其上開住所，再伺機販賣予不特定之人，而涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上之毒品罪嫌等語，然被告堅詞否認其具有販賣意圖，辯稱：上開扣案物均係供自己施用等語。經查：

⑴被告於110年9月12日販賣含有甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之本案毒品咖啡包109包(Bape Shark品牌圖案藍銀迷彩包裝）、含有硝甲西泮成分之本案毒品咖啡包98包(MASA-TEAM字樣瑪莎拉蒂商標圖案白色包裝）與林晁任等情，固如前認，然扣案如附表一編號六至九所示之物中，並無與上開毒品咖啡包之包裝相同或所含成分完全相同者，已難遽以被告販賣上開毒品咖啡包與林晁任，而推論被告主觀上亦有販賣如附表一編號六至九所示之物之營利意圖。再證人林晁任於警詢及偵訊時僅證稱：我約110年5月中透過朋友介紹認識被告，朋友介紹說被告有貨可拿，手機裡FaceTime暱稱「北投老闆」的就是被告，我向被告買過4、5次毒品咖啡包，約1週買1次，被告也有販賣愷他命等語(見他卷第6至8頁，偵卷第200頁)，而未指證被告有販賣如附表一編號六、七、九所示之物與他人之行為，又被告於購入如附表一編號八所示之愷他命後曾施用之，業據被告於本院審理時供承在卷(見本院卷第236頁)，且被告於110年9月14日為警採尿送驗，檢驗結果呈愷他命陽性反應，此有勘察採證同意書、受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物台北實驗室110年9月29日濫用藥物檢驗報告在卷可憑(見偵卷第153至155頁，本院卷第241至242頁)，則被告辯稱其購入如附表一編號八所示之愷他命係供己施用一節，並非無稽。又卷內亦無任何電話監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於販入如附表一編號六至九所示之物前、後，曾有尋找買主之計畫及向他人兜售，甚或接洽、詢問出售該等物品之情，自無從以之推論被告主觀上有販賣該等物品之營利意圖。

⑵本案雖經警同時扣得Bape Shark分裝袋50個，然被告於偵訊時供稱：前開分裝袋是賣家放入我所購買毒品之袋內，我倒出來才發現等語(見偵卷第210頁)，故該分裝袋與被告是否意圖販賣而持有扣案如附表一編號六至九所示之物，難認有具體直接之關聯性，自不足以推論被告確有販賣如附表一編號六至九所示之物以營利之意圖。

⑶按持有毒品之原因非僅一端，或基於運輸、販賣營利之目的而持有，或基於轉讓、供己施用或幫助施用之目的而持有，因上述各項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明；如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。查公訴意旨固據上開濫用藥物檢驗報告，而認被告於110年9月14日為警採集尿液送驗，並未檢出扣案如附表一編號六、七、九所示之物所含卡西酮類、安非他命類毒品，是被告購入該等物品，顯然非供自用，而係基於販賣之意圖等語，然持有毒品之原因非僅一端，且即使係基於供己施用之目的而持有，於購入後亦未必立即施用，是尚難遽以被告於110年9月14日為警採尿送驗結果未呈卡西酮類、安非他命類之陽性反應，推論被告主觀上有販賣如附表一編號六、七、九所示含有卡西酮類、安非他命類成分之物之意圖。此外，本案被告固遭查獲非法持有如附表一編號六至九所示之物，其數量、種類非微，惟持有毒品之數量、種類多寡，與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關聯，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量、種類多寡之情狀，即率爾臆測被告持有如附表一編號六至九所示之物係為販賣以營利。因此，本案尚乏事證可資證明被告係基於營利意圖而販入此部分之物，或持有後萌生販賣營利之意圖或有何販賣之對象、計畫，基於「罪證有疑，利於被告」之原則，自無法以意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上之毒品罪責相繩，此部分公訴意旨容有誤會。

⒊辯護人辯以：被告係一次向綽號「阿均」之人取得事實欄一、㈠及㈡所示之毒品，被告持有如附表一編號六至九所示毒品之低度行為，應為本案販賣毒品與林晁任之高度行為吸收等語。然而：

⑴基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用或販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行(最高法院107年度台上字第767號判決意旨參照)。

⑵查被告於110年9月14日為警查獲前1、2週之某日，同時販入本案毒品咖啡包109包、毒品咖啡包98包及扣案如附表一編號一至九所示之物後，嗣起意販賣其中本案毒品咖啡包109包、毒品咖啡包98包與林晁任等情，業如前認。而被告持有如附表一編號一至五所示之物，其包裝或所含成分與本案毒品咖啡包109包或毒品咖啡包98包完全相同(見偵卷第59至61頁、第109至131頁，附表一編號一至五之「相關證據卷頁」欄所示之證據)，衡情被告在主觀上應認如附表一編號一至五所示之物為販賣本案毒品咖啡包109包、毒品咖啡包98包後所餘之相同品項，則被告持有其販入後販賣所餘如附表一編號一至五所示之物，該持有行為固為上開販賣之高度行為所吸收，不另論罪。然被告持有如附表一編號六至九所示之物，其包裝或成分與被告販賣之本案毒品咖啡包109包、毒品咖啡包98包不盡相同，難認與該販賣行為具有垂直關係，而應認係犯意不同、行為態樣不同，為各自獨立之行為，應為不同之法律評價，故被告持有如附表一編號六至九所示之物之行為，與其上開販賣犯行間並無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題，應另行處斷。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠法律適用：按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結果同此見解）。因此，就事實欄一、㈡部分，被告持有扣案如附表一編號六至九之物所含4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮之成分既同屬第三級毒品，其等純質淨重自應合併計算，且合計結果達純質淨重5公克以上，自應論以持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。

㈡論罪：核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；又就事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪。

㈢變更起訴法條之說明：公訴意旨雖認被告就事實欄一、㈡所示犯行，涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上之毒品罪嫌等旨，然經本院審理後，認被告此部分所犯，構成毒品危害防制條例第11條第2項、第5項之持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，業經論述如前，是公訴意旨此部分所指，容有未洽，然此與本案起訴之意圖販賣而持有第二級毒品而混合2種以上之毒品間，僅係主觀犯意有所不同，二者具有社會基本事實同一，並經本院當庭踐行告知程序（見本院卷第225頁），經檢察官、被告及其辯護人進行辯論，已充分保障訴訟上攻擊防禦權，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

㈣罪數：

⒈事實欄一、㈠部分，被告販賣前持有本案毒品咖啡包109包、98包，以及持有販賣所餘、與上開毒品咖啡包之包裝或所含成分完全相同之附表一編號一至五所示毒品之低度行為，均為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉事實欄一、㈡部分，被告以一行為同時持有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮，合計純質淨重5公克以上，屬單純一罪，僅論以一罪。

⒊事實欄一、㈡部分，被告以一行為，同時持有第二級毒品及第三級毒品純質淨重5公克以上，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪處斷。

⒋被告同時持有附表一所示毒品及本案毒品咖啡包109包、98包，本屬想像競合關係，然吸收關係具有法律排斥效果，而被告持有附表一編號一至五所示毒品及本案毒品咖啡包109包、98包之低度行為既為販賣毒品之高度行為所吸收，則被告就持有附表一編號六至九所示毒品之犯行，即應單獨論罪。是以，被告上揭販賣第三級毒品與持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤刑之加重、減輕事由：

⒈累犯之說明：按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。所謂檢察官應就被告構成累犯事實「具體指出證明方法」，係指檢察官應於法院調查證據時，提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，始足當之(最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照)。查檢察官雖敘明被告構成累犯，並請求加重其刑等語，惟檢察官未就被告構成累犯之前階段事實及應加重其刑之後階段事項，具體指出證明方法，是本案尚無從論以被告累犯及加重其刑，但仍得就被告可能構成累犯之前科資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。

⒉事實欄一、㈠部分，有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告於偵查及本院審理中，就上開販賣第三級毒品犯行均自白犯罪(見偵卷第234頁，本院卷第186、234頁)，應依上開規定，減輕其刑。

⒊事實欄一、㈠及㈡部分，均無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指調查或偵查犯罪之公務員據被告提供毒品來源之資訊，查獲與被告被訴該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，始得適用上開規定減免其刑。亦即須兼備「供出毒品來源」與「因而查獲其他正犯或共犯」兩項要件，被告供出毒品來源，與警方或偵查犯罪機關查獲其他正犯或共犯之間，必須具有因果關係，始足以當之。若警方或偵查犯罪機關於被告供出毒品來源之前，已經透過其他方式知悉或查獲其他正犯或共犯，或被告所供出毒品來源之人雖確被查獲，然該人被訴之犯罪事實，與被告所犯之罪之毒品來源無關，二者之間均不具有因果關係，或雖供出共犯，但並非毒品來源，仍無上述減輕或免除其刑規定之適用（最高法院103年度台上字第4499號判決、105年度台上字第2333號判決、105年度台上字第2167號判決意旨參照）。本案被告供稱其毒品來源為「阿均」等語，然本案未因該被告供述而查獲其他正犯或共犯，業據臺灣臺北地方檢察署以111年5月11日甲○邦知110偵27689字第1119041286號函、新北市政府警察局新店分局以111年6月16日新北警店刑字第1114118553號函覆在卷(見本院卷第205至207頁)。因此，參照前揭規定及說明，事實欄一、㈠及㈡部分均無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑規定之適用。

⒋本案並無刑法第59條規定之適用：按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用(最高法院45年台上字第1165號判決先例意旨參照)。查被告行為時年已28歲（見本院卷第13頁之戶籍資料），並非年少無知，其就事實欄一、㈠所示販賣第三級毒品罪，業依毒品危害防制條例第17條第2項規定而受有減刑之寬典，已如前述，又其本案販賣第三級毒品之對象雖僅林晁任1人，然其販賣毒品之數量非低，實罔顧他人身體健康、助長毒品擴散，至被告如事實欄一、㈡所示持有毒品之數量非微，且均非出於特殊之原因、環境始犯下該等罪行，皆難認其所為客觀上足以引起一般之同情而顯堪憫恕，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。辯護人主張就被告本案所犯罪行，依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第244至246頁），難認有據，自無足取。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次違反毒品危害防制條例之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第261至267頁、第270至271頁)，猶無視政府杜絕毒品犯罪之禁令，竟販賣第三級毒品與他人而藉以牟利，已損及國民健康，於社會潛在危害非輕，又恣意持有逾量第三級毒品，所為均屬不該。惟念被告犯後坦承犯行，兼衡被告自陳為高職肄業之智識程度、現從事看護工作、已婚、有1名未成年子女、家中尚有該子女及岳父需其扶養之家庭生活狀況(見本院卷第235頁)，暨其販毒數量、所得利益，及持有毒品之數量、期間，並參酌其犯罪動機、目的及手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分，諭知易科罰金之折算標準。

三、沒收：

㈠第二級毒品部分：扣案如附表一編號一、四、九所示之物，為本案查獲含有第二級毒品甲基安非他命成分之混合毒品，連同包裝袋，與內含之第三、四級毒品均難以完全析離，除鑑驗用罄部分因已滅失而毋庸宣告沒收銷燬外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷毀。

㈡違禁物部分：被告販賣所餘扣案如附表一編號二、三、五所示之第三級毒品，暨持有扣案如附表一編號六至八所示之第三級毒品，皆屬不受法律保護之違禁物，暨盛裝上開毒品之包裝袋、玻璃盒，因難與上開毒品完全析離，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。至鑑驗所耗損之毒品，業已滅失，自毋庸宣告沒收。

㈢供犯罪所用之物部分：扣案如附表二編號一所示之行動電話1支，為被告所有，且係供其與林晁任聯繫事實欄一、㈠所示交易毒品事宜之用，業據被告於警詢及本院審理時自陳在卷（見偵卷第13頁，本院卷第234頁），足認均係供本案販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈣犯罪所得部分：查被告販賣本案毒品咖啡包109包、毒品咖啡包98包，所取得2萬9,500元之價金，核屬被告之犯罪所得，而該所得即在扣案現金62萬6,000元之中，業據被告於本院審理時供承在卷(見本院卷第234至235頁)，爰依刑法第38條之1第1項前段，自上開扣案現金中，依被告販毒所得宣告沒收。

㈤不予宣告沒收部分：扣案如附表二編號二之Bape Shark分裝袋50個，以及扣案現金62萬6,000元中除上開犯罪所得2萬9,500元以外之剩餘現金，固屬被告所有，然被告於偵訊時供稱：前開分裝袋是賣家放入我所購買毒品之袋內，我倒出來才發現，至現金則為我領出來之薪水等語(見偵卷第208、210頁)，且亦乏證據證明該等物品與本案有關，自無從宣告沒收，檢察官請求沒收上開剩餘現金，容有誤會。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官高光萱到庭執行職務。