臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

吳品昇

選任辯護人

謝協昌律師

被告

吳境

上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（110 年度偵字第7542號、第26962號、第35478 號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣吳品昇（原名吳佳瑋）為會計師，開設維○聯合會計師事務所，並自民國103 年11月18日起，受英屬維京群島商法○○○有限公司（FOOO OOOOOO TRADING LIMITED ，下稱法○○○公司）委任，擔任法○○○公司臺灣分公司（下稱臺灣分公司）之經理人，並在授權範圍內處理臺灣分公司在臺灣地區之銀行款項往來等相關事項。嗣法○○○公司法定代理人徐又中於000 年00月間某日，指示吳品昇進行臺灣分公司之解散清算程序，並將臺灣分公司之公司章及負責人章（下稱大小章）交付吳品昇保管。詎吳品昇明知未經法○○○公司授權不得為臺灣分公司執行任何法律行為、處分資產、變更銀行帳戶或使用既存銀行帳戶，竟意圖為自己不法之所有，先於107 年12月27日前往至兆豐國際商業銀行股份有限公司（下稱兆豐銀行）敦南分行，將臺灣分公司申辦之帳號00000000000 號活期存款帳戶（下稱Α帳戶）存摺辦理掛失並申請補發，同時更換聯行通提密碼及提高聯行代付額度，再於陸續如附表各編號「日期」欄所示之時間，未經法○○○公司授權，接續以臺灣分公司名義製作「國內匯款申請書（兼取款憑條）」，並盜蓋臺灣分公司大、小章，分持向不知情之兆豐銀行櫃臺人員以行使，使兆豐銀行櫃臺人員誤認吳品昇為有權自法○○○兆豐銀行帳戶提領款項之人，而陸續使吳品昇提領款項，再匯入其所指定之如附表各編號「匯入帳戶」欄所示之帳戶內，兆豐銀行因而交付金額共計新臺幣（以下除其他貨幣別外，不另重述新臺幣）1 億4,630 萬元。

二、吳品昇自98年起，為司○○有限公司（下稱司○○公司）、薩摩亞商S0000000 Limited（下稱S0000000公司）合作會計師，負責公司財稅、財務簽證、境外公司設立及代辦事項。緣S0000000公司負責人張蕙蘭曾借款予該公司以投資司○○公司，嗣司○○公司於000年0月間辦理減資，並將股款匯入S0000000公司在香港地區開設之金融帳戶帳戶，而S0000000公司原須將上開減資金額匯回張蕙蘭在臺灣地區申辦之金融機構帳戶內以清償借款，然因匯款金額已超過張蕙蘭每年匯款回臺之免稅額度670 萬元，吳品昇得知上情後，竟於108年9 月17日某時，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向張蕙蘭佯稱：S0000000公司可先將部分款項匯入吳品昇在香港地區設立之W00000000 OOOOOOOOOO CO,LIMITED（下稱W00000000 公司）向香港地區中國建設銀行申辦之帳號00000000號帳戶（下稱Β帳戶），再由吳品昇及其合夥人曾瑞帆（原名曾希哲）之名義，在免稅額度220 萬元範圍內各匯款220 萬元予張蕙蘭等語，致張蕙蘭陷於錯誤，遂依吳品昇之指示於108 年9 月19日匯款2筆美金7萬2,000 元，共計美金14萬4,000 元至Β帳戶，吳品昇收受上開款項後，隨即挪為他用，迄未歸還張蕙蘭。

三、吳品昇另為境外公司TOOOOOOO OOOOOO LIMITED（下稱TREASURE 公司）之合作會計師，負責該等公司財務、會計等事項，為從事業務之人。張蕙蘭為委託吳品昇代為繳交TOOOOOOO公司與S0000000公司於108 年、109 年之境外公司年費以維持境外公司存續，而於108 年10月30日、同年月31日各匯款2萬4,600元、2萬4,600元至吳品昇指定之○信財務顧問有限公司（下稱○信財顧公司）申辦之彰化銀行松山分行帳號00000000000000號帳戶（下稱Ｃ帳戶），詎吳品昇竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，隨即將張蕙蘭匯入之上開款項提領花用，而侵占入己。

四、案經法○○○公司、張蕙蘭告訴暨法務部調查局臺北市調查處及臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、程序部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查檢察官、被告吳境、吳品昇及其辯護人就下列其餘供述證據方法之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。

二、實體部分：

㈠被告吳品昇被訴事實欄所示行使偽造私文書、詐欺銀行罪部分：

⒈被告吳品昇固坦承有於上開事實欄所示時間、地點，在取款憑條上盜蓋法○○○公司臺灣分公司大小章，進而向兆豐銀行行使之，而有行使偽造私文書等情，惟矢口否認有何詐欺銀行之犯行，辯護人辯稱：被告吳品昇乃盜蓋真正之法○○○臺灣分公司章向兆豐銀行提領存款，而兆豐銀行既不知被告係冒領款項而如數給付，乃係善意向債權準占有人為清償，已生清償效力，是兆豐銀行並未受有損害云云。惟查，上開事實欄所示之事實，業據被告吳品昇於偵查中、本院準備程序及審理時均供承不諱（見109 年度他字第12305 號偵查卷，下稱第12305 號卷，第288 頁至第289 頁；本院卷一第153 頁及第154頁 ），核與證人即同案被告吳境、吳宥樟及證人即告訴代表人徐又中於調查時之證述（第12305 號卷第125至第129頁、第201 頁至第205 頁及第221 頁至第229 頁）大致相符，並有服務合約書、電子郵件、Α帳戶存摺封面及歷史明細表、對話紀錄、兆豐銀行109年5月14日兆銀總集中字第1090024809號函暨Α帳戶客戶基本資料表、客戶存款往來交易明細表、申請聯行通提及各項掛失、更換、補發暨終止使用申請書、外國公司分公司設立登記表、認許事項變更表、聯行代收付客戶申請提高代付額度申請書各1 份及國內匯款申請書（兼取款憑條）8 紙（見110 年度偵字第26962 號偵查卷，下稱第26962 號卷，卷一第43頁至第45頁、第47頁至第49頁、第51頁至第75頁、第81頁至第92頁、第101 頁至第107 頁及第115 頁至第129 頁）附卷可按，堪以認定。

⒉按意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使銀行將銀行或第三人之財物交付，或以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入銀行電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄而取得他人財產，其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金，銀行法第125 條之3 第1 項定有明文。觀諸其立法理由，係因詐欺犯罪依現行刑法第339 條或第339 條之3 等規定已有相關規範，另使用偽造、變造信用卡、金融卡、儲值卡或其他相類作為簽帳、提款、轉帳或支付工具之電磁紀錄物，其犯罪亦有刑法第201 條之1 之規範，惟對銀行詐欺犯罪所得愈高，對金融秩序及社會大眾通常危害愈大，為防範對銀行之詐欺行為，維持金融秩序，故針對其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1 億元以上者，增訂處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金之規定。亦即，銀行法第125 條之3 第1 項之詐欺銀行罪，以被害人係銀行，且犯罪所得達新臺幣1 億元以上，為犯罪構成要件，係一般詐欺罪之特別規定。查被告吳品昇受法○○○公司委任，僅得在授權範圍內在處理臺灣地區銀行款項等相關事務並保管公司大小章，竟遇個人亟需用錢之際，逾越授權範圍，先辦理Α帳戶存摺掛失而取得兆豐銀行補發之新存摺，繼以更換通提密碼及提高代付額度，再盜蓋法○○○公司臺灣分公司大小章，偽造法○○○公司名義之取款憑條後，持向兆豐銀行櫃檯承辦人員以行使，當屬詐術行為之施用無疑，且兆豐銀行櫃檯承辦人員因此誤信被告吳品昇確實持有Α帳戶存摺，且有權就Α帳戶提款款項、匯款，因而陷於錯誤而交付法○○○公司帳戶內所提匯之款項，顯見被告吳品昇上開舉措，係基於詐欺銀行之犯意而為，且其犯罪所得金額為1 億4,630 萬元，已達1 億元以上，是被告吳品昇以詐術使銀行交付財物之行為，已構成銀行法第125 條之3 第1 項詐欺銀行犯罪所得達1 億元以上罪無疑。又存戶與銀行之間，係成立金錢消費寄託關係，銀行接受存款而為受寄人，依民法第603 條規定無返還原物之義務，僅須返還同一數額，則遭被告冒領之款項係銀行本人之財物灼明。至銀行得否以第三人冒領之事由對存戶主張已生清償之效力，或僅得對該冒領人為損害賠償之請求，而不得以第三人冒領之事由，對存戶主張已生清償效力，咸屬民事契約責任與損害賠償責任之問題，是辯護意旨前開所辯，容有誤會，無足可採。

㈡被告吳品昇被訴事實欄及所示詐欺取財及業務侵占罪部分：上開事實欄及所示之事實，業據被告吳品昇於警詢中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷一第153 頁、第154 頁），核與證人即告訴人張蕙蘭於警詢及偵查中之證述相符，並有通訊軟體「LINE」對話紀錄、告訴人張蕙蘭申辦之臺北富邦銀行天母分行帳號00000000000000號帳戶存摺及交易歷史明細、司○○有限公司申辦之臺北富邦銀行營業部帳號000000000000號帳戶、彰化銀行松山分行111 年1 月20日彰松山第111012號函暨所檢附之多幣別帳號存款交易查詢表、W00000000 公司更改公司秘書及董事通知書、有限公司變更登記表各1 份及W00000000 公司開立之發票4 紙（見109 年度他字第9145號偵查卷第13頁至第19頁、第21頁至第23頁、第25頁至第73頁、第96頁至第98頁；110 年度偵字第7542號偵查卷第17頁至第19頁、第27頁至第33頁、第35頁至第41頁及第101頁至第113頁）附卷可佐，堪認被告吳品昇上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，辯護人所辯顯無足採，被告吳品昇上開犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

㈠新舊法比較：刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為文字、文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，亦不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法（最高法院107 年度台上字第4438號判決意旨參照）。被告吳品昇於事實欄所示之行為後，刑法第336 條第2 項規定雖於108 年12月25日經總統公布修正，於同年月27日施行，惟修正後之規定係依刑法施行法第1 條之1 第2 項本文，將原本按銀元計算之罰金修正為新臺幣數額，其修正結果不生有利或不利於行為人之情形，自非法律變更，當亦不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。

㈡罪名： 核被告吳品昇就事實欄所為，係犯銀行法第125 條之3 第1 項以詐術使銀行將第三人之財物交付達新臺幣1 億元以上罪及刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪；就事實欄所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；就事實欄所為，則係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。又銀行法第125 條之3 第1 項之罪為刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，被告吳品昇此部分犯行，應適用銀行法第125 條之3 第1 項之規定，而不再另論以刑法詐欺取財罪名，併此敘明。至被告吳品昇盜蓋印章為偽造私文書之階段行為，偽造私文書之低度行為則應為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢接續犯：被告吳品昇就事實欄所示先後8 次行使偽造私文書詐領告訴人法○○○公司款項並匯至其指定帳戶之行為，均侵害同一告訴人之財產法益，上揭數個行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為一個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，應論以一罪。

㈣想像競合：被告吳品昇就事實欄係基於單一決意，以行使偽造私文書之方式，遂行其詐欺銀行之犯行，其行使偽造私文書之行為與詐欺銀行之行為間有同一目的且行為重合之情形，堪認其係以一行為同時觸犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪，以及銀行法第125條之3第1項之詐欺銀行且因犯罪獲取之財物達1億元以上罪，核屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之詐欺銀行且因犯罪獲取之財物達1億元以上罪處斷。

㈤數罪併罰：被告吳品昇所為上開各次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳品昇為法○○○公司S0000000公司及TOOOOOOO公司之會計師，竟利用為公司處理事務之際，以在取款憑條上盜蓋法○○○公司大小章之偽造私文書之方式而詐欺銀行逾億元、侵占S0000000公司及TOOOOOOO公司款項之舉措，甚至利用客戶即告訴人張蕙蘭之信賴，對之行使詐術，嚴重侵害他人財產利益，進而紊亂國家金融秩序，損害顯屬重大，實不宜輕縱，惟念其於本案行為前無任何案件科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可參，素行尚可，兼衡其犯後坦承部分犯行，且已與告訴人張蕙蘭達成調解，然迄今尚未完全賠償告訴人張蕙蘭及被害人所受之損失等犯後態度，及其自述碩士畢業之智識程度、目前無業且尚有母親、2 未成年子女尚需扶養之生活狀況（見本院卷三第239 頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第1 項所示之刑，並定應其應執行之刑。至辯護人雖請求對被告吳品昇宣告緩刑等語，惟本件所宣告之刑有已逾有期徒刑2 年者，自無宣告緩刑之餘地，於此指明。

四、沒收：

㈠被告吳品昇犯罪所得部分：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。刑法此沒收新制目的在於剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施，是犯罪所得除犯罪行為人已將該犯罪所得實際發還或賠償被害人等情形，得不宣告沒收之外，其餘情形，皆應宣告沒收。民事調解或和解，固使債權人取得強制執行之執行名義，除債務人已因履行調解或和解條件，難謂債權已獲滿足而生清償效力。是犯罪所得縱達成調解或和解，倘未實際發還或賠償被害人，仍應予宣告沒收或追徵（最高法院110年度台上字第6159號至第6162號判決意旨參照）。又於刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。另銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。此規定係在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法之犯罪所得沒收，自應優先適用現行銀行法第136條之1規定；該規定未予規範之沒收部分（例如：追徵、犯罪所得估算、過苛酌減條款等），則仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。

⒉按關於違反銀行法案件之犯罪所得，其沒收或追徵範圍，依銀行法第136條之1規定，除刑法沒收以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之人」的部分。依刑法沒收之立法目的，原為從刑，犯罪所得經執行沒收後，即歸屬國庫，未另行提供被害人求償之管道，導致實際上被害人因現實或各種因素，未另行求償。且沒收之標的又以屬犯罪行為人「所有」為必要，此之「所有」的概念，幾近為有所有權。以致犯罪行為人雖持（占）有犯罪所得，卻無法將之宣告沒收，而仍由其保有犯罪所得之不合理現象。刑法沒收新制相關規定修正施行後，沒收已非從刑，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人之犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。關於犯罪所得沒收、追徵之規定，採義務沒收主義，既為澈底剝奪行為人之犯罪所得，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，前揭銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，有悖於沒收規定修正之前揭立法目的。從而，事實審法院既已查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除之部分，不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚屬欠明，即認無需為犯罪所得沒收、追徵之宣告，俾與刑法第38條之1所揭示之立法意旨相契合。又為貫徹銀行法第136條之1之立法目的，除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」的附加條件方式諭知沒收、追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付。否則將會發生被告縱有犯罪所得，且其財產已經扣押，不予宣告沒收、追徵，導致被告仍能保有其犯罪所得，已保全扣押之財產最後仍須發還給被告，此種結果，顯與修法之規範目的有違（最高法院108 年度台上字第1725號判決意旨參照）。

⒊查被告吳品昇就事實欄所示之犯行，詐得共計1 億4,630 萬元乙情，業經本院認定如前，核屬其犯罪所得；就事實欄所示之犯行，詐得美金14萬4,000 元，依當時美金對新臺幣匯率31.006計算，折合為446 萬4,864 元（計算式：144,000×31.006＝4,464,864 ），以及就事實欄侵占4 萬9,200 元，再扣除其已與告訴人張蕙蘭此部分達成調解而實際給付款項190 萬元（見本院卷二第373 頁），計算其實際犯罪所得應為261 萬4,064元（計算式：4,464,864 +49,200元-1,900,000＝2,614,064 ），是被告吳品昇犯罪所得合計1億261萬8,694元（計算式：146,300,000+2,614,064＝148,914,064），且未經被告自動繳交或扣案，故除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，仍應依刑法第38條之1第1項規定法宣告沒收，併同條第3 項規定，諭知全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按刑法第219 條規定偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係以偽造之印章、印文，或署押者為限，而盜用他人真正印章所蓋之印文，並非偽造印章之印文，不在其所定必須沒收之列（最高法院48年台上字第113 號、第1533號判例意旨參照）。經查，被告吳品昇在事實欄所示「國內匯款申請書（兼取款憑條）」8 紙上盜用真正之印章而成之印文，依上開說明，爰皆不諭知沒收。至於上開印文所依附之「國內匯款申請書（兼取款憑條）」8 張，因已交付予兆豐銀行以為行使，悉非屬被告吳品昇所有之物，亦均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。

㈢其餘扣案物，均無本案無關，亦非違禁物，亦悉無從宣告沒收。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告吳品昇與被告吳境（原名吳秉錞、吳競，下合稱為被告吳品昇等2 人）為兄弟，均有高額負債，為圖對外借得款項供作己用資金，先由被告吳境於108 年3 月初之某日，向不知情之游淑文佯稱被告吳品昇所主持之會計師事務所在西班牙有客戶需要歐元保證金，始可將約歐元3 、4 千萬元之款項匯出西班牙，如順利匯出款項可取得大筆佣金，而被告吳品昇等2 人已準備部分資金，尚缺300 萬元，遂央求游淑文代為尋覓金主借款，游淑文因而於108 年3 月12日，透過即時通訊軟體「LINE」向告訴人鄭志驊表示：朋友哥哥之會計師事務所為代客戶墊付稅款，需借款300 萬元，10日後即可還款等語，並傳送由被告吳境所提供之空白支票（發票人祭祀公業明○○陳世偉）、外文文件，以及被告吳品昇提供之華○事務所106 年執行業務（其他）所得損益計算表等文件予告訴人鄭志驊，告訴人鄭志驊因而前往華○事務所與被告吳品昇洽談，但因告訴人鄭志驊資金不足，被告吳品昇遂改稱僅須借款150 萬元，借期10日，期限屆至歸還本金時可併同給付10萬元利息，且由被告吳品昇簽立票號AC0000000 號、票面金額160 萬元之本票（下稱甲本票，嗣由被告吳境於108 年3 月底在○○市○○區○○路0 段00號0 樓之0 ，在該本票上補簽為共同發票人）、交付票號AE0000000號、發票人為祭祀公業明○○、票面金額160萬元之支票（下稱乙支票），並出具協議書以為擔保，使告訴人鄭志驊不疑有他，於108 年3 月14日匯款150 萬元至華○維○事務所申辦之彰化銀行松山分行帳號00000000000000號之帳戶（下稱Ｄ帳戶）。嗣借款期限屆至，被告吳品昇等2 人均未清償款項，被告吳品昇雖又於108 年12月26日與告訴人鄭志驊協議，同意再行給付160 萬元以賠償對告訴人鄭志驊造成之損害，並另行簽發號TH0000000 號、票面金額160 萬元之本票（下稱丙本票）以供擔保，復於109 年4 月20日簽立承諾書，承諾將於109 年5 月5 日清償所有債務，但均未依限清償，告訴人鄭志驊始知受騙，因認被告吳品昇等2 人均涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪云云。

二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。查被告吳品昇等2人既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決即不再論述所援引證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決意旨參照）。另再按刑法上詐欺罪之成立，要以加害者有不法得財或得利之意思而實施詐欺行為，被害者因此行為，致表意有所錯誤而為財產上處分，受有損害，且加害者所用行為，堪認為詐術者，始足當之（最高法院19年上字第1699號、46年台上字第260號判決意旨參照），從而行為人如非自始基於不法取財或得利之意圖，客觀上無施用詐術之行為，或者所受損害，非由欺罔行為陷於錯誤所致，均不得遽以詐欺罪相繩。另參經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及蒐集相關資訊，以作為其判斷之參考；交易之當事人應自行考量對方之資格、能力、信用，及交易內容之投資報酬率、資金風險等等因素，除具違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪，否則刑事詐欺責任與民事債務不履行責任將失其分際；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者，尚與刑法第339 條之詐欺罪構成要件有間。

四、公訴意旨認定被告吳品昇等2 人涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以被告吳品昇於警詢及偵查中之供述、被告吳境於偵查中之供述、證人即告訴人鄭志驊及證人游淑文於警詢及偵查中之證述、證人曾瑞帆於偵查中之證述、通訊軟體「line」對話紀錄、協議書、本票、支票、匯款申請書代收入收據、匯出匯款申請書、彰化銀行存摺存款帳號資料及交易明細表、中國信託商業銀行帳戶存款交易明細表、匯款資料等文件，為其主要論據。

五、訊據吳品昇等2 人固坦承被告吳品昇有於上開時、地向告訴人鄭志驊借款150 萬元，並出具甲本票、乙支票及協議書作為擔保，且被告吳境在甲本票上補簽為共同發票人等情，惟均堅詞否認有何詐欺取財犯行，被告吳品昇及其辯護人均辯稱：本案只是單純消費借貸關係，並未使用詐術等語（見本院卷一第153 頁）；被告吳境則辯稱：本案僅為消費借貸關係，我沒有要詐欺鄭志驊的意思等語（見本院卷一第153 頁）。

六、經查：

㈠被告吳品昇等2 人為兄弟，而被告吳境於108 年3 月初某日，向游淑文表示被告吳品昇所主持之會計師事務所在西班牙有客戶需要歐元保證金之需求，待順利境外資金匯出西班牙，可取得大筆佣金，而被告吳品昇等2 人已準備部分資金，尚缺300 萬元，被告吳境遂請游淑文代為尋覓金主借款，游淑文因而於108 年3 月12日，透過LINE向告訴人鄭志驊表示：友人哥哥之會計師事務所為代客戶墊付稅款，需借款300 萬元，10日後即可還款等語，並傳送由被告吳境所提供之發票人祭祀公業明○○之空白支票、外文資料，以及被告吳品昇提供之華○事務所106 年執行業務（其他）所得損益計算表，告訴人鄭志驊因而前往華○事務所與吳品昇洽談借款事宜，但因告訴人鄭志驊資金不足，被告吳品昇遂改向告訴人鄭志驊借款150 萬元，借期10日，期限屆至歸還本金及10萬元利息，並簽立甲本票、交付乙支票及出具協議書以為擔保，告訴人鄭志驊即於108 年3 月14日匯款150 萬元至Ｄ帳戶。嗣因借款期限屆至，被告吳品昇等2 人均未清償款項，再由被告吳境於108年3月底，在甲本票上補簽為共同發票人。而被告吳品昇另於108 年12月26日與告訴人鄭志驊協議，同意再行給付160 萬元以賠償對告訴人鄭志驊造成之損害，並另簽發丙本票以供擔保，復於109 年4 月20日簽立承諾書，承諾將於109 年5 月5 日清償所有債務，但均未依限清償等情，業據被告吳品昇等2 人於本院審理時均供承不諱（見本院卷一第155 頁及第156 頁），核與證人鄭志驊、游淑文於警詢、偵查及本院審理時之證述大致相符（見第10627 號卷，卷一第99頁至第102 頁、第110 頁至第114 頁、第192 頁至第194 頁、第233 頁至第234 頁；本院卷二第352 頁至第355 頁、第358 頁及第362 頁至第366 頁），並有游淑文與鄭志驊間通訊軟體「LINE」對話紀錄、外文資料、106 年度執行業務（其他）所得損益計算表、協議書、甲本票、乙支票、丙本票、承諾書及匯款申請書代收入收據（二）（見第10627 號卷一第13頁至第47頁、第157 頁及第209 頁）在卷可考，首堪認定。

㈡被告吳品昇於本院準備程序供稱：我雖然負債很多，但當時我的事務所客戶曾瑞帆（原名曾希哲）請我為他海外投資案借款，並承諾10日內會還款，我看了他提供文件，認為有可能達成，且曾瑞帆也提供他舅舅的乙支票作為擔保，我也照會過這張支票，就請鄭志驊商討借款事宜，後來我也有依照曾瑞帆指示將款項匯出等語（見本院卷一第157 頁），參以證人曾瑞帆於偵查中具結證稱：因我有一位美國籍、中國人客戶白美華當時在西班牙要繼承一筆遺產，因她英文不好，所以請我幫她處理法律及銀行相關事宜。此筆遺產當時需付律師費及政府規費，她當時沒有錢，我就幫她找人籌措資金，付相關費用，當時繼承財產是7,200 萬歐元，我自己出了5 、6 萬歐元，吳品昇共計匯款7、8萬美金匯款至我們對接窗口銀行家指示之香港或新加坡帳戶，此部分代墊款，我有問白美華，她說會給我們獲利等語（見第10627 號卷一第214 頁至第215 頁），其於本院審理時則結稱：我於107 年年底，我父親的朋友介紹美國籍、中國人白美華繼承案需要資金，我投資了5 萬元美金，108 年農曆年前，又投資17萬元美金，也有向吳境調度資金，我也和我的親戚借支票，請吳境去周旋周轉事宜，我另外還有提供西班牙顧問公司外文資料，一共借了150 萬元，借款期限1 個月，要給付10萬元利息。後來吳境有從中國信託銀行匯款約5 萬歐元至指定之帳戶內，後來此筆借款我尚未清償，因為109 年疫情後，西班牙顧問公司那邊處理有問題，迄今尚在處理中等語（見本院卷三第164 頁至第168 頁），並有其提出之白美華護照、其與白美華之對話紀錄、外文資料及匯款單據附卷可參（見第10627 號卷一第235 頁至第277 頁），而證人即曾瑞帆舅舅陳世偉亦於偵查中具結證稱：祭祀公業明○○是我家族的祭祀公業，曾瑞帆是我外甥，曾瑞帆因做生意和我借乙支票去用，我將蓋好大小章的空白支票借給他，他說他要填100 多萬，而支票上金額都是他負責，2、3年開始，他和我借的支票錢都會存進去，後來會用舊的支票和我換新的支票，我不知道他借票時用途為何等語明確（見第10627 號卷一第331 頁至第332 頁）。是依據證人曾瑞帆、陳世偉上開證述，曾瑞帆因協助白美華繼承案件，需支付相關費用而有資金需求，進而提供乙支票委請被告吳境尋人借款，後由被告吳品昇於108 年3 月14日借得本案150 萬元，而被告吳品昇等2 人隨即於同年月19日匯美金5萬6,470 元（匯率為30.853，換算約新臺幣174 萬2,269 萬元）至曾瑞帆指定之帳戶內，此亦有匯出匯款申請書、匯出匯款賣匯水單各1 紙附卷可參（見第10627 號卷一第323 頁及第325 頁），堪認被告吳品昇上開供述尚屬有據，是被告吳品昇等2 人並非以虛構之投資項目遊說告訴人鄭志驊借款，亦無刻意隱瞞借款資訊，復未見有何虛構借款事實以詐欺告訴人鄭志驊之情形存在，自難逕謂被告吳品昇等2 人於借款過程中有施用詐術之行為。

㈢證人鄭志驊於本院審理時證稱：游淑文當時和我說他的好友有外幣需要資金，游淑文後來帶我去吳品昇辦公室找吳品昇，吳品昇和我說境外外幣要回臺灣，需要繳納保證金，並向我說10日內就可以湊足保證金，境外資金就可以匯回，當時吳品昇說回來的資金有客戶的錢、他的佣金等，所以我和他簽立的借據還款期限是10天，游淑文也有和我說吳品昇那邊還缺上千萬保證金，後來我只答應借150 萬元，吳品昇當天提出協議書、簽發甲本票及乙支票供擔保，因為吳品昇提供給我的英文文件我看不懂，我只看了會計師事務所的損益表、本票及支票，支票部分我也有照會過，並沒有跳票紀錄。當時吳境不在場，是後來吳品昇無法遵期還款後，帶吳境過來在本票上簽名，加強擔保還款，還帶了一張支票向我證明他有還款能力等語明確（見本院卷二第352 頁至第355 頁及第359 頁至第360 頁），復細繹游淑文與鄭志驊間之對話紀錄，內容提及「（游淑文）這客戶OBU 。3/22。10天。你可以內扣利息。（鄭志驊）這像代墊餒。手續費很高。且這無保的單會計師要怎麼背書法? （游淑文）支票背書加本票……（鄭志驊）英文看攏謀【臺語】，他可以接受費用300 *6趴=18萬……300-18＝282 萬給他」等語（見第10627號卷一第13頁及第15頁），可知證人鄭志驊一開始得知被告吳品昇之借款用途後，即詢問證人游淑文關於被告吳品昇背書之方式為何，並表示看不懂上開外文文件，惟在證人游淑文表示可以支票和本票背書後，證人鄭志驊即表示內扣18萬利息後，可出借282 萬元，隨後前往被告吳品昇辦公室洽談借款事宜，且被告吳品昇當下僅借款150 萬元，借款期限為10日，竟仍願負擔10萬元之高額利息，證人鄭志驊自應可推知被告吳品昇此時亟需用錢，且自身無任何資金可代墊上開款項一情，參以證人鄭志驊斯時已聽聞證人游淑文講述西班牙投資案尚缺千萬元保證金，其亦應預見被告吳品昇等人如無法順利籌措此鉅額代墊款，被告吳品昇所稱境外資金亦有無法順利匯回臺灣之高度可能性，證人鄭志驊仍憑其向銀行照會乙支票，認票信無問題後，要求被告吳品昇簽立甲本票及借據保障其借款債權，並約定高額利息等情，始同意借款150 萬元，足見證人鄭志驊實已妥善為作貸與款項後之風險規避，並評估風險實現之可能性及所獲利息之損益，始將願意借款之金額由前揭282 萬降低至150 萬元，綜合上情，要難認證人鄭志驊係因陷於錯誤始交付借款。

㈣被告吳品昇於偵查中供稱：當時曾瑞帆於108年2月初邀請我們代墊總金額是50萬歐元左右，換算新臺幣約1,800 萬元，我打算墊付1,200萬元，因為白美華答應會給我們2 倍報酬，我當時有負債將近上億元，所以我想投資，我想說錢回來後就可以還鄭志驊貸款等語（見第10627號卷一第176頁至第177 頁），縱被告吳品昇與吳境斯時已負債累累，惟依被告吳品昇原本考量，係向鄭志驊借款後，為白美華代墊相關費用，待白美華取得上開7,200 萬歐元，取得報酬後，即返還鄭志驊上開借款與利息等節，是被告吳品昇自始即有還款意願且還款來源即為白美華所給付之報酬。況被告吳品昇借款時，亦簽立本票擔保還款，甚至於借款期限屆至後，無法清償時，仍願由其胞弟即被告吳境在甲本票上補簽發為共同發票人，以示負連帶給付之責任，更自行簽立承諾書，願意賠償違約金160 萬元，並簽立丙本票擔保違約金之返還，業經本院認定如前，倘被告吳品昇有意詐欺告訴人以獲取金錢，應無使自己或其胞弟簽發本票、甚至簽立書面表明願意賠償違約金一情，徒增其個人遭追償之風險，益徵被告吳品昇非無還款意願。是縱令被告吳品昇事後未能返還借款，此為單純民事債務不履行，尚難遽以推論被告吳品昇於借款之初，即自始無還款意願，實難以證人鄭志驊單方面認被告吳品昇經由被告吳境向其所借之款項尚未清償，即遽認被告吳品昇等2 人於借款時為自己不法所有之意圖，而認其等所為與刑法詐欺取財罪之構成要件相符，並以該罪罪責相繩。

七、綜上所述，本案依檢察官所舉各項證據方法，僅足認定被告吳品昇確實有向證人鄭志驊借款，且證人鄭志驊評估被告償債能力及風險後，仍以高額利息借款予被告吳品昇，顯無陷於錯誤而交付財物之情形，而被告吳品昇冀由從白美華應允之報酬予以還款，並提供甲本票、乙支票作為擔保，應有還款意願，難認被告吳品昇等2 人主觀上有何不法所有意圖及詐欺取財犯意。依現存卷內事證，尚無從認定被告吳品昇等2 人有公訴意旨所指詐欺取財之犯行，無法使本院形成被告吳品昇等2 人有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定原則，本案認不能證明被告吳品昇等2 人犯罪，自應為無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項、銀行法第125 條之3 第1 項，刑法第11條、第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第336 條第2 項、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。

本案經檢察官許智評提起公訴，經檢察官羅嘉薇到庭執行職務。