臺灣臺北地方法院101年度訴字第3518號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 101年度訴字第3518號

原告

黃偉順

訴訟代理人

林智群律師

被告

日盛證券股份有限公司

法定代理人

唐承健

訴訟代理人

蔡銘書律師

被告

林衛毅

上列當事人間請求債務不履行損害賠償等事件，本院於民國102年11月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：

一、被告林衛毅（以下逕稱其名）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告於起訴時原聲明：「被告應連帶給付原告新臺幣（下同）300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告日盛證券股份有限公司（下稱日盛公司）應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。」（見本院卷㈠第4頁）；嗣於民國102年7月16日具狀變更訴之聲明為：「被告應連帶給付原告952,000元。被告日盛公司應給付原告952,000元。」（請求法定遲延利息部分則無變動，見本院卷㈡第10頁）；再於102年年10月3日當庭以言詞擴張訴之聲明第2項請求金額為2,856,000元（即將請求之懲罰性賠償金額變更為3倍，見本院卷㈡第111頁反面），並於102年11月26日具狀補充該項聲明為「被告日盛公司應給付原告2,856,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」（見本院卷㈡第176頁）。核原告所為，屬減縮、擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定及說明，應予准許。

貳、實體事項

一、原告主張：

㈠伊於93年8月間，在被告日盛公司三峽分公司開立帳號917-9號證券帳戶（下稱系爭證券帳戶），並於日盛銀行開立帳號00000000000***帳戶（下稱系爭銀行帳戶)，日盛公司竟由當時尚未到該公司任職之林衛毅為伊辦理開戶對保事宜。嗣林衛毅（已擔任日盛公司之證券營業員）竟利用職務之便，偽刻伊印章，用印於證券存摺印鑑卡上，再持該偽造之印章利用系爭證券帳戶炒作股票，且自96年11月至100年12月離職時止，有未依伊指示買賣股票之情形。伊在100年9月間即於電話中，向林衛毅提及要買進上市公司玉晶光（股票代號：3406）股票，且該檔股票會漲到250元，如到250元即賣出，嗣伊於100年10月7日、18日、19日、27日及11月25日曾先後以電話聯絡林衛毅，委託以附表所示委買價格分別買進如附表所示之玉晶光股票，合計17000股，平均購進成本為每股194元。雖日盛公司辯稱伊委買之價格不一定會成交云云，惟依臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）回覆之玉晶光股票於100年10月7日等5個營業日之交易資訊，應可證明伊指示之委買價格均會成交。林衛毅既已接受伊委託買進玉晶光股票，依證券商負責人與業務人員管理規則（下稱券商管理規則）第2條第2項第2款及同規則第20條規定，即視為日盛公司接受伊委託，且日盛公司既未在第一時間向伊表示撤銷或拒絕當次買進股票之委託，依禁反言原則及誠信原則，日盛公司自不得於事發後一年半（被告提出答辯二狀的時間102年3月11日）後才主張本次委託為無效委託。又依伊與林衛毅間委託買賣之電話錄音內容，應可確認伊於附表所示時間有委託林衛毅買進玉晶光股票之情形；再伊於100年10月19日10時25分3秒，向林衛毅指示以206.5元買進玉晶光股票5張，後於同日13時28分30秒再向林衛毅指示隔天上午買進5張，雖其未再表示委託買進之價格，但伊並未更動原先指示之買進價格206.5元，林衛毅亦表示接受委託，並跟伊確認購買張數為5張，而依證交所營業細則第79條規定，未禁止委託人特定委託有效期限，伊既已明確表示隔日（10月20日）上午買進，林衛毅自得依伊指示於隔日上午執行委託內容；另觀諸伊與林衛毅於100年10月19日10時25分03秒、13時28分30秒及隔日（10月20日）9時4分49秒、9時30分42秒之錄音對話內容，即得判斷伊當次指示買進的股票為玉晶光股票，林衛毅亦表示知悉，且於10月20日9時30分42秒向伊回報成交、買進價格為203元；更甚者，林衛毅於同日14時7分38秒計算交割款數額後，還告知伊需補103萬元至系爭銀行帳戶以辦理交割，足證伊此次確有委託買進5張玉晶光股票；況依玉晶光股票當日之最低成交價為201.5元，伊指示以206.5元買進，當然一定會成交。

㈡依下列伊與林衛毅間之電話錄音內容，可證明伊買進上開玉晶光股票後係打算以250元售出，故伊因被告等未依指示買進玉晶光股票17張，致無法獲得依一般情形應能取得之利益為952,000元：

⒈10月7日9時52分01秒「我同學現在已經沒做了，可是他經理昨天打給他跟他講強力買進，他說公司今年很賺錢，就買下去，合理價格至少會到250元」。

⒉10月11日9時57分25秒「對阿。其實他跟我講，我應該要觀望一下才進場，不過他既然說合理價格至少會來到250元，所以我就買了，管他的」。

⒊10月11日9時57分25秒「其實最基本會到250元，但盤勢好就難講了。他說今年價錢至少會到250元。」林衛毅：「到250我再通知你」。

⒋10月27日11時23分1秒「我昱晶都掛掉，不要。」林衛毅：「哪一個？」原告：「昱晶啊。」林衛毅：「昱晶？」原告：「對啊」林衛毅：「你不是說250？」原告：「不是啦。」林衛毅：「喔，你講昱晶就對，喔，昱晶，不是玉晶光，喔，OK，好，好，好，我知道，好，好，拜拜。」。

⒌11月1日9時14分31秒「它算是沒跌。」林衛毅：「對，它玉晶昨天敢這樣拉，其實這應該是有一定特定的人在做啦，是呀，我們等它一下，接近250再來賣。好嗎？」伊稱「好。」林衛毅：「OK，好。拜拜」。

⒍11月21日10時48分2秒「他講，先抄下來，然後他講，未來一樣會是250。」林衛毅：「未來還是250。有沒有這麼肯定？假如這麼肯定，那就可以來買。嘿嘿嘿」伊稱「他是說，他是跟我說，這個時大概150、160可以開始撿。」林衛毅：「可以開始撿就是，好啊，要不這兩天，我們…」伊稱「差不多啊。」林衛毅：「差不多就是了，唉他講個250，害我們等到250才要賣」。

㈢林衛毅既為日盛公司證券營業員，理應善盡管理人注意義務，依伊指示處理股票買賣事宜，詎其竟因前揭違反民法第184條第2項前段、券商商管理規則第18條第1項及同條第2項第13款之行為，致伊受有所失利益952,000元之損害。日盛公司則為知名券商，受伊委任買賣股票並賺取手續費，卻遲至林衛毅離職後才發現前揭情事，其內部控管及監督顯有問題。綜上，被告對伊應負侵權行為之連帶損害賠償責任；日盛公司並應依民法第224條、第544條負債務不履行之損害賠償責任；另日盛公司提供伊股票交易服務，其服務品質未能符合一般人對於專業證券商合理期待之水準，依消費者保護法（下稱消保法）第7條第1項、第3項前段、第51條，應對伊負賠償責任，爰依此規定請求日盛公司給付3倍懲罰性賠償金2,856,000元。

㈣並聲明：⒈被告應連帶給付原告952,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉被告日盛公司公司應給付原告2,856,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒊原告願供擔保，請准予宣告假執行。

二、被告答辯：

㈠林衛毅未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何陳述。

㈡日盛公司略以：

⒈原告未具體指出其係一次或分別指示林衛毅買進玉晶光股票，及指示之日期、買進之張數；又依相關電話錄音紀錄顯示，原告所稱其以電話委託林衛毅下單買進部分，或為委託代決定種類、數量、價格，或為買入、賣出之全權委託，依證券交易法第159條、99年5月14日修正公佈之「證交所證券經紀商受託契約準則」第4條第1項、96年1月17日修正公布之第7條第1、3、4項、91年7月5日修正公佈之第8條，99年10月5日修正公佈之「櫃買中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則」第62條第1項、100年9月13日修正公佈之第63條第1項、100年10月6日修正公佈之券商管理規則第18條第2項第3款等規定，應屬無效委託；且依證交所網站告示「證券商代理投資人透過交易系統之申報，僅限限價委託，委託限當市有效，得於未成交前申報取消，但不接受改價」，原告既未具體為限價委託，其本件所稱委託林衛毅買進玉晶光股票部分，應屬無效委託無疑。

⒉縱令原告主張於前揭5次委託買進之價格及數量為可採（假設語），惟我國集中市場就一般股票交易係採電腦自動交易，其撮合方式為「集中競價」，即於累積一定時間之買賣股票委託後，由電腦自動撮合該盤交易後對外揭示成交價格及數量，各盤成交價格係依下列原則決定：⒈滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足。⒉決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足。⒊合乎前二款原則之價位有二個以上時，採接近當市最近一次成交價格之價位，如當市尚無成交價格者，採接近當市開盤競價基準之價位。依上開原則第2點可知，買進申報之價格與賣出申報之價格倘等於決定價格時，買進申報與賣出申報可能僅一方全部獲得滿足，委託買進者即可能無法達成交易或僅部分數量達成交易。且查證交所關於股票買賣成交之優先順序，依價格優先及時間優先原則依序成交，買賣申報之優先順序決定如下：⒈價格優先原則：較高買進申報優先於較低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報，同價位之申報，依時間優先原則決定優先順序。⒉時間優先原則：開市前輸入之申報優先於開市後輸入之申報，開市前依電腦隨機排列方式決定優先順序，開市後輸入之申報，依輸入時序決定優先順序，可知若有數買進申報之委買價格相同時，將依輸入時序定成交之先後順序。從而，原告主張其於100年10月18日11時14分56秒，委託林衛毅買進玉晶光股票之委買價格為218元，然依法院向證交所函調之玉晶光股票交易資料可知，玉晶光股票於當日11時14分44秒35之時，以218元委買張數有78張，此後之成交價格均高於218元，僅於11時38分0秒63至11時40分28秒37、11時43分44秒84兩度跌至218元，惟直至11時43分44秒84，以委買價格218元成交之張數僅有60張，縱令林衛毅以原告委買價格218元掛單，亦因以218元委賣玉晶光股票之單量不足，原告委託買進之時序前亦已有79張買進申報，是原告主張其委託買進之玉晶光股票一定能成交云云，顯非可採。另原告雖主張其於同日12時49分18秒將買進價格更正為219元，惟依證交所函覆法院之玉晶光股票交易資料顯示，同日12時49分之成交價格已逾219元，故倘原告無法於11時38分0秒以218元買進玉晶光股票，嗣後更正之價格亦無法買得玉晶光股票。

⒊縱林衛毅有未依原告指示買進或賣出玉晶光股票之行為（假設），伊亦已盡相當注意義務，無庸負僱用人之連帶侵權行為責任：伊於選任林衛毅為職員時，林衛毅具有合格之證券商業務員執照，亦無任何民刑事犯罪紀錄，復無其他不符券商管理規則之情形，故伊就選任林衛毅為營業員並無過失。又伊僱用之營業員於任職後，均依規定參加職前訓練及在職訓練，訓練課程除業務人員專業訓練外，尚包括法令遵循事項、業務人員職業道德等課程，且伊每日都與全省分公司以連線方式召開早會及每月各分公司都會召開動員月會，宣導最新法令動態、異常個案或懲處案件之宣導，讓營業員都能正確了解法令動態，提醒並要求恪遵法律規定。且伊於客戶開戶時，於客戶親自簽署之「知會書」係以顯著的紅色字體明確告知客戶「本人知悉『證券商負責人與業務人員管理規則』等相關規定，不得將印鑑、款項、存摺（含銀行與集保存摺）、電子憑證（CA憑證）及個人密碼或有價證券交由貴公司人員…保管，或與其有借貸金錢或媒介情事或全權委託買賣，否則因此所產生之糾葛或損害由委託人自行負責，概與貴公司無涉」，且伊為保護客戶權益，特將「本公司內部規範，嚴禁員工與客戶間之行為事項」要點發佈於網站上，並於每月編製客戶當月之有價證券買賣對帳單及寄送予客戶，於對帳單亦特別註記提醒「『本公司內部規範，嚴禁員工與客戶間之行為事項』」重要訊息已公告於相關網站，為保障您的權益，請勿與本公司員工執行上述禁止之相關行為，以免發生爭端」；並於公司之電梯出入口及營業大廳顯著位置張貼警示標語海報，伊已盡相當注意義務，無庸負僱用人之連帶侵權行為責任。

⒋原告與林衛毅間之交易係基於二人間私人關係所致，原告將其印章及存摺交予林衛毅使用，且全權委託林衛毅替其買賣股票，而無須核對其指示林衛毅之交易情形，林衛毅並非執行職務，伊無庸負民法第188條僱用人之連帶侵權行為責任。

⒌原告並未證明其所受之損害為何，雖其主張預計出售玉晶光股票之價格為每股250元，並以此計算其所失之利益云云，惟原告細究主張之錄音譯文內容，無非僅表示原告期望玉晶光股票價格來到每股250元，惟自原告主張買進玉晶光股票之時點即100年10月7日起，迄至原告所稱其於100年12月間發現林衛毅未依其指示買進玉晶光股票之時止，原告從未指示林衛毅以每股250元之價格將玉晶光股票賣出，更未曾說明其欲出售玉晶光股票之數量，自無從認定其所失之利益。況玉晶光股票自100年10月7日起至100年12月底止，其成交價格未曾達到每股250元，甚至於100年12月9日尚跌至134.5元，甚至原告所謂價格期望250元，係指其同學告知玉晶光股票於100年底期望價格會到達250元，則縱原告自100年10月7日起有買進玉晶光股票，其亦係期待於100年12月底前價格到達每股250元，然依此情形，原告欲以每股250元顯屬不可能。參照最高法院95年度台上字第2895號判決可知，尚難認依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，具有可得預期之利益之客觀確定性，益徵原告主張以每股250元之出售價格計算其所失利益，並非合理甚明。

⒍退步言，縱認伊應負僱用人之連帶侵權行為責任，惟本件係因原告無視於伊各種警告，仍將印章、存摺交予林衛毅保管，長達數年未曾取回或閱覽存摺，且原告既持續買賣股票，其對於伊寄送之對帳單即不可能未收到，如其有即時核對對帳單，即不可能造成損害之擴大，是原告對損害之發生、擴大與有過失，且過失程度甚重，原告應自負其責，依法應免除伊賠償責任。

⒎按消保法第2條第1款規定「消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或交售服務者」，又依實務判決見解，金融商品或服務之投資人或接受服務之人，其目的係為投資理財、累積資本，與消保法上「消費者」係指不再用於生產之「最終消費」概念不符，無消保法之適用。本件原告委任伊買賣股票之目的係為理財投資，原告並非消保法第2條第1款規定之消費者，其委託伊買賣有價證券即無消費者保護法之適用，其主張依消保法請求伊賠償3倍懲罰性賠償金，顯然無據而非可採。

⒏並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

三、經查，林衛毅為日盛公司之營業員，原告於日盛公司三峽分公司開立系爭證券帳戶，並於附表所示時間撥打電話至日盛公司提供予林衛毅使用之營業用電話等情，除為兩造所不爭執，並有日盛公司應徵人員履歷表、系爭證券帳戶93年1月1日至96年12月31日之證券買賣對帳單、電話錄音光碟及兩造提出之電話錄音譯文在卷可稽（見本院卷㈡第201頁、卷㈠第15至25頁、第89至94頁、第115至128頁、第137、138頁、第140、141頁）。又玉晶光股票於100年10月7日、18日、20日、27日及11月25日等5個營業日之交易情形，亦有證交所依本院函調所提供之交易資訊在卷可稽（見本院卷㈡第59至64頁）；另玉晶光股票於100年10月18日之最佳五檔揭示情形，亦有證交所於102年10月14日以臺證監字第0000000000號函所檢送之資料在卷可稽（見本院卷㈡第116頁至第146頁）。

四、得心證之理由：原告主張其於附表所示時間，以電話委託林衛毅買進玉晶光股票，並預期以每股250元出售，但因林衛毅未依其指示買進玉晶光股票，致其受有所失利益952,000元之損害，日盛公司為林衛毅之僱用人，未能對其營業員林衛毅善盡監督管理之責，應負僱用人之連帶賠償責任，爰依民法第184條第2項、第188條第1項前段、券商管理規則第18條第1項、第2項第13款等規定，請求被告連帶負損害賠償責任；並依民法第224條、第544條、消保法第7條第1項、第3項前段、第51條、券商管理規則第20條，請求日盛公司負債務不履行之損害賠償責任及懲罰性賠償金2,856,000元。日盛公司則否認之，並以前揭情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠原告依民法第184條第2項規定，請求林衛毅應負侵權損害賠償責任，有無理由？（林衛毅有無未依原告指示買進玉晶光股票之情事？如有，原告是否因此受有損害？）㈡原告依民法第224條、第544條及第188條等規定，請求日盛公司應負債務不履行之損害賠償責任、連帶侵權行為之損害賠償責任，有無理由？㈢如有理由，日盛公司抗辯原告就損害之發生、擴大為與有過失，原告應自負其責，應免除其賠償責任，有無理由？㈣原告依消保法第7條第3項前段、第51條規定，請求日盛公司應給付3倍懲罰性賠償金2,856,000萬元，有無理由？

㈤最後，原告本件得請求之賠償金額為何？茲析述如下：

㈠原告依民法第184條第2項規定，請求林衛毅應負侵權損害賠償責任，有無理由？

⒈查民法第184條第2項規定：「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負損害賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，其立法旨趣係以保護他人為目的之法律，意在使人類互盡保護之義務，倘違反之，致損害他人權利，與親自加害無異，自應使其負損害賠償責任。該項規定乃一種獨立的侵權行為類型，其立法技術在於轉介立法者未直接規定的公私法強制規範，使成為民事侵權責任的規範，俾侵權行為規範得與其他法規範體系相連結。依此規定，凡違反以保護他人權益為目的之法律，致生損害於他人，即推定為有過失，若損害與違反保護他人法律之行為間復具有因果關係，即應負損害賠償責任。至於加害人如主張其無過失，依舉證責任倒置（轉換）之原則，應由加害人舉證證明，以減輕被害人之舉證責任，同時擴大保護客體之範圍兼及於權利以外之利益。此有最高法院100年度台上字第1012號判決參照。又按為發展國民經濟，並保障投資，特制定本法；證券商負責人與業務人員之管理事項，由主管機關定之，證券交易法第1條、第70條分別定有明文；證券交易主管機關遂依此訂定券商管理規則。再查券商管理規則第18條第1項、第2項第13款分別規定「證券商負責人及業務人執行業務應本誠實及信用原則。」、「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：…未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買賣」，足見「投資人之保護」乃證券交易法及券商管理規則直接規範目的之一，而非僅反射之利益。從而，證券商業務人員如有違反券商管理規則之行為，致他人受有損害，即屬違反保護他人之法律，有民法第184條第2項之適用。又林衛毅係日盛公司僱用之營業員，受理日盛公司之客戶委託下單買賣股票之業務，有券商管理規則之適用甚明。

⒉原告主張其於附表所示時間，以電話委託林衛毅買進玉晶光股票，依委託買進當日之成交價格判斷，該5筆委買交易均會成交等語，日盛公司則否認之，並以前揭情詞置辯。是此首應探究者，乃原告有無於附表所示時間委託林衛毅買進玉晶光股票及其數量為何？經比對日盛公司提供附卷之錄音光碟及原告所製作之譯文內容，應足認原告先後於附表所示時間，委託林衛毅買進如附表所示數量之玉晶光股票，茲分析如下：

⑴100年10月7日9時52分01秒起：原告：我期貨還剩多少？林：期貨還有40幾萬。原告：你把它調回來買玉晶光。林：玉晶光，3406。原告：昱晶你把它賣掉，把錢都來買玉晶光。林：好好好。原告：現在多少？林：現在202、203塊，漲5塊原告：我同學現在已經沒做了，可是他經理昨天打給他跟他講『強力買進』，他說公司今年很賺錢，就買下去，合理價格至少會到250元。林：那這樣買2張，不夠3張，因為昱晶沒有價錢，那麼便宜，嘿！嘿！賣了也不夠。……差不多就是這樣，因為年初就是他們的旺季，稍微等一下，反正已經到年底了，買2張夠就好就不用賣它了。原告：好啊！好啊！嗣於10月11日9時57分25秒，原告又以電話與林衛毅確認是否成交，兩人對話如下：原告：黃偉順！我那天是買多少錢？林：202塊，買到立刻送你10塊。沒關係，今天漲停就好！原告：對啊，其實他跟我講，我應該要觀望一下才進場，不過他既然說合理價格至少會來到250元，所以我就買了，管他的。有100年10月7日、11日之電話錄音譯文在卷足憑（見本院卷㈠第163頁至第165頁）。堪認原告於100年10月7日係明確委託林衛毅買進玉晶光股票2張，而非如日盛公司所辯係以概括授權方式委託林衛毅買進玉晶光股票，且林衛毅已向原告回報以每股202元買進玉晶光股票，是原告應係以限價每股202元委託林衛毅買進玉晶光股票2,000股無誤。從而，日盛公司抗辯原告所為委託買進玉晶光股票係無效委託云云，洵無足採。

⑵100年10月18日11時14分56秒起：原告：玉晶光現在剩多少？林：219元，落11元，有拉下來，等他再下來一點，我們再來買。……原告：我是～今天想要出手，因為我發現他今天跌明天再跌他一定紅，因為他有利多的支撐有沒有，你看他都回1天到2天就開始漲……。林：差不多都是1天回10日線拉，10日線差不多是214元…原告：就幫我買3張，218元。林：好，如果有我再跟你講。嗣於同日12時49分18秒起原告：黃偉順！有沒有買到？林：沒有，排隊啦！現在都排隊在買，都在1、2塊來來回回。原告：那現在多少？林：就219.5、220，買賣價，你打來差不多。原告：那就掛219元好了。林：好，那就掛219元好了。掛看看！有當日電話錄音譯文在卷可佐（見本院卷㈠第168頁至第171頁）。足見原告於此日確有以電話委託林衛毅下單買進玉晶光股票，且已明確限價以219元買進3張（3,000股）無誤，是日盛公司所辯原告係概括授權林衛毅買進玉晶光股票而為無效委託云云，要無足採。

⑶100年10月19日10時25分03秒起原告：…多少？林：206.5。……原告：好啊，我看可以買幾張？我這應該可以買……等一下再和你講可以……應該最少可以買5張。林：好啦，這樣我知道。同日13時28分30秒起原告：明早好，你就……歸去就買（台語）。林：5張，買？好，這樣我知，這樣我了解，OK，好，拜拜。同年月20日9時04分49秒起原告：今仔日開盤如何？（閩南語發音）林：…若有，我會跟你講，好，拜拜～原告：買好再講林：好，買好，我跟你講，拜拜～同日9時30分42秒起原告：剛剛跌到3塊半，有買嗎？林：有，我們買到203元。原告：203嗎？林：是，203。原告：我本來想要叫你買7支，然後我們之後再來賣。林：不 要啦，不要啦，不要啦，這樣就好，這樣就好。是，203啦，好，到時金額我再跟你講。有100年10月19日、20日之電話錄音譯文在卷可稽（見本院卷㈠第172、174、176頁），足見原告於100年10月19日即以電話委託林衛毅於翌日（20日）以206.5元之價格買進玉晶光股票5張（5,000股），且林衛毅亦已告知原告有掛單以每股203元買進5張玉晶光股票。

⑷100年10月27日11時25分34秒起原告：…1、2支，有夠嗎？林：我看看，你等我一下，等我一下，3406這需要44，你等我一下。有夠，差不多，因為裡面本來還有2萬多元，快3萬元，剛剛好，剛好密合原告：這樣，給他掛買好了。林：買進，買2張喔？原告：買進。林：好，兩張，好，拜拜。有該日電話錄音譯文在卷可佐（見本院卷㈠第186頁）。堪認原告已明確指示林衛毅買進玉晶光股票2張（2,000股）；又原告於電話中雖未明確指示買進價格，惟從該電話譯文之前後語意及衡以一般股票市場常情觀之，林衛毅所稱「3406」即係玉晶光股票之代號，「44」則係指金額44萬元，而44萬元即係2張玉晶光股票之買賣價格（每股220元），是原告所稱其以每股220元委託林偉毅下單買進玉晶光股票2張，應堪採信。

⑸100年11月25日9時03分29秒起原告：玉晶光今天多少？林：玉晶光今天156塊半……原告：我想要來買，買5張林：好，OK，我知，好，OK！有當日電話錄音譯文在卷可參（見本院卷㈠第194頁至第195頁），堪認原告係以限價每股156.5元委託林衛毅買進玉晶光股票5張無誤。

⒊又查玉晶光股票為上市公司股票，於附表所示時間均係由證交所採電腦自動交易之買賣申報方式撮合交易，而撮合方式依證交所營業細則第58條之2規定：「撮合依價格優先及時間優先原則成交，買賣申報之優先順序依下列原則決定：一、價格優先原則：較高買進申報優先於較低買進申報，較低賣出申報優先於較高賣出申報。同價位之申報，依時間優先原則決定優先順序。二、時間優先原則：開市前輸入之申報，依電腦隨機排列方式決定優先順序；開市後輸入之申報，依輸入時序決定優先順序。」；又同細則第58條之3第1項規定：「買賣申報之競價方式，一律為集合競價，其成交價格依下列原則決定：滿足最大成交量成交，高於決定價格之買進申報與低於決定價格之賣出申報須全部滿足。決定價格之買進申報與賣出申報至少一方須全部滿足。合乎前二款原則之價位有二個以上時，採接近當市最近一次成交價格之價位，如當市尚無成交價格者，採接近當市開盤競價基準之價位。」是原告以電話委託林衛毅於附表所示時間下單買進玉晶光股票是否能成交，自應依此等規定，比對其委託下單時間後至當日收盤前有無成交之可能。茲就原告主張如附表所示委託買進玉晶光股票能否成交，分析如下：

⑴100年10月7日9時52分01秒至收盤，當日最高成交價與最低成交價及其交易時間分別為202.5元（11時26分03秒）、186.0元（12時39分23秒），收盤價192元 且其走勢圖係呈現下滑，有證交所102年8月16日臺證監字第0000000000號函檢附之玉晶光股票當日分時價量走勢圖在卷可佐（見本院卷㈡第60頁），而原告於當日委託林衛毅下單買進之價格為202元，較當日收盤價高出10元，倘林衛毅有依原告指示以此價格下單買進，原告必能買進玉晶光股票2,000股無誤。

⑵100年10月18日11時14分56秒至收盤，最高成交價與最低成交價分別為222元、218元，有證交所前揭函文檢附之玉晶光股票當日價量走勢圖在卷可參（見本院卷㈡第61頁）。原告雖主張其委託林衛毅下單買進之價格219元應可成交云云，惟依前揭原告與林衛毅於同日12時49分18秒之對話可知，原告原委託以218元買進3張玉晶光股票並未成交，而其於12時49分18秒後才再委託林衛毅以219元買進玉晶光股票3張，然依證交所所提供之玉晶光股票於100年10月18日在交易市場之最佳五檔揭示資料（見本院卷㈡第117至146頁）所示，當日12時49分18秒以後之成交價格均無219元，最低為219.5元（12時50分04秒、13時24分22秒），足見林衛毅縱有依原告指示以219元下單買進玉晶光股票3張，亦無成交之可能甚明。

⑶100年10月20日之開盤價為205元、最高成交價與最低成交價及其時間分別為210.5元（9時51分03秒）、201.5元（9時10分43秒）、收盤價則為203.5元，有前揭證交所函文檢附之玉晶光股票當日分時價量走勢圖在卷可參（見本院卷㈡第62頁），而原告委託林衛毅於當日開盤前以206.5元下單買進玉晶光股票3張，其買進價格高於開盤價1元，且高於9時10分43秒之最低成交價（201.5元），倘林衛毅有依原告指示以206.5元下單買進即必能成交無誤。至林衛毅雖曾答覆原告係以203元買進玉晶光股票（詳前述錄音譯文），原告並據此主張其於當日得以203元買進玉晶光股票云云，惟林衛毅實際上並未下單，參酌前揭玉晶光股票於當日之開盤價為205 元、最高及最低成交價分別為210.5元、201.5，及前揭玉晶光股票當日分時價量走勢圖係開盤後價格先往上後再往下探，原告委託之價格既在開盤價之上，應堪認林衛毅倘有確實依原告指示下單，其成交價格應為開盤價每股205元，而非原告主張之203元。

⑷100年10月27日11時25分34秒至收盤，其最高成交價與最低成交價及其時間分別為225元（12時12分19秒）、216.5元（11時29分39秒），有前揭證交所函文檢附之玉晶光股票當日分時價量走勢圖在卷可佐（見本院卷㈡第63頁），堪認林衛毅如有依原告指示以220元下單買進玉晶光股票2張（2,000股），當必定能成交無誤。

⑸100年11月25日9時03分29秒至收盤，其最高成交價與最低成交價及其時間分別為162.5元（13時30分00秒）、150.5元（11時24分29秒），有前揭證交所函文檢附之玉晶光股票當日分時價量走勢圖在卷可佐（見本院卷㈡第64頁），堪認林衛毅如有依原告指示以156.5元下單買進玉晶光股票5張（5,000股），當必定能成交無誤。

⒋承前所述，林衛毅確有未依原告指示下單買進玉晶光股票之情形，且如林衛毅有依原告指示下單必能以前揭價格成交，是此所應再探究者，乃原告是否因此而受有損害（即原告所指所失利益）？經查：

⑴原告主張其受有所失利益之損害，係以其本計劃以每股250元出售玉晶光股票，雖日盛公司否認之。惟依卷附原告與林衛毅間之下列電話錄音譯文：原告：我同學現在已經沒做了，可是他經理昨天打給他跟他講強力買進，他說公司今年很賺錢，就買下去，合理價格至少會到250元原告：其實最基本會到250元，但盤勢好就難講了。他說今年價錢至少會到250元。林：到250我再通知你。原告：好。原告：現在多少？林：它現在220左右，220，跌2、3塊錢，是。原告：現在，大盤跌多少？林：大盤跌50幾點，它算是沒跌。原告：它算是沒跌？林：對，它玉晶昨天敢這樣拉，其實這應該是有一定特定的人在做啦，是呀，我們等它一下，接近250再來賣，好嗎？原告：好。原告：他講，先抄下來，然後他講，未來一樣會是250。林：未來還是250。有沒有這麼肯定？假如這麼肯定，那就可以來買。嘿嘿嘿～原告：他是說，他是跟我說，這個點大概150、160可以開始撿。林：可以開始撿就是，好啊，要不這兩天，我們…原告：差不多啊。林：差不多就是了，唉～他講個250，害我們等到250才要賣。（見100年10月7日、10月11日、11月1日、11月21日電話錄音譯文，本院卷㈠第163、166、187至188、191至192頁）。堪認原告在委託林衛毅買進玉晶光股票時，確已表示計畫要等每股250元再賣出，林衛毅對此情形亦甚為清楚，甚至提醒原告等每股250元再通知。次查，玉晶光股票之股價於101年4月間確曾達於每股279元，有網路列印資料1份在卷可佐（見本院卷㈠第26頁），是原告之原定出售計畫（每股250元時賣出持股）確有實現之可能無誤。

⑵依前所述，原告委託林衛毅買進玉晶光股票而能成交之情形有：100年10月7日2,000股、100年10月20日5,000股、100年10月27日2,000股及100年11月25日5,000股（合計14,000股），則依前揭認定得成交之價格計算原告應支出之成本為2,655,278元（計算式：【202×2,000＋205×5,000＋220×2,000＋156.5×5,000】×1.001425＝2,651,500×1.001425＝2,655,278；按依前揭卷附之有價證券買賣對帳單所示之手續費與成交價金之比率計算，每筆交易手續費為成交價金之0.1425%）。而依原告計畫以每股250元出售之價格計算，原告得取得之交易款為3,484,513元（計算式：【250×14,000】×【1－0.003－.001425】＝3,484,513；按證券交易稅為出售交易金額0.3%，手續費則與買進同），顯較應支出之成本（2,655,278元）為高，堪認原告確因林衛毅未依其指示買進玉晶光股票而受有未能依原計畫取得之利益（即所失利益）829,235元（3,484,513－2,655,278）無誤。

⒌綜上所述，林衛毅依券商管理規則第18條第2項第13款規定，不得有未依據原告（客戶）委託事項及條件，執行有價證券之買賣之行為，而林衛毅確有未依原告委託買進玉晶光股票之情形，且致原告因此受有未能依原計畫取得之利益（即所失利益），均已詳如前述，是林衛毅確有違反保護他人之法律（券商管理規則），致生損害於原告之行為，原告主張依民法第184條第2項規定，請求林衛毅賠償其所受損害，即屬有據，為有理由。

㈡原告依民法第224條、第544條及第188條等規定，請求日盛公司應負債務不履行之損害賠償責任、連帶侵權行為之損害賠償責任，有無理由？

⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。又按證券業務人員，乃為證券商從事有價證券買賣之開戶、徵信、招攬、推介、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管等業務之人員，且於該項業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為，券商管理規則第2條第2項第4款、第20條定有明文。林衛毅受僱擔任日盛公司之證券業務人員（營業員），既為日盛公司所不爭，則依上開規定，其業務範圍自包括有價證券（股票）之開戶、買賣、交割、結算等項，是林衛毅受原告委託買賣股票行為，自屬執行職務範圍。

⒉查前揭原告提出之錄音譯文，乃依日盛公司提供予本院附卷之交易錄音檔所製作，堪認原告均係於股市交易時間內，以電話委託林衛毅買進玉晶光股票無誤，是日盛公司辯稱係原告與林衛毅間之私人委託云云，殊無足採。又林衛毅受原告委託買賣股票行為既屬執行職務，則其未依原告指示下單買進玉晶光股票，自屬因執行職務而不法侵害原告之權利，日盛公司應負僱用人之連帶賠償責任甚明。從而，原告依民法第188條第1項規定，請求日盛公司連帶負損害賠償即屬有據，為有理由。

⒊雖日盛公司辯稱其已盡其選任監督之責，已盡相當注意義務，無庸負賠償責任云云，惟為原告所否認，其自應就此有利於己之事實負舉證責任。而查，林衛毅固具有證券業務人員執照，日盛公司並定期進行業務人員在職訓練，惟林衛毅係於上班期間，在執行職務期間未依原告指示買進玉晶光股票，倘日盛公司有不定期抽查其業務員辦理客戶委託買賣股票與交易錄音之情形，其業務人員必當更小心謹慎處理客戶委託事務，自得避免此類情事之發生，亦可隨時發現異常之交易，而此監督方法並無執行上困難，日盛公司既未採取此類防免措施或因執行不力而致發生本件營業員未執行原告委託買進股票之情事，自難認日盛公司已盡其注意義務，其所辯自無足採。另原告依民法第188條第1項規定，請求日盛公司連帶負損害賠償既有理由，則其併依民法第544條、第224條規定，請求日盛公司負債務不履行之損害賠償責任，即不再予審究，附此敘明。

㈢日盛公司抗辯原告就損害之發生、擴大為與有過失，原告應自負其責，應免除其賠償責任，有無理由？

⒈按民法第217條所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失云者，係指被害人苟能盡善良管理人之注意，即得避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言，是與固有意義之過失，以違反法律上注意義務為要件者，屬尚有間。此有最高法院70年度台上字第375號判例要旨參照。又所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為並有助成損害之發生或擴大者，即屬相當，不問賠償義務人應負故意、過失或無過失責任，均有該條項規定之適用，亦有最高法院96年度台上字第2324號判決意旨參照。

⒉查日盛公司持前揭理由，辯稱原告就林衛毅未依原告指示買進玉晶光股票為與有過失等語。而依卷附原告與林衛毅於100年10月14日10時13分01秒之對話錄音譯文（見本院卷㈠第167頁），可知原告將其系爭銀行帳戶存摺交由林衛毅保管，又原告既稱其多次委託林衛毅下單買賣股票，且時間已久，顯見原告已有相當之股市投資經驗，其對於投資人在集中市場買賣股票，證券商於每月均會寄送證券買賣對帳單予客戶，以對帳確認其買賣證券（股票）之情形，應知之甚詳。倘原告係自行保管系爭銀行帳戶存摺，即可隨時注意該帳戶內之股票交割情形，且倘在其發現未收到日盛公司所寄送之證券買賣對帳單時，能立即向日盛公司反應及確認，亦均可避免林衛毅一再不按原告指示買進玉晶光股票之情事發生，然原告竟將系爭銀行帳戶存摺交由林衛毅保管，且未注意收取及核對證券買賣對帳單，以致100年11月25日仍再發生林衛毅未依指示買進玉晶光股票之情形，原告就100年11月25日發生之損害，自屬與有過失，本院審酌此損害只要原告有核對100年10月份證券買賣對帳單即可避免，原告應較有能力避免損害之發生，故認其應就此損害負70%之過失責任。至於林衛毅於100年10月未依原告委託買進股票部分，雖原告可透過隨時列印系爭證券帳戶及系爭銀行帳戶之存摺，以了解其帳戶內之交易情形，並確認營業員有無按其委託買賣股票，惟原告既係因信任日盛公司及其營業員而委託該公司辦理股票買賣，自不得因此謂原告（證券客戶）負有隨時監督營業員之義務，是在日盛公司未寄送此月份之證券買賣對帳單予原告之前，即難認原告負有發現林衛毅未依委託買進股票之義務，而應負與有過失之責任。從而，堪認原告僅應就100年11月25日發生之損害，負與有過失之責任；日盛公司所辯原告就本件損害之發生為與有過失，應免除其賠償責任云云，即無足採。

㈣原告依消保法第7條第3項前段、第51條規定，請求日盛公司應給付3倍懲罰性賠償金2,856,000萬元，有無理由？

⒈按於有價證券集中交易市場為買賣者，在會員制證券交易所限於會員；在公司制證券交易所限於訂有使用有價證券集中交易市場契約之證券自營商或證券經紀商，證券交易法第151條定有明文。衡以現行之證券交易實務，一般自然人並無法自己在證券市場上為交易，均須透過委託證券經紀商下單之方式，始得在證券市場上買賣股票，此即依上開規定而來。在此種交易模式下，證券經紀商為維持其營運及獲利，對每筆成交金額收取千分之1.425之手續費（不足20元者，以20元計，至證券商另有優惠方案以吸引客戶則另當別論），則此手續費於性質上，即屬服務費之一種；是證券交易之手續費，當可認為係證券業者提供服務，為委託人在證券市場下單交易後所收取之對價。又消保法第7條第1項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。」證券業者既係提供證券交易服務之企業經營者，則其當確保所提供之服務符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，始為妥適。而依此觀之，在我國所採之證券交易模式下，投資人須支出對價（即手續費），始得委託證券經紀商為其在證券市場為交易，其係藉由支出手續費（服務費）以進入證券市場，應可認係最終消費行為。況證券市場上之獲利，實質上亦非生產行為，且不一定保證獲利，是應認投資人委託證券經紀商下單買賣證券（股票）之行為，本質上即係在滿足人類欲望之一種消費行為，應有消保法之適用。

⒉又按懲罰性賠償金為英美法特有之損害賠償制度，目的在於對具有邪惡動機、非道德的或極惡之行為人施以懲罰，阻嚇他人效尤或提高他人注意力之處罰性賠償，與我國損害賠償法目的在於填補損害者不同。而我國消保法第51條之規定雖係繼受自美國法，惟其擴大懲罰性賠償金之適用範圍，而及於行為人出於過失之情形，此為英美法所無。從而為求符合英美懲罰性賠償制度之原始精神，並與我國固有損害賠償法填補損害之本旨相協調，是以我國消保法第51條所謂「過失」，應為目的性限縮解釋而限於「重大過失」，亦即當行為人顯然欠缺注意，如稍加注意，即得避免損害時，法院始應課以懲罰性賠償金。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段有明文規定。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例可資參照）。

⒊查原告主張日盛公司應依消保法第51條賠償其3倍懲罰性賠償金，係以日盛證券怠於監督、稽核林衛毅有無確實遵照客戶指示交易股票，惟日盛公司否認之，原告自應就日盛公司有何「重大過失」負舉證責任。而查，原告並未就日盛證券有何故意或重大過失為舉證，又日盛公司既已依規定就電話委託交易為錄音保存，對於林衛毅等營業員進行在職訓練，則在證券公司每日受委託交易之筆數甚為龐大下，如要求日盛公司應逐一進行稽查，實為強人所難，，是不得以日盛公司未逐一稽查而認其有重大過失，又日盛公司就本件原告所受之損害雖有過失，然尚難認其過失程度已達欠缺一般人應盡之注意，而具有重大過失之情形。是原告主張依消保法規定，請求日盛公司給付3倍懲罰性賠償金2,856,000萬元，為無理由。

㈤原告本件得請求之賠償金額為何？依前所述，原告因林衛毅未依其指示買進玉晶光股票而受有未能依原計畫取得之利益（即所失利益）為829,235元，惟原告應就100年11月25日發生之損害負70%之與有過失責任，而原告於100年11月25日所失利益為460,854元（計算式：5,000×250×0.995575－5,000×156.5×1.001425＝460,854），其應負與有過失責任70%即為322,598元，是被告應連帶賠償之金額為506,637元（即829,235－322,598）。從而，原告本件得請求之賠償金額為506,637元；逾此範圍之請求，則屬無據。

五、綜上所述，原告依民法第184條第2項、第188條第1項規定，請求被告連帶賠償506,637元，及自起訴狀繕本送達被告（日盛公司收受起訴狀繕本之日期為101年9月26日；本院依原告聲請對林衛毅為國內外公示送達，最後登報日期為101年12月25日，於102年2月23日發生送達之效力）翌日起，均至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。又原告及日盛公司均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核並無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之，就林衛毅部分，並依職權宣告供擔保免為假執行。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

附表：原告主張委託林衛毅買進玉晶光股票之明細┌──┬─────┬────┬────┬─────┬────────┐│編號│委託時間（│委買股數│委買價格│當日開盤價│備 註 ││ │日時分秒）│ │ │成交價格 │ │├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤│ 1 │100.10.7 │2000股 │ 202元 │203.5元 │ ││ │09：52：01│（2張） │ │186～192 │ │├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤│ 2 │100.10.18 │3000股 │ 219元 │220.5元 │當日11：14：56以││ │12；49：18│（3張） │ │216～ │218元委買3張，後││ │ │ │ │ │改價為219元 │├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤│ 3 │100.10.19 │5000股 │206.5元 │203.5元 │委託隔日（20日）││ │13：28：30│（5張） │ │201.5～ │掛單買進5張 │├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤│ 4 │100.10.27 │2000股 │220元 │214.5元 │ ││ │11：25：34│（2張） │ │213～ │ │├──┼─────┼────┼────┼─────┼────────┤│ 5 │100.11.25 │5000股 │156.5元 │155元 │ ││ │09：03：29│（5張） │ │150.5～ │ │└──┴─────┴────┴────┴─────┴────────┘