臺灣臺北地方法院104年度重訴字第941號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第941號

原告

國碳科技股份有限公司

法定代理人

張超

原告

亮源工程設計股份有限公司

法定代理人

楊良佳

原告

星鎧土木包工有限公司

法定代理人

溫國賓

原告

鋐原能源股份有限公司

法定代理人

施長寬

原告

神榮工程有限公司

法定代理人

陳樹木

原告

左賀工程股份有限公司

法定代理人

段春雷

原告

樺晟企業有限公司

法定代理人

朱欽賢

原告

詮佳企業股份有限公司

法定代理人

陳政統

原告

亞力電機股份有限公司

法定代理人

李文

原告

利浦電機工程有限公司

法定代理人

蔡文烈

原告

廣閎消防工程股份有限公司

法定代理人

陳鈞義

原告

韓商浦項大宇股份有限公司

法定代理人

金永商

原告

永漢實業有限公司

法定代理人

呂世華

共同訴訟代理人

陳世偉律師

被告

任順律師即榮電股份有限公司之破產管理人

訴訟代理人

羅文謹律師

被告

王明義

被告

張贊宗

共同訴訟代理人

陳佳瑤律師

共同訴訟代理人

李嘉泰律師

共同訴訟代理人

簡瑜萱律師

被告

許金和

被告

姚江臨

共同訴訟代理人

陳君漢律師

複代理人

劉亞杰律師

訴訟代理人

陳玫瑰律師

訴訟代理人

李昱葳律師

上一人複代理人

林婉婷律師

被告

行政院國軍退除役官兵輔導委員會

法定代理人

李翔宙

被告

呂嘉凱

被告

吳志揚

被告

曾金陵

共同訴訟代理人

陳秋華律師

共同訴訟代理人

潘怡君律師

被告

葉茂益

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國106 年6 月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。查，本件原告起訴時原聲明請求被告連帶給付原告民事起訴狀附表所示金額之10％及法定遲延利息（見本院卷㈠第6 頁反面），復於民國105 年1 月6 日變更聲明為請求被告連帶給付原告新臺幣（下同）19,251,151元及法定遲延利息（見本院卷㈠第149 頁正反面），再於105 年2月4 日變更為先、備位聲明，先位請求被告連帶給付原告19,251,151元及法定遲延利息，備位請求被告給付原告19,251,151元及法定遲延利息（見本院卷㈠第229 頁反面），又於106 年4 月14日言詞辯論期日，就附表二編號3-1 部分，追加以無因性債務拘束契約作為請求權基礎（見本院卷㈢第6 頁），末於106 年6 月3 日變更先位聲明為被告應連帶給付附表三所示之原告如附表三所示之金額及法定遲延利息，備位聲明為被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）應分別給付附表三所示之原告如附表三所示之金額及法定遲延利息（見本院卷㈢第50頁反面），核原告所為之訴之變更、追加請求權基礎，均係基於同一基礎事實，揆諸上開法律規定，自應准許。

二、本件原告起訴時，原告韓商浦項大宇股份有限公司（下稱大宇公司）之法定代理人原為崔正友，退輔會之法定代理人原為董翔龍，嗣於本院審理中退輔會之法定代理人變更為李翔宙，大宇公司之法定代理人變更為金永商，李翔宙、金永商並分別於105 年9 月13日、106 年4 月11日向本院具狀聲明承受訴訟等節，有民事聲明承受訴訟狀及所附總統府秘書長105 年5 月17日華總一禮字第10500042751 號錄令通知、105 年5 月20日華總一禮字第10500046600 號錄令通知、民事聲請承受訴訟狀及所附大宇公司事業登記證各1 份在卷可參（見本院卷㈠第357 至359 頁反面、本院卷㈡第312 至322 頁），核與民事訴訟法第175 條第1 項規定相符，應予准許。

三、復按，原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262 條第1 項定有明文。本件原告久欣順有限公司（下稱久欣順公司）於106 年6 月21日撤回起訴，經被告於本院106 年6 月23日言詞辯論期日同意撤回，有民事撤回起訴暨聲請退還裁判費狀、言詞辯論筆錄各1 份可參（見本院卷㈢第111 至113 、120 頁），依上開規定，久欣順公司撤回本件訴訟，自屬合法。

貳、實體部分

一、原告起訴主張：㈠、退輔會為被告榮電股份有限公司（下稱榮電公司）實質負責人，被告葉茂益為退輔會薦派之榮電公司董事長，被告呂嘉凱、吳志揚為代表退輔會之榮電公司法人代表董事，渠等均知悉榮電公司已無法處理公司財務問題，竟違背行政院秘書長97年9 月5 日院台榮字第0970035947號函（下稱系爭函文），未輔導榮電公司規劃重整或結束營業，致原告未與榮電公司解除契約，或於99年、100 年間陸續與榮電公司締約、借款予榮電公司，原告並因榮電公司最終破產而無法受償，故依附表二編號1-1 所示請求權基礎，請求葉茂益、呂嘉凱、吳志揚（下稱葉茂益等3 人）、退輔會、榮電公司負連帶賠償責任。㈡、葉茂益為榮電公司董事長，王明義、張贊宗、姚江臨、許金和（下稱王明義等4 人）及呂嘉凱、吳志揚為榮電公司負責人，渠等於榮電公司資產顯不足清償債務時，未依民法第35條、公司法第211 條第2 項規定，向法院聲請宣告破產，致原告無法受償而受有如附表所示之損害，爰依附表二所示請求權基礎，請求附表二所示之被告連帶負賠償責任。㈢、被告曾金陵為退輔會之主任委員，其於原告在100 年12月6 日向退輔會陳情時，向原告發表「跑得了榮電，跑不了退輔會」之言論，使原告誤信退輔會會承擔榮電公司債務而繼續投入資金，惟退輔會最終並未承擔榮電公司債務，曾金陵所為自係不法侵害原告之權利，且係執行公司業務違背法令，致原告受有損害，故依附表二編號3-1 所示請求權基礎，請求曾金陵、退輔會、榮電公司負連帶賠償責任。另就上開事實，依民法第185 條第1項前段規定，請求被告負連帶賠償責任，復因監察院於102年8 月20日始公告院台國字第1022130261號糾正案（下稱系爭糾正案），原告自此始知悉侵權行為事實存在，故原告起訴並未罹於時效。如本院認退輔會之行為非屬私經濟行為，而係行使公權力，則葉茂益等3 人、曾金陵就附表二編號1、3 所示之事實，均係執行職務行使公權力，過失不法侵害原告之權利，爰備位依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求被告負賠償責任等語，並均為一部請求，先位聲明：㈠、被告應連帶給付附表三編號2 至14所示之原告如附表三編號2 至14所示之金額，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡、願供擔保請准宣告假執行。備位聲明：㈠、退輔會應分別給付附表三編號2至14所示之原告如附表三編號2 至14所示之金額，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；㈡、願供擔保請准宣告假執行。

二、被告任順律師即榮電公司破產管理人則以：原告主張之債權縱屬實在，因該債權係成立在榮電公司宣告破產前，屬破產債權，應依破產程序受償，不得另以訴訟或其他非訟程序行使權利，故本件訴訟欠缺權利保護要件，原告之訴顯無理由，應逕以判決駁回。又關於附表二編號1 部分，系爭函文僅係行政院秘書長就榮電公司未來發展，與退輔會所為之意見溝通，難認葉茂益等3 人及退輔會有何違反法令之情事；況原告依公司法第23條第2 項請求，仍須符合侵權行為之要件，原告未就各項侵權行為要件舉證，其依民法第28條規定請求伊連帶負賠償責任，要無理由。另就附表二編號2 部分，原告未舉證因榮電公司怠於向法院聲請宣告破產，致其未能受償或減少受償若干金額，故原告依公司法第23條第2 項規定，請求伊負賠償責任，亦無理由；況原告請求之損害為工程款，此與民法第35條及公司法第211 條第2 項規定之損害係指原告無法受償或較少受償之損害迥異。而就附表二編號3 部分，曾金陵並非榮電公司董事或有代表權之人，伊自無須依民法第28條規定負賠償責任。再者，原告未舉證各被告之行為均構成侵權行為，則原告依民法第185 條第1 項規定，請求伊負連帶賠償責任，均屬無據等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。

三、被告葉茂益則以：原告未舉證伊有何違背法令之情事，且榮電公司縱因情勢變更致經營虧損，亦無違法情事，原告就附表二編號1 所示之事實，請求被告負連帶賠償責任，難認有據。又伊受退輔會指派以代表人身分擔任榮電公司之董事，並經選任為榮電公司董事長，伊未經退輔會同意，無權向法院聲請宣告破產，且榮電公司是否宣告破產，最終決策者為行政院長，退輔會亦無權決定，故原告就附表二編號2 所示之事實，請求伊負連帶賠償責任，亦屬無據。況原告之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，原告請求伊賠償，亦無理由等語抗辯，並聲明：㈠、原告之訴駁回；㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、被告王明義、張贊宗則以：依榮電公司所編制之100 年度財務報表，博愛分案尚累積盈餘2.25億元，榮電公司年度盈餘為300 餘萬元，公司淨值為3.28億元，該財務報表並經會計師出具修正式無保留意見之查核報告，足見榮電公司於100年間並無資產總額少於負債之情形，與聲請破產之要件不符。又經濟部工業局於100 年12月29日診斷榮電公司之財務狀況，認榮電公司仍具繼續經營價值，且榮電公司於96年間即組成「榮電公司營運困境問題專案小組」、「榮電公司營運改善專案小組」，負責改善公司財務結構，退輔會並於100年間向各單位爭取融資，並於101 年4 月30日、同年5 月11日協助榮電公司陳請行政院協調公股銀行借貸資金、法人股東辦理現金增資，難認伊等有何執行業務違反法令之情事。原告復未舉證證明原告因榮電公司於101 年8 月9 日始聲請宣告破產，因此受有債權無法全部受償或較少受償之損害，故原告請求伊等賠償，洵屬無據等語資為抗辯，並聲明：㈠、原告之訴駁回；㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

五、被告許金和、姚江臨則以：原告以系爭糾正案節錄之榮電公司100 年11月15日第113 次董事會內容為據，主張榮電公司於該時資產顯已不足清償負債，惟無從確認該紀錄內容是否翔實，縱認該內容為真，葉茂益於該董事會陳述之內容亦僅係推測之詞，尚無從憑此遽認當時榮電公司資產已不足以清償負債，伊有未適時為榮電公司聲請宣告破產之情事。又原告未證明如即時為榮電公司聲請宣告破產，得增加原告受償之數額，亦未舉證伊未聲請宣告破產之不作為，與原告所受損害有何因果關係，復未指明伊有何違反法令之情事，且公司法第23條第2 項為特別侵權行為，原告亦未舉證伊有何侵權行為之事實，故原告請求伊負賠償責任，實屬無據。況原告侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，原告請求伊負賠償責任，要不足取，並聲明：㈠、原告之訴駁回；㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

六、被告退輔會、呂嘉凱、吳志揚則以：退輔會僅係依公司法第27條第2 項指派代表人參加榮電公司董事選舉，並非公司法第8 條第3 項之實質控制人。又原告主張之事實發生在公司法第8 條第3 項修正施行前，依法律不溯及既往原則，退輔會自不適用該條規定。另退輔會之疏失行為，與其所指派於榮電公司之法人代表呂嘉凱、吳志揚無涉，不得因此認為呂嘉凱、吳志揚有違反法令之行為。再者，原告未能舉證證明其所受損害與伊等之行為有何因果關係，亦未舉證榮電公司於何時聲請破產可增加受清償之數額，故原告請求伊等負連帶賠償責任，並無理由。況原告主張伊等違反公司法第23條第2 項規定，如本院認該條屬民法第184 條侵權行為，因榮電公司於101 年8 月9 日聲請宣告破產時，原告即已知其受有損害，原告遲至104 年8 月11日始提起本件訴訟，顯已罹於時效。另就原告主張無因性債務拘束契約部分，原告並未要求退輔會提出同意承擔債務之書面，且曾金陵之發言僅係表明退輔會為榮電公司股東，亦同為受害者，並無承諾承擔榮電公司債務之意，原告請求榮電公司承擔債務，亦無理由。再者，就原告備位請求部分，榮電公司非國營事業，退輔會、呂嘉凱、吳志揚就榮電公司之經營，均係依公司法之規定，並非行使公權力，曾金陵發表之言論亦僅係就榮電公司與下包廠商之爭議為溝通協調，並非行使公權力之行為；縱認有國家賠償法之適用，原告請求亦已罹於時效等語抗辯，並聲明：㈠、原告之訴駁回；㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

七、被告曾金陵則以：伊於100 年12月間，以「跑得了和尚跑不了廟」比喻榮電公司之盈虧將影響退輔會，退輔會將盡力督促榮電公司向業主請款，將計價款支付下包廠商，原告主張上開言論有保證退輔會將承擔榮電公司債務之意，顯屬無據，伊並無原告所指之不法侵權行為或違背法令之行為，原告請求伊負賠償責任，並無理由。縱認伊應負損害賠償責任，因原告遲至104 年8 月間始提起本件訴訟，顯逾侵權行為之2 年時效，原告請求伊賠償亦無理由等語抗辯，並聲明：㈠、原告之訴駁回；㈡、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

八、兩造不爭執事實（見本院卷㈢第9 至12頁反面，並依判決格式修正或刪減文句）：

㈠、榮電公司係退輔會於64年6 月以「國軍退除役官兵安置基金」投資設立，榮電公司之董事長係由退輔會指派，退輔會並持有榮電公司38.8％股份。

㈡、附表一所示之被告於附表一所示之時間，分別擔任榮電公司之董事。

㈢、附表二編號1 、2 部分：

⒈行政院秘書長於97年9 月5 日以系爭函文函覆時任退輔會主任委員之高華柱，表示榮電公司為民營企業，面對經營困境、是否減資再增資或洽策略性投資人介入經營整頓等，端視該公司是否具有投資吸引力、發展願景而定，政府不宜主動介入，請退輔會協助爭取其他民間投資人參與投資；如榮電公司經營狀況遲未改善，不得已重整或結束營業，請退輔會本於權責預為規劃（見本院卷㈠第363 頁、本院卷㈡第213頁）。

⒉依據監察院公報第2878期第14頁就系爭糾正案之記載，榮電公司所編制之100 年度財務報表，記載「博愛分案」累積盈餘為2.25億元，榮電公司年度盈餘為300 餘萬元，榮電公司淨值為3.28億元；該100 年度財務報表並經會計師查核簽證，且於101 年4 月20日出具修正式無保留意見。

⒊依據監察院公報第2878期第14頁就系爭糾正案之記載，榮電公司執行長於榮電公司100 年11月15日第113 次董事會，報告博愛分案預估虧損9.9 億元，系爭糾正案認為榮電公司如依規定認列博愛分案之虧損及其他工程損失，榮電公司100年度之淨值應為-8.87 億元（見本院卷㈠第29頁）。

⒋依據監察院公報第2878期第21頁就系爭糾正案之記載，時任榮電公司董事長之葉茂益於100 年11月15日第113 次董事會，自承榮電公司無力支應如終止博愛分案契約，將遭業主沒入之履約保證金1.7 億元（見本院卷㈠第32頁反面至33頁）。

⒌退輔會於101 年7 月2 日以輔伍字第1010051852號函，報請行政院院長核准榮電公司結束營業、聲請宣告破產，該函於同年月3 日送至行政院，於同年月4 日經銷號退回（見本院卷㈡第211 至212 頁反面）。

⒍榮電公司於101 年8 月9 日向本院聲請宣告破產，經本院於103 年3 月20日以101 年度破字第45號裁定宣告破產，並於103 年4 月11日選任任順律師為破產管理人（見本院卷㈠第134 至140 、本院卷㈡第165 、246 頁）。

㈣、附表二編號3 部分：時任退輔會主任委員之曾金陵於100 年12月6 日、同年月9日原告向退輔會陳情之會議上，發表一定言論。

㈤、原告鋐原能源股份有限公司為榮電公司「龍門核四計畫」之承包廠商，其餘原告則為榮電公司所承攬之國防部「博愛分案」承包廠商，附表三編號1 至11、13、14所示原告對榮電公司各有如附表三編號1 至11、13、14所示之債權。

㈥、本院司法事務官分別於101 年10月26日、103 年2 月6 日，以101 年度司促字第26531 號、103 年度司促字第2499 號對榮電公司核發附表三編號12所示債權之支付命令，嗣經本院司法事務官分別撤銷前開支付命令確定證明書，且經本院新店簡易庭分別以103 年度店事聲字第19號裁定、103 年度店事聲字第142 號裁定，駁回原告廣閎消防工程股份有限公司（下稱廣閎公司）之聲明異議，並經臺灣高等法院以103年度抗字第1982號裁定駁回廣閎公司就前開103 年度店事聲字第142 號裁定之抗告（見本院卷㈡第148 至150 頁反面、328 至329 頁）。

㈦、附表三所示之原告已分別於附表三所示申報債權時間，向榮電公司之破產管理人任順律師申報附表三所示之債權額，任順律師分別就附表三編號6 、12所示債權聲明異議，經本院分別以101 年度破字第45號裁定駁回編號6 債權之異議，以及剔除編號12所示債權額，不得列入榮電公司破產債權為分配；另訴外人臺灣電力股份有限公司核能火力發電處龍門施工處就附表三編號5 所示原告鋐原能源股份有限公司申報之破產債權17億38,126,966元，亦於本院101 年度破字第45號事件聲明異議，迄今尚未經本院裁定；其餘債權則未經其他債權人或榮電公司破產管理人任順律師聲明異議（見本院卷㈠第197 至210 頁、本院卷㈡第147 頁）。

㈧、監察院於102 年8 月20日，以院台國字第1022130261號公告糾正退輔會（見本院卷㈠第26至34頁）。

㈨、原告前於104 年8 月11日，對退輔會請求國家賠償，經退輔會於104 年9 月18日以104 年賠議字第1 號拒絕賠償（見本院卷㈠第233 至250頁反面）。

九、兩造之爭點及論述：本件原告主張附表二所示之被告，有附表二所示之行為，應先位依附表二編號1-1 、2 、3-1 所示之請求權基礎及民法第185 條第1 項規定，連帶負賠償責任；如認附表二所示被告之行為屬行使公權力之行為，則備位依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求退輔會負賠償責任等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點厥為：㈠、原告對榮電公司起訴，是否欠缺權利保護必要；㈡、原告附表二編號1 部分之請求，是否有據；㈢、原告附表二編號2 部分之請求，是否有據；㈣、原告附表二編號3 部分之請求，是否有據；㈤、原告得否依民法第185 條第1 項規定，請求被告負連帶賠償責任；㈥、附表二編號1 、3 所示被告之行為，是否係執行職務行使公權力。茲就上開爭點析述如后：

㈠、原告對榮電公司起訴，是否欠缺權利保護必要：按對於破產人之債權，在破產宣告前成立者，為破產債權，但有別除權者，不在此限；破產債權，非依破產程序，不得行使，破產法第98條、第99條分別定有明文。次按，本院56年台抗字第58號判例，係明示法院依破產法第125 條第2 項對於破產債權之加入或其數額有異議所為之裁定，並無實體法上確定債權及其數額之效力，且認當事人對於該裁定之債權及其數額如有爭執，得另行起訴請求確定，以否認該裁定之效力，並非謂未經法院依破產法第125 條所定之裁定程序，當事人不得起訴請求確定債權或請求破產管理人給付其應受分配之金額，原審援用本院56年台抗字第58號判例，認上訴人未經該條所定裁定程序，不得起訴，殊有誤會（最高法院66年台上字第1091號判例參照）。查，原告主張如附表二所示債權之時間，分別為97年9 月間、100 年11月15日、100 年12月6 日，而本院於103 年3 月20日以101 年度破字第45號裁定宣告榮電公司破產乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事實㈢⒍），且有101 年度破字第45號裁定、民事破產宣告聲請狀各1 份可稽（見本院卷㈠第134 至140 、本院卷㈡第165 頁），堪認本件原告主張之債權均係成立在榮電公司破產宣告前，依上開規定，原告之債權自屬破產債權，應依破產程序受償。又原告雖已分別於附表三所示申報債權時間，向榮電公司破產管理人任順律師申報附表三所示之債權額，為兩造所不爭執（見不爭執事實㈦），惟因部分債權經任順律師及其他債權人聲明異議（見不爭執事實㈦），且該債權尚涉及原告請求利息之起算日，足見原告及榮電公司對於原告之債權額尚有爭執，揆諸首開說明，原告自得提起本件訴訟以確定其債權數額。榮電公司抗辯原告提起本件訴訟欠缺權利保護要件云云，尚難憑取。

㈡、關於附表二編號1 部分：按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責；法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任，公司法第23條第2 項、民法第28條分別定有明文。原告主張葉茂益等3 人及退輔會於97年9月間違背系爭函文，致原告因榮電公司破產而無法受償乙節，為被告所否認，是本件應依序審究退輔會是否為榮電公司之實質負責人、葉茂益等3 人及退輔會有無違背系爭函文。查：

⒈按公開發行股票之公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任。但政府為發展經濟、促進社會安定或其他增進公共利益等情形，對政府指派之董事所為之指揮，不適用之，公司法第8 條第3 項規定甚明。兩造固不爭執榮電公司之董事長係由退輔會指派，且退輔會持有榮電公司38.8％股份，葉茂益等3 人並於附表一編號1 至3 所示之時間代表退輔會擔任榮電公司董事長、董事（見不爭執事實㈠、㈡），惟榮電公司為依據公司法所設立之股份有限公司，有榮電公司變更登記表1 份為憑（見本院卷㈠第100 至103 頁反面），退輔會既為隸屬於行政院之機關，其為發展經濟而指揮其所指派擔任榮電公司董事長、董事之葉茂益等3 人，依上開法律規定，自不與榮電公司董事同負民事、刑事及行政罰之責任，即退輔會並無公司法第8 條第3 項前段之適用。原告主張退輔會為榮電公司實質負責人云云，洵不足採。

⒉又觀諸行政院秘書長函覆退輔會之系爭函文，明載：「三、榮電公司為一民營企業，面對經營困境，是否減資再增資，或洽策略性投資人介入經營整頓等，端視該公司是否具有投資吸引力、發展願景而定，政府不宜主動介入。四、經查榮電公司96年大幅虧損5.02億元…民間股東中華電信公司和臺電文化工作基金會均明白表示原投資已完成階段性任務，不願繼續再投資之態度，請貴會協助爭取其他民間投資人參與增資。五、若榮電公司經營狀況遲未改善，而不得已走上重整或結束營業之途，請貴會本於權責預為規劃，俾協助該公司順利完成剩餘工程，並妥適處理有關銀行債務與員工權益問題。」等語，有系爭函文1 份在卷可按（見本院卷㈡第213 頁），足見系爭函文已明確表明政府不宜介入榮電公司之經營，僅請退輔會協助爭取增資，如欲重整或結束營業，則請預為規劃，並未具體指示退輔會為一定之行為。是以，原告主張葉茂益等3 人及退輔會於97年9 月間未輔導榮電公司規劃重整或結束營業，係違背系爭函文，實屬無據。

⒊佐以系爭糾正案載明榮電公司經會計師查核簽證之100 年度財務報表，榮電公司年度盈餘為300 餘萬元，淨值為3.28億元乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事實㈢⒉），堪信榮電公司於100 年間之財務狀況並非不佳，尚無重整或結束營業之必要，則葉茂益等3 人及退輔會於97年9 月間，未輔導榮電公司規劃重整或結束營業，即難謂有執行職務加損害於原告之情事。葉茂益等3 人及退輔會既未違背系爭函文，亦未因執行職務加損害於原告，原告自不得依公司法第23條第2項規定，請求葉茂益等3 人及退輔會負連帶賠償責任，亦不得依民法第28條規定，請求榮電公司與葉茂益等3 人及退輔會負連帶賠償責任。

⒋基上，退輔會非榮電公司實質負責人，葉茂益等3 人亦未違背系爭函文或有執行職務加損害於原告之情事，則原告依公司法第23條第2 項、民法第28條規定，請求葉茂益等3 人、退輔會及榮電公司負連帶賠償責任，均屬無據。

㈢、關於附表二編號2 部分：另按，法人之財產不能清償債務時，董事應即向法院聲請破產；不為前項聲請，致法人之債權人受損害時，有過失之董事，應負賠償責任，其有二人以上時，應連帶負責；公司資產顯有不足抵償其所負債務時，除得依公司法第282 條辦理者外，董事會應即聲請宣告破產，民法第35條第1 、2 項、公司法第211 條第2 項分別定有明文。次按，法人之債權人，主張法人之財產不能清償債務，其董事未即聲請宣告法人破產，致其債權受損害，而對董事請求賠償損害者，應就董事如即時為此聲請，其債權較有受償可能之事實，負舉證證明之責，此就民法第35條規定之旨趣推之自明（參見最高法院62年台上字第524 號判例）。又原告主張葉茂益等3 人、王明義等4 人、退輔會及榮電公司於100 年11月15日未即時向法院聲請宣告破產，應依公司法第23條第2 項規定負連帶賠償責任乙節，亦為被告所否認，依上開說明，原告即應先就如即時聲請破產宣告，原告之債權較有受償可能乙事負舉證責任。查：

⒈系爭糾正案提及依榮電公司100 年度財務報表，「博愛分案」累積盈餘為2.25億元，榮電公司年度盈餘尚有300 餘萬元，淨值為3.28億元，榮電公司執行長並於榮電公司100 年11月15日第113 次董事會報告博愛分案預估虧損9.9 億元，嗣榮電公司則於101 年8 月9 日向本院聲請宣告破產等情，為兩造所不爭執（見不爭執事實㈢⒉、⒍），而公司之盈虧繫因於增資與否、應收帳款能否收回及所欠債務能否延後清償等一切狀況，尚難遽認榮電公司於100 年11月15日之財產已不能清償債務。

⒉又原告僅以系爭糾正案為據，空泛指稱葉茂益等3 人、王明義等4 人、退輔會及榮電公司未於100 年11月15日即時向法院聲請宣告破產，未舉證如即時聲請破產宣告，原告之債權較有受償可能，揆諸上開說明，自難認原告已就其所受損害盡舉證責任。原告既未能證明葉茂益等3 人、王明義等4 人、退輔會及榮電公司有違反民法第35條、公司法第211 條規定，致原告受有損害，則原告依公司法第23條第2 項規定，請求渠等負連帶賠償責任，即無理由。

㈣、關於附表二編號3 部分：復按，因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段定有明文。原告主張曾金陵所為附表二編號3 所示之言論，使原告誤信退輔會會承擔榮電公司債務而繼續投入資金，曾金陵、退輔會、榮電公司應依附表二編號3-1 所示請求權基礎，負連帶賠償責任等情，為被告所否認，是以下依序審究曾金陵所為之言論是否不法侵害原告權利、曾金陵、退輔會及榮電公司是否應連帶負責。查：

⒈曾金陵否認有為附表三所示之言論，辯稱其所為之言論係「跑得了和尚跑不了廟」等語，姑不論曾金陵所為之言論究為前開言論或附表二編號3 所示之言論，衡以原告最早與榮電公司簽立之時間如附表三最早簽約時間欄所示，該簽約時間均在曾金陵於100 年12月6 日為上開言論之前，足見原告係因之前與榮電公司簽立之契約而施作工程，並非因曾金陵所為之言論而投入資金甚明，自難認曾金陵所為之言論有何不法侵害原告權利之情事。

⒉又曾金陵係在「博愛分案」廠商向退輔會陳情時為前開言論，其目的僅在與廠商協調，並無擔保榮電公司債務之意，曾金陵或退輔會亦未與原告訂立契約承擔榮電公司之債務，原告復未陳明曾金陵有何執行公司業務違反法令之情事，故尚不足以認定曾金陵、退輔會執行公司業務違反法令致他人受有損害，或因執行職務損害於他人。況退輔會為行政院轄下之機關，曾金陵當時則為退輔會主任委員，曾金陵及退輔會均非公司法所規定之公司負責人，亦非榮電公司之董事或其他有代表權之人，是原告依公司法第23條第2 項、無因性債務拘束契約、民法第28條規定，請求曾金陵、退輔會及榮電公司負連帶賠償責任，亦難憑取。

㈤、原告得否依民法第185 條第1 項前段規定，請求被告負連帶賠償責任：再按，數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185 條第1 項前段規定甚明。次按，數人因共同過失不法侵害他人之權利者，依法應負連帶賠償責任，苟各行為人之過失均為其所生損害之共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為；又侵權行為之成立，行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。（最高法院66年台上第2115號判例、100 年度台上字第328 號判決參照）。原告復主張被告就附表二所示之事實，應依民法第185 條第1 項前段規定，負連帶賠償責任，則以下分別審究被告就附表二所示各行為，是否均構成侵權行為。查：

⒈關於附表二編號1 部分，系爭函文未具體指示退輔會為一定之行為，葉茂益等3 人及退輔會並未違背系爭函文，業如前述，是葉茂益等3 人及退輔會無不法侵害原告權利之情事，其餘被告自無從與渠等成立共同侵權行為。

⒉另關於附表二編號2 部分，原告未舉證榮電公司於100 年11月15日之財產已不能清償債務，復未舉證如榮電公司即時聲請破產宣告，原告之債權較有受償可能，是原告主張葉茂益等3 人、王明義等4 人、退輔會及榮電公司未即時向法院聲請宣告破產，而不法侵害原告之權利，亦不足採。原告就其餘被告之侵權行為成立要件，亦全未說明，則其請求被告負共同侵權行為責任，尚難憑取。

⒊而關於附表二編號3 部分，曾金陵所為之言論不構成侵權行為，業經本院認定如前，原告復未舉證其餘被告有何侵權行為之主觀可歸責性、違法性，以及不法行為與損害間有何因果關係，自不成立共同侵權行為。

⒋基上，原告就附表二所示之行為，依民法第185 條第1 項前段規定，請求被告負連帶損害賠償責任，均無理由。

㈥、附表二編號1 、3 所示被告之行為，是否係執行職務行使公權力：末按，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2 條第2 項前段定有明文。又所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為（最高法院93年度台上第255 號判決參照）。本件退輔會及退輔會主任委員曾金陵所為原告主張附表二編號1 、3 所示之行為，均非基於國家機關地位行使統治權作用，揆諸上開說明，自非執行職務行使公權力之行為。是原告就附表二編號1 、3 所示之行為，依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，請求退輔會負國家賠償責任，洵屬無據。

十、綜上所述，原告先位依附表二編號1-1 、2 、3-1 所示請求權基礎，請求被告負連帶賠償責任，備位依國家賠償法第2條第2 項前段規定，請求退輔會負國家賠償責任，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，暨本院於106 年4 月14日言詞辯論期日整理之其餘爭點，經核均與判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。至原告請求調閱系爭糾正案卷宗，以證明退輔會實質控制榮電公司，因未妥適處理榮電公司經營困境而有重大違法乙節（見本院卷㈠第274 頁反面），因本院已認定退輔會不適用公司法第8 條第3 項前段之規定，且系爭糾正案與被告是否應負民事責任不必然相關，自無調閱之必要，併予指明。

十二、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。