臺灣臺北地方法院民事判決

原告

葉文勇

原告

葉王素芳

原告

葉青樺

原告

葉建宏

原告

葉貞吟

上五人共同訴訟代理人

孫銘豫律師

原告

葉月華

訴訟代理人

李保祿律師

複代理人

鄭錦堂律師

複代理人

追加原告 林秀峯

複代理人

林聖泰

複代理人

林聖彥

複代理人

林聖智

複代理人

林雅芬

被告

富陽建設股份有限公司

法定代理人

彭乾業

訴訟代理人

林志強律師

林雅婷 臺北市○○區○○○路○段00巷0號3樓

郭俊廷律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國112年6月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴。民事訴訟法第56條之1第1項定有明文。次按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第828條第3項亦有明定。又公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，自無民法第821條規定之準用；而應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院104年度第3次民事庭會議決議意旨參照）。查原告葉文勇、葉王素芳、葉清樺、葉建宏、葉貞吟、葉月華（下合稱原告葉文勇等6人）主張其等為訴外人葉高罔市、葉美華之繼承人，葉高罔市生前與被告簽定合建契約書（下稱系爭合建契約）、補充協議書，並約定將系爭合建契約所發生之債權移轉予葉美華，嗣葉高罔市於民國94年11月11日死亡，葉美華於100年8月15日死亡，詎被告屆期未履行建案完工並領取使用執照之契約義務，致其等受有於94年7月27日起至103年7月25日止不能使用合建建物及停車位之損失，而此對被告之損害賠償債權乃原告繼承或再轉繼承自葉高罔市，是該權利應為葉高罔市之繼承人公同共有，則原告葉文勇等6人本件之請求係屬公同共有債權之行使，而葉高罔市、葉美華死亡後，其繼承人除原告葉文勇等6人外，另有林秀峯、林聖泰、林聖智、林聖彥、林雅芬、林雅婷等6人，有繼承系統表附卷可稽（見本院卷一第39至41頁），故本件訴訟標的對於原告葉文勇等6人及葉高罔市、葉美華之其他繼承人即林秀峯、林聖泰、林聖智、林聖彥、林雅芬、林雅婷須合一確定，自應共同起訴，其當事人適格始無欠缺。原告葉文勇等6人依民事訴訟法第56條之1第1項規定，向本院聲請裁定命未共同起訴之林秀峯、林聖泰、林聖智、林聖彥、林雅芬、林雅婷追加為原告，經本院於109年9月14日裁定命其等於送達後7日內追加為原告，該裁定業於109年9月16日送達林秀峯、林聖泰、林聖智、林聖彥、林雅芬、林雅婷，有前揭裁定、送達證書在卷可稽（見本院卷一第191至193頁、第199至209頁），其等逾期均未請求追加為本件原告，該裁定復未經抗告而確定在案，揆諸前揭規定，依法視為林秀峯、林聖泰、林聖智、林聖彥、林雅芬、林雅婷已就本件訴訟已一同起訴，爰列林秀峯、林聖泰、林聖智、林聖彥、林雅芬、林雅婷為追加原告。

二、追加原告林秀峯、林聖泰、林聖智、林聖彥、林雅芬、林雅婷均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告主張：

㈠葉高罔市生前將伊所有坐落於臺北市○○區○○段○○段00○00地號土地（下稱系爭合建土地）提供予被告興建集合式住宅商業大樓（下稱系爭合建大樓）及停車塔（下稱系爭停車塔，連同系爭合建大樓合稱系爭建案），雙方於88年2月3日、8月1日先後簽定合建契約書（即系爭合建契約)、補充協議書，葉高罔市於簽訂補充協議書同日即88年8月1日將系爭合建土地點交被告以利系爭建案的完成。雙方於系爭合建契約第2條第1款合建內容及第4條第1款分配比例約定，由被告為系爭建案之起造人申請建築執照，建築系爭建案完成以取得使用執照辦理建物第一次登記，再分配葉高罔市系爭合建大樓65％建物之所有權及系爭停車塔其中至少24個機械式停車位；於第7條第1項5款約定葉高罔市因系爭合建契約而對於被告所發生之一切債權，於被告違約後即當然移轉予葉美華所有；於第11條第1項約定，被告應於葉高罔市騰空點交系爭合建土地及地上物之日起3個月内正式開工，並自開工日起950日曆天建築完工，領得使用執照，被告如未如期完工，每逾1日應按建造執照所載工程造價千分之5之金額計付葉高罔市作為懲罰性違約金。

㈡依上揭系爭合建契約第11條第1項規定，被告本應於88年8月1日受點交系爭合建土地後3個月内即88月11月1日開工日起950個日曆天（即91年6月6日）完工並領得使用執照（下稱系爭債務）。嗣因被告向葉高罔市表示擬就系爭合建土地與臨地合併興建，並經葉高罔市同意，故被告履行系爭債務期限則自91年12月17日（合併興建確定不能之日）起重新起算950日曆天，展延至94年7月26日屆滿。又依系爭合建契約第16條點交房屋及停車位約定，及第20條違約罰則第2項約定，被告應於使用執照核發（即完工日）後30天内向各該主管機關申辦接水、接電手續，於各該主管機關決定接通水、電之日後，通知辦理房屋及停車位之點交，是辦理房屋及停車位之點交之期限，為主管機關決定接通水、電之日起6個月内，否則即屬遲延。參酌「臺北市○○區○○街○段000號等140戶」建案(下稱貴陽街建案)之作業時間，貴陽街建案取得使用執照存根之日期為108年3月4日，而實際計算電費之時間為108年4月3日起，計算水費之時間則為108年4月26日起，依上所述，從取得使用執照之日至經主管機關核准實際接通水電並不會超過2個月，再加上通知交屋之6個月期限，被告至遲應於95年4月25日前進行交付系爭建案建物及停車位。

㈢詎被告迄103年7月25日即系爭合建契約經原告等全體繼承人合法解除之日，仍未完工取得使用執照並交付建物及停車位，被告應自95年4月26日起負遲延責任。原告於95年4月26日至103年7月25日止，被告遲延履行系爭合建契約債務期間受有不能使用系爭合建大樓65％面積之建物及系爭停車塔至少24個停車位之預期利益，依香港商戴德梁行不動產投資顧問有限公司台灣分公司以案號VA0000000號不動產估價報告書（下稱系爭鑑定報告），推估本案勘估標的於價格日期即99年7月1日當時預計興建之建物產品型態為地上14層、地下1層之集合式住宅商業大樓及停車塔乙座，以系爭合建契約、建造執照為評估依據並考量基地規模大小，各戶面積概算如附表所示，則一樓店面原告可分得之坪數為43.04092坪(計算式66.2168坪×0.65=43.04092坪)，另就2樓至14樓部分原告可分得之坪數為414.75915坪【計算式：638.0891坪(2樓至14樓之坪數總和，原告誤載為638.091)×0.65=414.75915坪】。系爭鑑定報告就99年7月1日之一樓店面租金估價為新臺幣(下同)3,510元，2樓以上住宅平均租金為1,475元，機械式停車塔租金每個每月為4,100元，則1樓店面租金每月原告所失之預期利益為151,073元(計算式：43.0492坪×3,510元=151,073元，元以下無條件捨去，以下皆同）；2樓至14樓部分每月所失之預期爭利益為611,769元（計算式：414.75915坪x1,475元=611,769元）；24個停車位每月所失之預期利益為98,400元(計算式：24個x4,100元=98,400元)。綜上，原告99年7月所失之預期利益為861,242元(計算式：151,073元+611,769元+98,400元=861,242元)，再乘以12個月即為原告於99年所失之預期利益，金額為10,334,904元(計算式：861,242元x12月=10,334,904元)。茲再參酌消費者物價指數(房租類)銜接表所示指數，計算其他年度(期間)之租金價格，計算結果如附件1所示，共計85,575,304元，原告減縮僅請求6,000萬元。縱如鈞院109年度重訴更一字第7號民事判決所認原告係於99年8月2日出售土地予第三人，可認原告自99年8月2日起已拒絕被告繼續履行系爭合建契約之義務，惟99年8月2日之前（即自95年4月26日起至99年7月31日止）因被告遲延給付，不能利用系爭建案建物及停車位之所生相當租金之損害，原告仍得為請求，即此部分所失利益也有44,054,147元【計算式：7,031,510元+10,296,136元+10,366,134元+10,331,673元+(861,242元x7月)】，此部分之請求仍屬有據。爰依民法第229條第1項、第231條第1項請求被告給付等語。並聲明：⒈被告應給付原告及追加原告6,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。

㈣對被告抗辯所為之陳述：臺灣高等法院106年度重上更㈠字第46號判決（下稱高院46號民事判決）尚未確定，無從作為有利於被告主張之依據，且該判決僅就經原告沒收之2,300萬元履約保證金是否為懲罰性違約金並應否酌減為裁判，並未及於本件損害賠償訴訟，查：

⒈系爭合建契約第11條、第20條所約定之違約金其性質乃懲罰性違約金，且未特別約定原告僅能請求懲罰性違約金，如違約金屬懲罰之性質者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第233條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害，此亦為法所允許，被告辯稱原告不得提起本件損害賠償之訴，即屬無稽。

⒉本件合建契約，並非單純工程承攬契約，上開判決參酌工程採購契約範本，以工程造價之20％為計算違約金之標準，難援引於本件合建契約。又依系爭合建契約第4條房地產權分配約定，可知原告因被告遲延完工取得使用執照所受損失，不限於建物所有權的取得，尚包含房屋坐落基地即系爭合建土地之價值，上開判決僅依建物（本大樓及停車塔位）工程造價計算原告損失，排除建物坐落基地之價值為計算，自有未依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及未就債權人可得享受之一切利益為酌定違約金之謬誤，上開判決逕酌減至零元，有悖經驗法則及經驗則之謬誤。

⒊原告將系爭土地於99年8月2日出賣予訴外人第五大道建設股份有限公司（下稱第五大道公司）並受領買賣價金，乃被告違約不給付本件土地銀行貸款，致系爭土地遭土地銀行查封拍賣，原告迫於法拍土地顯低於正常市價，始不得已賤價出賣給第五大道公司以求減少損失，土地價金屬原告被迫出售系爭土地之對價，原告本於出賣人受領價金，與被告遲延完工無關，又原告直至系爭合建契約合法解除後之105年12月20日始取得全部買賣價金，原告因被告違約不能利用系爭房地所受損失迄至103年7月25日系爭合建契約合法解除止並未間斷，被告倒果（違約不取得使用執照及不繳土地銀行貸款）為因(原告發解約函要求被告不要續建合建房屋），辯稱原告不得請求損害賠償，實屬荒謬，高院46號民事判決將此列為酌減之參考資料，亦屬違誤。

二、被告則以：

㈠關於被告逾期未興建房屋之賠償責任，兩造已於系爭合建契約第11條、第20條第1項、第2項為特別約定，原告不得另依民法第229條第1項、第231條第1項規定請求遲延之損害賠償。

㈡退步言之，縱認原告得依民法第229條第1項、第231條第1項規定主張權利，原告主張之權利本質，仍屬系爭合建契約第11條或第20條受有逾期未興建房屋之損害，而該部分損害業經高院46號民事判決認定原告依系爭合建契約第11條、第20條得主張被告賠償逾期未興建之懲罰性違約金，至多僅為699萬9,536元，然因最高法院107年度台上字第764號民事判決已超額認定之懲罰性違約金數額為2,340萬元，且原告事後已將系爭合建土地出售予第五大道公司，並受領買賣價金3億5,275萬元，若仍允許原告不斷以相同之逾期違約事由再沒收合建保證金2,300萬元或重複一部請求懲罰性違約金，有違契約正義等值原則，故將原告之請求應酌減至零等語；兩造另案訴訟臺灣高等法院106年度重上字第867號民事判決（下稱高院867號民事判決）亦同其旨，認定除最高法院107年度台上字第764號民事判決所認定之2,340萬元違約金外，原告已無其他懲罰性違約金可得請求，亦不得請求受有未能使用系爭土地之損害等語。顯見原告所受逾期未興建之損害，被告已填補完畢，不容原告再以同一事由另主張民法第229條第1項、第231條第1項之權利。況原告並未舉證說明其等有何依已定之計畫或其他特別情事，可在被告履行系爭債務後，立即將房屋、車位出租予他人，自難認原告已因被告逾期興建房屋而受有損失利益之租金損害，原告請求被告賠償，實無理由。

㈢另觀葉美華於98年7月30日即片面聲明解除系爭合建契約，要求被告富陽公司返還系爭合建土地，另於99年8月2日將系爭合建土地售予第五大道公司並據此於99年12月17日要求被告返還系爭合建土地以移轉予第五大道公司，顯見葉美華於98年7月30日起已無意由被告繼續在系爭合建土地上興建建物，被告未興建自屬不可歸責被告之事由。又原告將系爭合建土地再出售予第五大道公司，應已充分考量「系爭合建土地參與合建後可分得房地及車位之預期利益」，抑或「立即出售系爭合建土地可獲得買賣價金之現實利益」，二者間何者最有利，並將無法受分配興建完成之房地利益，納入出售系爭合建土地價格之衡量因素，獲得鉅額土地增值利益而無受任何損害，此亦經高院867號民事判決認定在案，是應認原告不得再主張被告逾期未興建之遲延損害。況若系爭合建契約於103年7月25日始合法解除，則原告於99年8月2日出賣系爭合建土地，復於99年12月17日起訴請求被告返還系爭合建土地，已屬違反系爭合建契約第3條約定，原告再向被告請求給付遲延損害，亦屬無理等語置辨。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執事項：

㈠原告之被繼承人葉高罔市生前將系爭合建土地提供予被告建造系爭建案，雙方乃於88年2月3日簽立系爭合建契約，並於第11條第1項約定「乙方（即被告）應於甲方（即原告）騰空點交系爭土地及地上物之日起3個月内正式開工，並自開工日起950日曆天建築完工，領得使用執照（但非因乙方因素所致之延誤，完工日期得順延之）。」等語。

㈡葉高罔市於與被告簽補充協議同日即88年8月1日將系爭合建土地點交被告。被告迄103年7月25日即系爭合建契約合法解除日，仍未完工取得系爭建案使用執照。

㈢臺灣高等法院105年度重上更（二）字第97號確定判決認定系爭建案原應於91年6月6日完工之期限，因鄰地合併興建因素而得展延工期自91年12月17日重新起算950日曆天，延展至94年7月26日使屆滿。

四、得心證之理由：原告主張被告未於受點交系爭合建土地、地上物及鄰地合併興建展延工期原因消滅後起算950日曆天（即94年7月26日）內，履行「系爭建案完工並領取使用執照」之系爭合建契約債務並交付房地及車位，致原告喪失不能使用系爭合建大樓建物、停車位之預期利益，請求被告給付95年4月26日起至103年7月25日因遲延給付所生之損害賠償6,000萬元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辨。經查：

㈠按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第229條第1項、第230條、第231條第1項、第216條分別定有明文。復按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，為民法第250條第1項所明定。雙方約定之違約金債權，於有違約情事時，其請求權即已發生。違約金有損害賠償性質及懲罰性質，當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。前者以違約金作為債務不履行所生損害賠償總額之預定；後者則以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，具有懲罰性，債務人於違約時除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任。

㈡查系爭合建契約約定被告完工期限為94年7月26日，被告遲延完工應依系爭合建契約第11條第1項約定給付葉高罔市違約金，且是項違約金屬懲罰性質，業經臺灣高等法院105年度重上更㈡字第97號、最高法院107年度台上字第764號認定確定在案，本件兩造為上開案件之當事人，對上開認定並不爭執，負無提出其他足以推翻上開判斷之新訴訟資料，自有爭點效之適用，兩造及本院均應受拘束。是被告確實須就系爭合建契約負給付遲延之責任，依上開說明，被告就其遲延完工構成違約情事，除應支付違約金外，仍應依契約之約定或其他債之關係負損害賠償責任，原告依債務不履行規定請求被告負債務不履行所生之損害賠償責任，即屬有據，被告辯稱原告除違約金外不得再請求賠償云云，並不足採。

㈢依系爭合建契約第16條第1項約定「水電接通之日由各該主管機關決定之，但乙方（即被告）應於使用執照核發後30內申辦接水、接電手續，於水電接通後方可通知甲方（即原告）點交房屋及停車位。」、第20條約定第2項第2款約定「若乙方逾約定之期限6個月仍未解決、完工或交屋時，甲方得解除本契約，並得沒收履約保證金及已完成之地上物及建材，作為懲罰性違約金。」，故被告應於使用執照核發（即完工日）後30天内向各該主管機關申辦接水、接電手續，於各該主管機關決定接通水、電之日後，通知辦理房屋及停車位之點交，是辦理房屋及停車位之點交之期限，為主管機關決定接通水、電之日起6個月内，否則即屬遲延(見北司調字卷第39、41頁)。原告主張臺北市其他建案取得使用執照之日至經主管機關核准實際接通水電，期間並不會超過2個月，業據原告提出該參考建案附卷為佐（見本院卷二第393至399頁），堪信為可採。原告主張被告自完工期限即94年7月26日加計30天申辦接、接電之作業天數（即94年8月25日）及主管機關核准之作業天數2個月，再加上通知交屋之6個月期限，被告至遲應於95年4月25日前進行交付房屋及停車位，否則應自95年4月26日負遲延責任，洵屬可採。又原告將系爭土地於99年8月2日以3億5,275萬元出賣予第五大道公司並受領買賣價金，復於99年12月17日起訴請求被告返還系爭96地號土地應有部分36％、將系爭土地上之建物及圍籬拆除，顯見原告自99年8月2日起已拒絕被告繼續履行系爭合建契約應負之義務等情，前經本院109年度重上更一字第7號判決認定在案，則原告主張被告應就95年4月26日起至99年7月31日止遲延給付期間原告所受損害負賠償責任，即屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。

㈣原告主張依系爭合建契約第4條房地產權分配約定，原告原本可取得系爭合建大樓65％建物及至少24個停車位之預期利益乙情，為被告所不爭執，堪信屬實。又原告因被告未依約履行交付建物、停車位之義務所受積極損害、所失利益，通常即為無法使用房地、車位相當於租金之損害。本院經以111年5月5日北院忠民修109重訴489字第1110008290函委請香港商戴德梁行不動產投資顧問有限公司台灣分公司就「系爭合建土地周邊，即臺北市中山北路2段東側集合式住宅商業大樓之一樓店面及2樓以上區分所有建物，於99年間之每坪租金價格？及同路段機械式停車塔於同時期之每個停車位之租金價格若干？又所謂每「坪」租金價格，其計價單位係以建物登記謄本面積（含室內面積及共同使用部分面積），或是內面實際使用面積為依據，或其他計價方式」為予以鑑定（見本院卷二第167頁），經香港商戴德梁行不動產投資顧問有限公司台灣分公司以系爭鑑定報告，以99年7月1日為價格評估日期，評估系爭合建土地上當時擬新建集合式住宅商業大樓建物及停車塔之租金價格，概算出各戶面積、停車塔如附表所示，評估價值結論為1樓店面租金一坪每月為3,510元，2樓以上住宅平均租金一坪每月為1,475元，機械式停車塔租金一個每月為4,100元，有上開不動產估價報告書附卷足參（見本院卷二第193至330頁），且為兩造均不爭執（見本院卷二第405頁），則一樓店面原告可分得之坪數為43.04092坪(計算式66.2168坪×0.65=43.04092坪)，每月原告所失之預期利益為151,073元(計算式：43.0492坪×3,510元=151,073元，元以下無條件捨去，以下皆同）；另就2樓至14樓部分原告可分得之坪數為414.75915坪【計算式：638.0891坪(2樓至14樓之坪數總和，原告誤載為638.091)×0.65=414.822915坪】，每月所失之預期爭利益為611,769元（計算式：414.75915坪x1,475元=611,769元）；24個停車位每月所失之預期利益為98,400元(計算式：24個x4,100元=98,400元)。綜上，原告99年7月所失之預期利益為861,242元(計算式：151,073元+611,769元+98,400元=861,242元)，當年度原告所失之預期利益，金額為10,334,904元(計算式：861,242元x12月=10,334,904元)。

㈤本件被告應負遲延給付損害賠償責任期間為95年4月26日起至99年7月31日止，經本院認定如上，然衡諸原告取得系爭合建大樓建物及停車位後，建物並非立即可供人居住使用，尚須內部裝潢及細部工作，且須歷經招租期間，尋覓承租人承租，難謂立即受有損害，爰認應扣除裝潢、招租期間2個月期間，另依系爭鑑價報告鑑定99年7月間之租金價格，並參酌行政院主計處消費者物價指數（房租）銜接表（見北司調字卷第77頁），計算出原告自95年6月26日起至99年7月31日止，因被告遲延給付無法使用系爭建案建物、停車位所受租金損害為42,311,745元（計算式如附表2所示），是原告主張其依系爭合建契約可預期獲取之利益為42,311,745元，得請求被告賠償所失利益42,311,745元應可採信，逾此數額，則屬無據。

㈥至被告抗辯稱原告將系爭合建土地再出售予第五大道公司並已受領買賣價金，原告已將無法受分配興建完成之房地利益，納入出售系爭合建土地價格之衡量因素，獲得鉅額土地增值利益而無受任何損害，原告不得再主張被告逾期未興建之遲延損害云云。然原告將系爭合建土地再出售予第五大道公司，係原告因被告違約致系爭土地遭土地銀行查封拍賣，原告不得已將系爭土地出售予第五大道公司以求減少損失等情，業經原告於歷次書狀詳述，原告因此所獲得之買賣價金並非因被告履行系爭合建契約義務之結果，被告自不得據此脫免其遲延給付之責，被告所辯自非可採。

㈦末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第3項、第203條分別定有明文。本件被告應負之損害賠償債務，核屬無確定期限之給付，被告應自受催告時起負遲延責任。從而，原告請求被告自起訴狀繕本送達之翌日即自109年3月19日起（見北司調字卷第93頁）至清償日止，按週年利率5％之利息，核無不合，應予准許。

五、綜上，原告依民法第229條第1項、第231條第1項規定，請求被告給付42,311,745元，及自109年3月19日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開數額部分，則無理由，應予駁回。又原告與被告均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。

七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項、第392條第2項規定，判決如主文。