臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第一一一四號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十年度重訴字第一一一四號

原告

甲○○

訴訟代理人

游勝韃律師

被告

仲陽建設股份有限公司

兼法定代理人

戊○○

右二人共同

訴訟代理人　乙○○

被　　　告　丁○○

右三人共同

訴訟代理人　丙○○

右當事人間給付違約金等事件，本院於中華民國九十三年二月二十七日言詞辯論終結

，判決如下：

主文

事實

壹、原告方面：

一、聲明：

㈠被告等應連帶給付原告新台幣（下同）一千一百萬元整及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈡被告戊○○、丁○○應將坐落於台北市○○區○○段四小段三六七地號，面積二五九四平方公尺，所有權應有部分一萬分之二七九之土地移轉登記予原告，被告仲陽建設股份有限公司（下稱仲陽公司）應將前開土地上建號第一五四三號建物即門牌台北市○○區○○路四六０巷十八弄十二號七樓之房屋之所有權全部及共同使用部分建號第一五四二號之所有權應有部分一萬分之一三二，於辦理建物所有權第一次登記後移轉登記予原告，如不能履行時，被告應連帶給付原告一千三百五十萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈢被告應連帶將其持有之民國八十七年至八十九年度之總帳簿、日記帳簿、現金帳簿及會計憑證提出與原告清算業務帳目。

㈣關於第一項及第二項備位聲明部分，願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

㈠兩造於民國八十八年三月十六日就坐落台北市○○區○○段四小段三六七﹑三七三﹑三七四﹑三七五﹑三七六﹑三六八等地號土地之合建案及假處分事件等糾紛簽立協議書，依協議書第四條之約定，雙方同意原告得繼續參與前開系爭土地之合建案，並得分配Ｂ１棟七樓之房屋一間，該協議書第五條第二項則約定，原告投資總額一千九百九十六萬七千五百元部分除被告已於簽訂協議書同時交付六百萬元予原告外，其餘一千三百九十六萬七千五百元以前揭Ｂ１棟七樓房屋抵償，不足部分於完工時待該協議書第五條第一項所列債權受償後與原告戊○○之五千萬借款依比例分配受償，且依該協議書第七條之約定，兩造約定之「完工日」係指「提出聲請使用執照之日」。被告於八十九年十二月十五日已就前揭土地興建房屋提出申請使用執照，收件號為第八九─四五八五號，且於九十年一月二十日領得台北市政府工務局核發九十使字第三十二號使用執照，並已完成建物所有權登記，詎被告竟故意違約，於八十九年十一月二十六日擅自出售本應分配予原告之前揭房屋，經原告發現後以板橋郵局第三四七０號存證信函通知被告依協議書履行，詎被告仍置之不理，並於該建物所有權第一次登記公告之翌日即九十年二月一日將土地信託登記予訴外人黃義彰、徐光派，待該建物所有權第一次登記公告期滿取得所有權後，隨即於九十年三月二十日將建物亦信託登記予訴外人徐光派，事後更將原應分配予原告之前揭房屋出售予第三人，被告顯係故意不履行協議書約定內容，依該協議書第三條的約定被告應給付原告一千一百萬元之懲罰性違約金，爰依法請求判決如訴之聲明第一項所載。

㈡依前揭協議書第四條及第五條第二項之約定，被告應於系爭合建案完工時，以該合建分配之建物抵償原告投資之金額，現該建物均已完工，被告已取得所有權，自應依協議書及合建契約履行，將原告應分得之Ｂ棟十七樓房屋移轉登記予原告，詎被告於取得該合建房屋所有權後，竟將前揭土地及建物信託登記予他人，奇後又將原應分配予原告之建物及土地出售予第三人，被告既已不能將原應分配予原告之房屋移轉予原告，而依兩造所簽訂房屋、土地合建契約書第二條約定該房屋總價為一千三百五十萬元，原告爰以備位聲明請求被告不能履行時應給付原告一千三百五十萬元。

㈢依協議書第五條約定，該合建案完工後之收入不論盈虧應第一優先清償被告丁○○之一億八千萬元及簽立該協議書後增加之所有借款之利息，其餘不足抵償部分則待被告丁○○債權受償後再與原告戊○○之五千萬借款依比例分配受償，該合建案現既已完工並由被告取得所有權，原告自得依系爭協議書第五條約定請求被告提出八十七年至八十九年度之總帳簿、日記帳簿、現金帳簿及會計憑證與原告清算業務帳目。

㈣原告係以被告違反兩造於八十八年三月十六日所簽立之協議書為據提起本訴，要與被告所提出之八十五年二月十二日協議書無涉，況八十五年二月十二日之協議書因金邑豐建設股份有限公司（下稱金邑豐公司）事後拒絕簽名，並不生效力，被告所提抗辯，殊無理由，不足採信。

㈤兩造八十八年三月十六日所簽立之協議書係經由雙方委任之律師往來修正後所簽訂，並無任何強暴﹑脅迫行為，而原告聲請假處分，係法定程序辦理，請求國家司法機關保全原告之權益，純屬行使法律上權利之正當行為，更與脅迫行為無涉，毫無疑義，被告所辯，顯屬混淆視聽，殊不足取，況被告以前開協議書係受原脅迫而簽立等情，向台灣士林地方法院檢察署提出刑事告訴，亦經該署檢察官以九十二年度偵字第一○二四號為不起訴處分確定，足證前開協議書並非出於強暴、脅迫而簽立，被告復無法舉證證明原告有何強暴、脅迫行為，其所為抗辯，顯難採信。

㈥被告早於八十九年十一月二十六日即企圖將應分配予原告之合建房屋出售予第三人，經原告發現，以板橋郵局第三四七０號存證信函通知被告依協議書履行，被告仍置之不理，復於九十年二月一日將土地信託登記予訴外人黃義彰﹑徐光派，事後更將應分配予原告之建物連同土地一併出售予第三人，綜上已堪認定被告係故意違約。被告又辯稱因仲陽公司設在台南辦理過戶不方便，而將該合建房屋連同土地一併登記予台北銷售現場工作人員，然查被告仲陽公司係設立登記於台北市，有公司變更登記表在卷可憑，被告顯屬故意違約，彰彰明甚。

㈦被告復抗辯原告亦違反系爭協議書第三條之約定，被告得請求原告給付違約金並主張抵銷云云。然查，系爭協議書第三條係約定「丙方（指原告）同意自簽立本協議書日起不得再據任何相同理由就坐落．．．．等地號聲請假處分﹑假扣押及其他一切足以妨礙本件基地上工程進行之情事，．．．。」等語，換言之，原告依該協議書不得再據任何「相同理由」就系爭合建土地聲請假處分﹑假扣押，原告先前係以所有權移轉登記請求權對系爭合建土地聲請假處分，於簽訂系爭協議書後雖又就系爭土地聲請假扣押，然原告係以被告違反系爭協議書約定，請求被告清償債務而聲請假扣押，是認原告前後聲請理由顯不相同，並未違背系爭協議書之約定，被告所辯，顯無理由，殊不足採。

㈧被告又辯稱原告實際並未出資一千九百九十六萬七千五百元，僅出資五百五十萬元云云，而被告前開抗辯僅以證人王慧星之證言為憑。惟查，證人王慧星於本院九十一年六月六日到場證稱：「‧‧‧甲○○（即原告）陸續出資大約五百五十萬二千五百元，輪到原告再出資五百萬元時，原告財務有困難，就向戊○○借五百萬元，這筆款項當時列為原告出資，但原告事後沒有還給戊○○，關於原告部分依照第一期簽約出資一千萬左右把土地過戶給他，後來原告就沒有再出資過‧‧‧」「（提示原告九十一年四月十二日庭呈證明書，是否你簽名？）是的，當時原告來找我聊天吃飯，提到兩造訴訟中，被告方面不承認這五百萬元，要我簽證明書證明原告有出資五百萬元，這筆帳並且已經轉給戊○○，但我簽名時只有前半段文字沒有後半後。」，依證人上述二段證言，怎會得出「關於原告部分依照第一期簽約出資一千萬左右把土地過戶給他」之結論？再參照證人王慧星於台灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第三○八七號案件偵查中供稱「系爭土地係因其向被告甲○○（即原告）借款，為擔保被告債權，才將土地過戶予被告名下‧‧‧」，證人王慧星前後證詞明顯相互矛盾，不足採信。而被告於九十一年七月十九日以辯論狀自承係金邑豐公司將該案場轉讓與被告接手，與被告於本院九十一年五月九日審理中自稱係經金邑豐公司王慧星轉述以為原告有投資，才跟原告簽訂協議書等情相符，且被告對原告所提出之詐欺、強制、誣告等之告訴，均經台灣台南地方法院檢察署、台灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定，自不容被告事後空言否認。

三、證據：提出八十八年三月十六日簽訂之協議書、合建契約書、申請案件申請作業查詢表、房屋土地訂購單、板橋郵局第三四七○號存證信函及回執、台北市中山地政事務所公告、土地登記簿謄本、土地及建物登記簿謄本、起造人所立協議書影本、台灣士林地方法院八十七年度裁全字九八三號民事裁定書、台灣士林地方法院九十年裁全字第六一七號民事裁定書、八七德律字第三四四二號字律師函、九十年七月三十一日王慧星簽名證明書、授權書、台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第四三○四號檢察官不起訴處分書、台灣士林地方法院檢察署檢察官九十二年度偵字第一○二四號不起訴處分書等影本為證。

貳、被告方面：

一、聲明：

㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。

㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。

二、陳述：

㈠原告趁被告申請台北市政府勘驗系爭合建房屋續建地上層樓之際，捏造不實事由，就坐落台北市○○區○○段第四小段三七四地號土地聲請假處分，致台北市政府因系爭土地有糾紛拒絕勘驗，以此妨害該合建案之進行，進而脅迫被告簽立系爭協議書，被告為避免虧損，迫於無奈因而同意簽署協議書並交付六百萬元予原告。原告就系爭合建案僅出資五百五十萬元，並非如系爭協議書所載出資一千九百九十六萬七千五百元，被告於簽訂協議書當時已交付原告六百萬元，是原告實已取回其投資金額，並無任何損失可言。

㈡被告並無擅自出售應分配予原告之合建房屋。被告早於八十九年十二月二十九日及九十年二月八日已以存證信函通知原告房屋銷售情形並辦理產權登記事宜，原告仍以此非難被告，顯無理由。被告發現當委託銷售之廣告仲介公司誤將保留予原告之房屋出售予第三人後，隨即通知該仲介公司人員向承購戶更正，又被告係為委請訴外人黃義彰﹑徐光派（為西屋建設公司之總經理及副總經理，均為現場人員）管理銷售系爭合建房屋，而於九十年二月一日將將系爭土地及建物信託登記予訴外人黃義彰﹑徐光派，此均詳載於信託契約書，是被告並無原告所指違約行為。

㈢原告主張其有出資一千九百九十六萬七千五百元，惟迄今無法詳細說明其出資明細、過程並提出實際出資證明。原告雖一再聲稱其為投資該合建案而簽發予金邑豐公司之支票，因日期長久無法查證云云，然據被告向銀行查證結果支票往來交易票據應保存二十年後才可銷毀，又原告於八十四年四月二十六日所簽發之支票十一張合計一千五百萬元整，均不獲兌現，業經證人王慧星到庭證實無誤，足見原告聲稱投資一事均為捏造。

㈣原告依系爭協議書第七條之約定主張該合建案之完工日為提出使用執照聲請日，然依相關建築法規，聲請使用執照並無所謂之「公告期間」，綜上應認兩造約定完工日應指系爭合建房屋辦理第一次所有權登記之公告期間完成時。又聲請、領得使用執照僅屬行政手續，依法仍不得據以辦理所有權移轉登記，建物需辦理保存登記後，始得移轉登記於他人，此為民法第七百五十八條所明定，惟原告於辦理保存登記之公告期間又聲明異議，經台北市中山地政事務所調處，因兩造無法達成共識，經該所以「暫緩登記，俟雙方協議或官司確定後再行續辦」處理，足見該建物係因原告藉故阻撓致無法完成建物登記，係屬因可歸責於原告之事由致無法完成建物登記，原告自不得訴請被告移轉登記或改為金錢賠償。

㈤原告違反系爭協議書第三條之約定，於系爭合建案興建完成後，被告辦理使用執照並申辦保存登記之際，又對合建案之不動產實施假扣押，再次妨害被告權利之行使，被告得請求原告給付一千一百萬元之懲罰性違約金，並就原告請求之金額主張抵銷。

㈥原告遊說被告丁○○投資系爭合建案時，曾向被告丁○○借款五千八百九十二萬元，嗣後卻拒不清償，此部分業經台灣新竹地方法院九十一年度促字第九一七三號支付命令確定在案，綜上所述，倘認為原告之訴為有理由，擬就本件被告應給付予原告之金額，與前揭原告積欠債務部分抵銷。

三、證據：提出八十八年三月十六日簽訂之協議書、八十五年二月十二日協議書、台灣士林地方法院八十七年度裁全字九八三號民事裁定書、台北市政府工務局建築管理處函、九十年二月八日台南郵局第七二號存證信函、台灣士林地方法院九十年度全字三二○號假扣押強制執行囑託查封書、九十年三月二十二日台南郵局第二九三號存證信函、金邑豐公司負責人劉文淵及王慧星簽立切結書、合作契約書、原告與金邑豐公司之彙帳表、除權判決書、沈振煥簽立切結書並提供原告所簽發支票及房屋權狀、吳裕哲提供原告退票及協議書、八十五年五月三十日偽簽合建契約書、劉文淵提供匯款對帳表、台灣士林地方法院債權憑證、台灣新竹地方法院九十一年度促字一二八九六號支付命令暨確定證明書等影本影本為為證，並聲請訊問證人王慧星。

參、本院依職權調閱台灣士林九十年度裁全字第六一七號、八十九年度裁全字第九八三號、八十八年度裁全聲字第五六號及八十七年度裁全聲字第二○七號執行卷宗。

理由

壹、程序方面：本件被告丁○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：兩造曾於八十八年三月十六日就坐落台北市○○區○○段四小段三六七﹑三七三﹑三七四﹑三七五﹑三七六﹑三六八等地號土地之合建案及假處分事件等糾紛簽立協議書，被告依該協議書第四條及第五條第二項之約定，應將Ｂ１棟七樓之房屋分配予原告以抵償原告投資總額一千九百九十六萬七千五百元，不足部分則待該協議書第五條第一項之債權受償後與原告戊○○之五千萬借款依比例分配受償，又依該協議書第七條之約定「完工日」係指「提出聲請使用執照之日」，被告於八十九年十二月十五日已就前揭土地興建房屋提出使用執照申請，並於九十年一月二十日領得台北市政府工務局核發九十使字第三十二號使用執照並完成建物所有權登記，竟蓄意竟違約，於該建物所有權第一次登記公告之翌日即九十年二月一日將土地信託登記予訴外人黃義彰、徐光派（下稱黃義彰、徐光派），並於九十年三月二十日將該建物信託登記予訴外人徐光派，事後更將原應分配予原告之合建房屋連同建地一併出售予第三人，自應依約賠償原告一千一百萬元之懲罰性違約金。又被告依前述依協議書第四條及第五條第二項之約定，應將原告應分得之Ｂ棟十七樓房屋移轉登記予原告，該房屋連同建地現既已出售予第三人，無法移轉登記予原告，原告自得依兩造所簽訂房屋、土地合建契約書第二條之請求被告給付房屋總價一千三百五十萬元。又該合建案現既已完工並由被告取得所有權，原告得依系爭協議書第五條之約定請求被告提出八十七年至八十九年度之總帳簿、日記帳簿、現金帳簿及會計憑證與原告清算業務帳目。

二、被告則抗辯：原告於系爭合建案建造中刻意捏造不實之事由，就坐落台北市○○區○○段第四小段三七四地號土地聲請假處分，以此妨害系爭合建案之進行並進而脅迫被告簽立系爭協議書，被告迫於無奈始同意簽署協議書並交付六百萬元予原告，該協議書係遭原告脅迫而簽訂，應屬無效，原告實際僅出資五百五十萬元，被告於簽訂協議書當時已交付原告六百萬元，是原告已無任何損失，不得再向被告為任何請求。被告曾以存證信函通知原告系爭案場銷售情形並辦理產權登記事宜，原告仍以此為由加以非難，顯無理由，又被告將系爭土地及建物信託登記予訴外人黃義彰﹑徐光派，係委請其等管理收益或處分系爭合建房屋及土地，被告並無原告所指違約行為。系爭建物係因原告藉故阻撓致無法完成建物所有權登記，原告不得以此主張被告違約，又原告事後亦違反系爭協議書第三條之約定對合建案之不動產實施假扣押，被告得請求原告給付一千一百萬元之違約金，並以此主張抵銷，而原告曾向被告丁○○借款五千八百九十二萬元，嗣後卻拒不清償，此部分業經台灣新竹地方法院九十一年度促字第九一七三號支付命令確定在案，被告亦得就此主張抵銷等語。

三、查原告主張兩造於八十八年三月十六日就坐落台北市○○區○○段四小段三六七﹑三七三﹑三七四﹑三七五﹑三七六﹑三六八等地號土地（下稱系爭合建土地）之合建案及假處分事件等糾紛簽立協議書，依協議書第四條之約定，雙方同意原告繼續參與前開系爭土地之合建案，原告於完工後並得分配Ｂ１棟七樓之房屋一間，該協議書第五條第二項約定原告投資總額一千九百九十六萬七千五百元部分除被告已於簽訂協議書同時交付六百萬元予原告外，其餘一千三百九十六萬七千五百元以前揭Ｂ１棟七樓房屋抵償，不足部分於完工時待該協議書第五條第一項所列債權受償後與原告戊○○之五千萬借款依比例受償，被告業於八十九年十二月十五日就前揭土地興建房屋提出使用執照之申請，收件號為第八九─四五八五號，於九十年一月二十日領得台北市政府工務局核發九十使字第三十二號使用執照，並於九十年二月十九日完成建物所有權保存登記，復於九十年四月十二日將系爭建物信託登記予訴外人徐光派，另於九十年二月七將系爭合建土地日信託登記予訴外人黃義彰及徐光派，又依兩造於八十八年三月十七日簽訂「房屋、土地合建契約書」所定，應分配予原告之房屋總價為一千三百五十萬元，而被告已依系爭協議書之約定交付總計六百萬元支票予原告等情，業據原告提出與其所述相符之八十八年三月十六日簽訂之協議書（下稱系爭協議書，見本院卷㈠第十至第十六頁）、房屋土地合建契約書（下稱系爭合建契約，見本院卷㈠第二二至二八頁）、申請案件申請作業查詢表（見本院卷㈠第二九頁）、台北市中山地政事務所公告（見本院卷㈠第三八至第四七頁）及土地、建物登記簿謄本（見本院卷㈠第四八至第五七頁）等影本為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。惟原告主張被告故意違約，應賠償原告一千一百萬元之懲罰性違約金，又被告依前述依協議書第四條及第五條第二項之約定，應將原告應分得之Ｂ棟十七樓房屋移轉登記予原告或依兩造約定房屋總價給付一千三百五十萬元予原告，被告復應提出八十七年至八十九年度之總帳簿、日記帳簿、現金帳簿及會計憑證提出與原告清算業務帳目等語，則遭被告否認，並以前詞置辯。茲僅就兩造之爭點分述如下：

㈠被告雖不否認系爭協議書為其親自簽名蓋章，惟抗辯稱原告於系爭合建案建造過程中，故刻意捏造不實事由，就坐落台北市○○區○○段第四小段三七四地號土地聲請假處分，致台北市政府因系爭土地有糾紛拒絕勘驗，進而以此妨害系爭合建案之進行並脅迫被告簽立系爭協議書云云，經查：

⒈按民法第九十二條所謂脅迫係指必其言語舉動有足以使被脅迫者發生恐怖心，致陷於不能不遵從之狀態，而為此言語舉動之人，亦必有使他人身體上或精神上受其壓迫發生恐怖心之故意之情形而言（最高法院五十年度台上字第七○七號裁判參照）。又按按因詐欺或被脅迫，而為意思表示，表意人固得撤銷其意思表示，然應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之，民法第九十二條第一項前段及第九十三條前段定有明文，本件縱認有脅迫情事，惟已逾撤銷意思表示之一年之除斥期間，上訴人基於約定書及切結書所為之意思表示，在未經撤銷前，當然仍有效存在，況上訴人亦未能提出其他證據證明確係受脅迫而簽具約定書及切結書，上訴人前揭所辯，亦不足採（最高法院九十年度台上字第一二三七號裁判參照）。

⒉被告抗辯原告故意就坐落台北市○○區○○段第四小段三七四地號土地聲請假處分，妨害系爭合建案之進行並進而脅迫被告簽立系爭協議書云云，雖據被告提出台灣士林地方法院八十七年度裁全字九八三號民事裁定書（見本院卷㈠第七一頁）及台北市政府工務局建築管理處函（見本院卷㈠第七二頁）等影本為證，並經本院依職權查閱台灣士林地方法院八十九年度裁全字第九八三號執行卷宗查證屬實，惟查原告係依民事訴訟法第五百三十二條之規定就前揭土地聲請假處行，是該假處分程序當屬原告於民事訴訟保全程序中所為行使權利之正當行為，況原告尚需為被告丁○○提供相當之擔保始得聲請執行該裁定，且如該假處分裁定因自始不當而撤銷或因民事訴訟法第五百二十九條第四項或第五百三十條第三項之規定撤銷，原告依民事訴訟法第五百三十三條準用第五百三十一條第一項之規定尚需對被告丁○○負損害賠償責任，應認被告丁○○權益已獲相當之保障，縱其權利之行使受有相當之限制，亦屬該假處分程序本身性質所使然，是尚難以此認定原告有何脅迫行為可言。又被告以原告脅迫其等簽立系爭協議書涉犯刑法第三百零四條強制罪嫌，向台灣士林地方法院檢察署提出刑事告訴，亦經該署檢察官於九十二年六月十日以九十二年度偵字第一○二四號不起訴處分書為不起訴處分確定，有該處分書影本在卷足憑（見本院卷㈡第三九八至第四○三頁）。又依前述說明，本件縱認有被告所指脅迫情事，亦已逾撤銷意思表示之一年之除斥期間，被告基於系爭協議書約所為之意思表示，在未經撤銷前，當然仍有效存在，況被告迄今未能提出其他證據證明確係受脅迫而簽具系爭協議書，其前揭所辯，顯不足採。

㈡被告另抗辯系爭協議書雖記載原告出資一千九百九十六萬七千五百元，然原告僅實際出資五百五十萬元，被告於簽訂系爭合約書之同時已交付六百萬元予原告，原告不得再向被告為任何請求云云：

⒈按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。系爭協議書確經兩造簽名蓋章確認，且該協議書第五條第二項載明「丙方（即原告）投資之一千九百九十六萬七千五百元，甲、乙方（即被告）同意於簽立本協議書時連帶給付丙方六百萬元，給付方式如附件。其餘一千三百九十六萬七千五百元之給付方式以第四條約定之合建分配建物抵償，不足部分，完工時於右開第一點受償後與戊○○之五千萬元借款依比例分配之」等語，此為兩造所不爭執，依前揭說明，自應推定原告於系爭合建案之投資總額為一千九百九十六萬七千五百元，被告如抗辯原告僅出資五百五十萬元，即應由被告就此負舉證之責，如不能就此舉證，自難認被告前述抗辯為真實，合先敘明。

⒉經查，證人王慧星於本院到場證稱「（是否瞭解原告與被告投資系爭案場的情形？）瞭解，系爭案場本來是金邑豐公司開發，地主由我負責接洽商談，到八十四年左右金邑豐公司購買土地資金困難，我找上原告，經由原告介紹認識戊○○，我們互相協議由原告與戊○○各借金邑豐公司兩千捌佰萬元作為土地資金購買之用，言明按出資比例將土地過戶到他們名下，後來就與地主簽約，他們就出資，甲○○陸續出資大約五百伍拾萬二千五百元，輪到原告再出資五百萬元時，原告財務有困難，就向戊○○借伍佰萬，這筆款項當時列為原告出資，但原告事後沒有還給戊○○，關於原告部分依照第一期簽約出資壹仟萬左右把土地過戶給他，後來原告就沒有再出資過，原告實際上只出資五百五十萬二千五百元」等語（見本院卷㈠第二六三頁），依證人王慧星所述，原告與被告戊○○依約本應各投資系爭合建案二千八百萬元，原告陸續出資五百五十萬二千五百元，後因資金周轉問題向被告戊○○借款五百萬元投入系爭合建案，縱證人王慧星證稱原告事後後未返還五百萬元借款予被告戊○○一節可採，然依證人王慧星所述，原告確已將土地過戶予被告戊○○以抵第一期出資一千萬元，自難認原告僅出資五百五十萬二千五百元，且如原告僅出資五百五十萬元左右，何以被告願意於簽立系爭協議書即八十八年三月十六日交付共計六百萬元之支票予原告提領兌現？況證人王慧星亦坦承其於簽立系爭協議書當時並不在場，係經由彭榮宏事後轉述始得知被告認原告只出資五百多萬元，領走六百萬元後應已無任何權利等語（見本院卷㈠第二三七頁），證人王慧星於簽立系爭協議書當時既未在場，係經由第三人單方面轉述而得知兩造間資金往來情形，且其證詞有前述諸多矛盾之處，自難僅以證人王慧星前述有瑕疵證詞即認定原告僅出資五百五十萬元，被告復無法舉證證明原告實際僅出資五百五十萬元，其所為抗辯，顯難採信，依前述說明，自應認原告就系爭合建案出資總額為一千九百九十六萬七千五百元。

㈣被告復抗辯稱其曾以存證信函通知原告系爭案場銷售情形並辦理產權登記事宜，又其將系爭土地及建物信託登記予訴外人黃義彰﹑徐光派二人，係為委請其二人管理收益或處分系爭合建案之房屋土地，並非故意違約云云，並提出九十年二月八日台南郵局第七二號存證信函（見本院卷㈠第七三、七四頁）及九十年三月二十二日台南郵局第二九三號存證信函（見本院卷㈠第七六頁）影本為證，惟查：

⒈依系爭協議書第七條之約定：「本協議書所稱完工日，係指提出聲請使用執照之日視為完工日（公告完成）」等語，按聲請使用執照並無須任何「公告程序」，堪認兩造約定之「完工日」應為系爭合建房屋使用執照提出聲請之日，始符合兩造締約之真意，至前述「公告完成」等字樣顯係當事人贅載，被告以該贅載字樣辯稱兩造係以「所有權保存登記完成日」為「完工日」，顯無可採。

⒉被告於八十九年十二月十五日已就前揭土地興建房屋提出申請使用執照，收件號為第八九─四五八五號，於九十年一月二十日領得台北市政府工務局核發九十使字第三十二號使用執照，並於九十年二月十九日完成建物所有權保存登記，復於九十年四月十二日將系爭建物信託登記予訴外人徐光派，另於九十年二月七將系爭合建土地日信託登記予黃義彰及徐光派等情，已如前述，則原告於八十九年十二月十五日以後即得依系爭協議書第五條第二項及第七條之約定請求被告將系爭將應分配予原告之Ｂ１棟七樓房屋移轉登記予原告所有，被告至遲於辦理該房屋保存登記後即應將該房屋連同建地一併移轉予原告，且原告於八十九年十一月二十八日即以板橋郵局第三四七０號存證信函催告被告應依協議書將原告分得房屋移轉登記予原告，有該存證信函及回執影本在卷足憑（見本院卷㈠第三二至第三七頁），然被告於本院九十三年二月五日準備程序中自承其等於九十一年間已將應分配予原告之Ｂ１棟七樓房屋即門牌號碼台北市○○路四六○巷十八弄十二號七樓之房屋連同土地一併出售予第三人（見本院卷㈡第四○六頁），則原告主張被告係故意違約而將應分配予原告之房屋連同建地出售予第三人等情應堪認定，又原告應分得房屋連同建地今既已移轉登記予第三人，原告自得依得系爭合建契約書第二條之約定請求被告給付房屋總價一千三百五十萬元。

⒊按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民法第二百五十二條定有明文；又「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。」，有最高法院七十九年度台上字第一九一五號著有判例足資參照。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同，若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院八十七年度台上字第二五六三號判決參照）。查系爭協議書第三條約定：「丙方（即原告）同意自簽立本協議書日起不得再據任何相同之理由就座落台北市○○區○○段肆小段三六七、

三七三、三七四、三七五、三七六、三七七（及將來合併後之地號）等地號聲請假處分、假扣押及其他一切足以妨礙本件基地上工程進行之情事，如有違反，丙方應給付以五百五十萬之二倍計算之違約金，甲乙方（即被告）如未依本協議書約定履行時，亦應給付丙方同額之違約金」等語，有該協議書影本在卷足憑（見本院卷㈠第十二頁），且兩造對此約定內容均不爭執，核其約定之性質，應屬懲罰性違約金，而被告係故意違約，已如前述，則本院即應依一般客觀事實、社會經濟狀況及原告所受損害情形，以為酌定本件違約金額之標準，並應依原告實際所受損失，作為損害賠償約定總額應否酌減之標準，本院經審酌兩造約定原告應分得房屋連同建地總價為一千三百五十萬元，被告於九十年二月間即應將該房屋連同建地移轉予原告，並審酌現今社會經濟狀況、房地市場交易經濟活動程度等情狀，認原告實際損害額度，既已達至少五百五十萬元，與兩造約定懲罰性違約金一千一百萬元相較，差距懸殊，爰予酌減至五百五十萬元，是原告僅得請求被告連帶給付懲罰性違約金五百五十萬元，逾此部分，則不應准許。

⒋綜上，被告應連帶給付原告一千九百萬元（00000000＋0000000＝00000000）。

㈤被告另抗辯原告事後亦違反系爭協議書第三條之約定對合建案之不動產聲請假扣押，被告得請求原告給付一千一百萬元之懲罰性違約金，又被告丁○○對原告有五千八百九十二萬元債權，業經台灣新竹地方法院九十一年度促字第九一七三號核發支付命令確定在案，被告得就此主張抵銷云云，並提出台灣士林地方法院九十年度裁全字六一七號民事裁定（見本院卷㈠第九九、一○○頁）及台灣新竹地方法院九十一年度促字第九一七三號支付命令暨確定證明書（見本院卷㈠第三○

七、三○八頁）等影本為證，惟查：

⒈原告曾於九十年二月十五日以民事假扣押聲請狀向台灣士林地方法院聲請就被告所有財產於一千三百五十萬元範圍內予以假扣押，經該院於九十年二月十六日以九十年度裁全字六一七號民事裁定准許原告以四百五十萬元為被告供擔保後，得對被告之財產於一千三百五十萬之範圍內為假扣押等情，此為兩造所不爭執，並經本院調閱台灣士林地方法院九十年度裁全字六一七號執行卷宗核閱無誤，堪信為真。查系爭協議書第三條係約定：「丙方（即原告）同意自簽立本協議書日起不得再據任何相同之理由就座落台北市○○區○○段肆小段三六

七、三七三、三七四、三七五、三七六、三七七（及將來合併後之地號）等地號聲請假處分、假扣押及其他一切足以妨礙本件基地上工程進行之情事，如有違反，丙方應給付以五百五十萬之二倍計算之違約金，‧‧‧」等語，已如前述，而原告係以被告違反系爭協議書約定擅自將應分配予原告之房屋出售為理由，為前揭假扣押聲請，有前揭民事假扣押聲請狀附於前揭執行卷足憑，是原告顯非以相同理由就系爭合建土地聲請假扣押，從而被告抗辯原告亦違反系爭協議書之約定應賠償給付一千一百萬元之懲罰性違約金云云，自屬無理由，委無足採。

⒉被告另抗辯台灣新竹地方法院於九十一年六月十一日所為九十一年度促字第九一七三號支付命令業經確定，原告依該支付命令應給付被告丁○○五千八百九十二萬元，被告自得主張抵銷云云，惟查原告於九十年五月三十日起即以新竹市○區○○街二一八號二十號二樓為住所，而前揭支付命令卻按新竹市○○○街七二巷二五弄一二號六樓之三為送達，有前揭支付命令（見本院卷㈠三○七頁）及命令因送達不合法並未確定，是被告以此對原告主張抵銷，自難採信。

㈥原告又主張系爭合建案現既已完工，原告得依系爭協議書第五條之約定請求被告提出八十七年至八十九年度之總帳簿、日記帳簿、現金帳簿及會計憑證與原告清算業務帳目云云，惟查系爭協議書第五條僅約定：「本興建案完工後之收入不論盈虧應第一優先清償乙方之一億八千萬元及簽立本協議書後增加之所有借款之利息。丙方（即原告）投資之一千九百九十六萬七千五百元，甲、乙方（即被告）同意於簽立本協議書時連帶給付丙方六百萬元，給付方式如附件。其餘一千三百九十六萬七千五百元之給付方式以第四條約定之合建分配建物抵償，不足部分，完工時於右開第一點受償後與戊○○之五千萬元借款依比例分配之」等語，有該協議書影本在卷足憑（見本院卷㈠第十三頁），並為兩造所不爭執，堪信為真，該協議書既未約定被告應提出相關會計帳冊與原告對帳，從而原告依系爭協議書第五條之約定請求前揭總帳簿、日記帳簿、現金帳簿及會計憑證與原告對帳，即屬無據，應予駁回。

四、綜上所述，原告依系爭協議書之約定，請求被告連帶給付一千九百萬元及自九十年五月十日起至清償之日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核均無不合，爰酌定相當擔保金額，併予准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。

五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋擁一一論列，併此敘明。

六、據上結論，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。

法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。

依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。