臺灣臺北地方法院95年度重訴字第682號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 95年度重訴字第682號

原告

辛○○

原告

壬○○

原告

癸○○

原告

子○○○

原告

丁○○

原告

戊○○

共同訴訟代理人

沈志成律師

共同訴訟代理人

吳泓峻律師

複代理人

王信仁律師

複代理人

乙○○

被告

台灣電力股份有限公司

法定代理人

庚○○

訴訟代理人

丑○○

被告

峻榮營造工程股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

任 順律師

複代理人

萬建樺律師

當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於中華民國97年7月

23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之(最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照)。本件原告辛○○、壬○○、癸○○、子○○○、丁○○、戊○○起訴原請求被告台灣電力股份有限公司 (下稱台電公司)、峻榮營造工程股份有限公司 (下稱峻榮公司)連帶給付辛○○新臺幣（下同）491,334元、壬○○982,666元、癸○○1,505,000元、子○○○929,500元、丁○○577,000元、戊○○577,000元，並連帶給付原告六人430萬元，暨均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。嗣於本院審理中之民國97年7月23日言詞辯論期日援引其於同月14日提出之準備書㈣狀，將上開請求變更為備位請求，而追加先位請求，其先位之請求除上開原告個人金錢賠償之請求外，就原聲明被告應連帶給付原告六人430萬元部分，改為被告二人應將受損房屋回復如附表之傾斜度（卷㈣第63頁反面至64頁反面)。被告雖不同原告為訴之追加。惟本件原告先位聲明及備位聲明均基於被告興建變電所致原告等人房屋受損之事實，請求權基礎均屬同一，並均為損害賠償之請求，僅係損害賠償之方法有所差異，原請求係以金錢賠償請求為損害賠償之方法，嗣將回復原狀作為損害賠償之方法，將之追加為先位請求，追加之先位請求與原請求之主要爭點均屬同一，各請求利益之主張在社會生活上亦可認為同一，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內亦具有同一性及一體性，得期待於追加請求之審理予以利用，進而統一解決兩造之紛爭，按諸上揭規定，自應准許原告為訴之追加。

二、原告起訴主張：原告辛○○為門牌號碼臺北縣泰山鄉○○路○段95號1樓、壬○○為同前址2至3樓、癸○○為同路段111號1至3樓、子○○○為同路段117巷1號5樓、丁○○為同前址1樓、戊○○為同前址2樓房屋及基地之所有權人。92年間台電公司委由峻榮公司在上開房地之鄰地即臺北縣泰山鄉○○路○段及文化路口興建變電所工程（下稱系爭工程），惟於興建時未設置良好之防護鄰房傾斜或倒壞之措施，致原告所有上開房屋遭受嚴重之龜裂、傾斜、漏水及基地流失，94年間峻榮公司雖曾派員修補，然修補後原告之房屋仍繼續龜裂，遇雨則根本無法居住，甚至戊○○、丁○○及子○○○之房屋右後之側樑已龜裂嚴重，結構上顯已受損而有安全上之疑慮，壬○○及辛○○之房屋，則往後傾斜，前後高度已相差達約15公分，並持續惡化中。雙方雖多次在臺北縣泰山鄉公所調解，因峻榮公司僅願以其所委託之臺北市土木技師公會之鑑定結果，賠償原告之損失，致調解無法成立，觀諸上開鑑定意見，其認為台電公司上開工程對鑑定標的物之影響已趨穩定，無安全結構之虞，不惟明顯與現況不符，且其認戊○○、丁○○、壬○○、辛○○及癸○○等五人修護房屋之費用約2至5萬元，亦與一般修復費用之行情不符，子○○○之房屋不惟屋頂陽台龜裂、室內漏水嚴重難以居住，然上開鑑定竟認毋需修護，其鑑定明顯不公，不足採信，原告不得已乃自行請委請復統工程顧問股份有限公司（下稱復統公司）估價修復房地之費用，經估價後共需約9,362,500元。爰依民法第184條、第185條、第189條、第191條、第794條及第216條請求被告連帶負損害賠償責任等語。並聲明：

㈠先位部分：⒈被告應連帶給付辛○○491,334元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉被告應連帶給付壬○○982,666元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒊被告應連帶給付癸○○1,505,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒋被告應連帶給付子○○○929,500元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒌被告應連帶給付丁○○577,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒍被告應連帶給付戊○○577,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⒎被告應將系爭房屋回復至如附表所載92年之傾斜度；⒏上開請求，願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：除同先位聲明之⒈至⒍及⒏部分外，聲明⒎為被告應連帶給付原告430萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

三、被告答辯：

㈠台電公司部分：台電公司將系爭工程發包予峻榮公司，成立承攬契約關係，台電公司為定作人，峻榮公司為承攬人，系爭工程於完工並移轉予台電公司後，台電公司始成為系爭工程建物之所有人，於施作期間，應由峻榮公司承擔系爭工程設置之注意義務。峻榮公司為經政府核准且未受停業處分之甲級營造廠，具備土木營建方面之專業資格，台電公司於承攬人之選任，應無過失，原告亦未舉證台電公司有何定作或指示之過失，台電公司自無庸負賠償責任。如原告所受之損害，係因系爭工程之施工所引起，非因工作物本體之設置或保管有欠缺所致者，與民法第191條工作物所有人責任之要件不符。姑不論原告所主張之損害是否存在，依原告主張其損害係因被告未設置防護措施之不作為所致，並非系爭工程建物或其他工作物本體之設置有何瑕疵，是縱依原告主張之事實，台電公司亦無庸負工作物所有人責任。又原告雖依民法第184條、第189條、第794條規定為請求，但第794條之規定並非獨立之請求權基礎，而原告等亦未能舉證證明台電公司有何過失，原告依上揭規定請求損害賠償，均無理由等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

㈡峻榮公司部分：峻榮公司為系爭工程之承攬人，非定作人，不屬民法第189條規定之行為主體，又峻榮公司亦非系爭工程建物之所有人，依原告指述之內容，亦非在於該建物或其他工作物於設置或保管上有何等欠缺，原告主張峻榮公司應負工作物所有人責任，並無理由。再原告主張峻榮公司應負民法第184條之侵權行為責任，應由原告就其所受損害、被告對損害之發生有何過失及其間有無因果關係，負舉證責任。另原告所主張之損害金額，僅以復統公司之估價單為據，別無其他佐證，惟該估價單不僅未對原告之房屋於施工前後之現況差異加以比對，未予指明原告所受之損害究竟為何，甚至無法表明該等損害是否與被告施工有關，且有灌水不實之情事，因此，原告亦無法證明渠等是否確實受有損害及損害金額為何。峻榮公司於開工之初，為瞭解系爭工程之地質狀況，曾委請翔峻營造有限公司（下稱翔峻公司）指派專業土木結構技師，進行地質鑽探工作，並提出建議開挖及施工之因應措施，作出地質調查報告書。峻榮公司除曾提出相關安全措施之施工計畫書，送台電公司審核外，於施工時，進一步將對於地質調查報告書建議之微型樁，改施作以更安全之預樁及止水樁，將11公尺鋼板樁改施作以13公尺鋼板樁，以加強本件基地開挖工程之安全性，被告就擋土安全措施之設置，實已盡應盡之注意義務。由臺北市土木技師公會之鑑定報告及證人丙○○技師之證詞，可知被告施作系爭工程期間，並未造成原告之房屋發生地層塌陷、基地流失之情事，另依臺北市建築師公會之鑑定報告，亦可知自臺北市土木技師公會鑑定後，並無新產生之破壞情形。本件兩造曾至臺北縣泰山鄉調解委員會進行調解，被告在進行調解程序前已配合原告之要求，委請臺灣省土木技師公會鑑定，於調解程序中，再依兩造合意委請臺北市土木技師公會鑑定，臺北市土木技師公會製作之房屋安全及損害修復鑑定報告，確為兩造合意選定之證據方法，又臺北市土木技師公會係逐一比較被告於施工前委託之財團法人中華營建基金會（下稱中華營建基金會）之鄰近房屋現況鑑定報告，認定本件損害發生成因，除系爭工程地下室基礎開挖施工階段，可能導致原告所有之房屋裂縫等損害，或誘發建物潛在或既存細微裂紋之寬度加大或長度加長外，亦指出該等損害可能係受地震、建材材質變化、屋齡老舊且普遍有二施工增建等其他因素影響，而關於修繕費用，經鑑定結果認為辛○○部分為22,746元、壬○○部分為60,320元、癸○○部分為44,013元、丁○○部分為40,966元、子○○○部分因無損害為0元。峻榮公司並依上開費用提存二倍之金額，向臺灣板橋地方法院提存所辦理清償提存在案等語。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執之事實：

㈠原告辛○○、壬○○、癸○○、子○○○、戊○○、丁○○之被繼承人許惷六人分別為為門牌號碼臺北縣泰山鄉○○路○段95號1樓、2至3樓、同路段111號1至3樓及同路段117巷1號5樓、1樓、2樓之所有權人，其中許惷已於95年3月19日去世，由原告丁○○繼承。

㈡峻榮公司於91年11月14日與台電公司簽立「北區施工處變電所土建設計施工統包工程採購承攬契約」，約定由峻榮公司承攬坐落於台電公司所有之臺北縣泰山鄉○○段○○段452地號基地上之泰山二次變電所建築物及土木工程之設計與施工。

㈢峻榮公司於系爭工程施作時造成上開房屋部分損害。以上事實除兩造所不爭執外（卷㈡第60頁)，並有分割協議書、建物所有權狀、原告所提房屋照片30張 (卷㈠第4至23頁、卷㈡第66至69頁)、系爭工程契約（卷㈠第47至61頁)在卷可稽，應堪信為真實。

五、得心證之理由：本件經本院協同兩造協議簡化爭點，兩造之爭點為：被告應否負連帶損害賠償責任？其數額為何？㈠峻榮公司施作系爭工程時，是否疏未設置良好之防護鄰房傾斜或倒壞之措施，而有未盡義務之情事？㈡原告所主張之損害，是否皆於施工期間發生？如施工期間發生，與峻榮公司之施工有無因果關係？㈢兩造是否合意由臺北市土木技師公會進行本件損害鑑定？原告所提復統工程顧問股份有限公司之估價內容是否可採？本件有無再行鑑定之必要？茲就上開爭點，判斷如下：

㈠按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。」、「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。」民法第184條及第185條分別定有明文。惟按民法第184條所規定之侵權行為類型，均適用於自然人之侵權行為，法人自無適用之餘地；民法第185條規定之共同侵權行為，亦同；至於法人侵權行為則須以其董事或其他有代表權人，因執行職務所加於他人之損害，法人始與行為連帶負賠償之責任；若該法人之員工因執行職務，不法侵害他人之權利，則依民法第188條之規定，該法人亦須連帶負賠償責任 (最高法院95年度台上字第338號判決意旨參照)。本件被告二人為法人，原告逕依民法第184條及第185條規定，請求被告應連帶負侵權行為損害賠償責任，按諸上開說明，應非有據。又兩造雖對於上開法律之適用，並未為攻擊或防禦，但適用法律為法官職權事項，本院非不得依職權審酌之，併予敘明。

㈡次按「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」、「土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限。」民法第189條及第191條第1項分別著有明文。其中民法第191條第1項所謂設置有欠缺，係指土地上之建築物或其他工作物，於建造之初即存有瑕疪而言；所謂保管有欠缺，係指於建造後未善為保管，致其物發生瑕疪而言（最高法院50年台上字第1464號判例意旨參照）。又民法第189條與第191條第1項規定負損害賠償責任之要件不同，承攬人執行承攬事項，有其獨立自主之地位，定作人對於承攬人並無監督其完成工作之權限，縱工作物為土地上之建築物或其他工作物而其所有權屬於定作人，如係因承攬人執行承攬事項而不法侵害他人權利，似應優先適用民法第189條規定，而不適用同法第191條規定 (最高法院95年度台上字第2550號判決亦可資參照)。本件台電公司為系爭工程之定作人，峻榮公司為承攬人，為原告所不爭執，而依原告主張之事實，係被告施作系爭工程時，造成原告所有之房屋受有損害，並非指系爭工程之本體即變電所於興建之初存有瑕疵，或指該變電所興建後未善為保管，致渠等之房屋受有損害，是按諸上開說明，原告依民法第191條第1項規定而請求部分，則與法尚有未合，應屬無據。

㈢再按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第277條定有明文。又按「土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之工作物受其損害。」民法第794條亦定有明文。本條規定，係保護他人維持社會公共利益之規定，定作人違反此項規定者，應推定其於定作或指示有過失(最高法院72年度台上字第2225號判決意旨參照)。又定作人定作高層建築物時，該工程之挖土施工足以動搖損壞鄰地房屋，為一般人皆知之事；從而定作人委託建築師設計及交付承攬人施工時，均應注意建築師及承攬人之能力，並應注意工程之進行安全，以免加害於鄰地，如怠於此注意即為定作或指示有過失 (最高法院74年度台上字第1458號判決意旨復可資參照)。本件原告主張台電公司將系爭工程發包由峻榮公司承攬施作，峻榮公司於施作過程中，損及渠等之房屋等情，按諸上開說明，應推定台電公司於定作或指示有過失，台電公司辯稱其定作或指示無過失，即應由台電公司負舉證責任，於台電公司舉證後，再由原告舉反證加以推翻。經查，台電公司辯稱峻榮公司為政府核准之甲級營造廠，具備土木營建方面之專業資格乙節，為原告所不爭執，又系爭工程為統包工程契約，由台電公司以總價7,400萬元發包由峻榮公司承攬施作，亦即系爭工程之工、料、施作等全部事項，均由峻榮公司負責，亦為原告所不爭執，應堪信為真實。而依系爭工程契約第8條約定峻榮公司應於決標日起30日內，提出工程預定進度總表、設計及施工計畫，工程預定進度總表至少應標示包括地質鑽探、基地測量等資料，第9條約定峻榮公司之工作應具一般專業性工程之標準，第10條約定峻榮公司應注意工地之安全與衛生 (卷㈠第77至80頁），而關於系爭工程之地基調查，峻榮公司已於施作前委由翔峻公司進行鑽探工作，有地基調查報告書在卷可查（卷㈡第80至248頁)，又於施作前委託中華營建基金會對於鄰近建物測量鑑定，有該基金會鑑定報告書在卷可按（卷㈢第29至373頁）。足見台電公司將系爭工程交由峻榮公司施作時，已注意基地地質及可能所致之鄰房損失等事項，並促請峻榮公司以適當之方法進行施作，其辯稱其於系爭工程之定作及指示，並無過失乙節，應堪採信。又本件原告對於台電公司就系爭工程之定作及指示有何過失，並未具體指明，僅指稱被告施作系爭工程時，未設置良好之防護鄰房傾斜及倒壞之措施（卷㈠第3頁、卷㈡第7頁反面及第33頁反面至第34 頁反面），台北市建築師公會僅憑被告提供之地質鑽探報告及擋土安全措施施工計畫書鑑定，對於被告是否確有依照其所出之地質鑽探報告及計畫書施工乙節，未妥為調查判斷，被告所提出照片所示之工程是否確實依據其施工計畫施作及是否足以防止鄰房損害，實非無疑，倘被告確實有施作預壘樁、止水樁等安全措施，殊無可能造成系爭屋發生傾斜、龜裂等損害，系爭房屋之損害應係被告所提地質鑽探報告及擋土安全措施施工計畫書不足以防止鄰損，且被告亦未確實實施安全措施所致，並提出與系爭工相距約１百公尺新建工程之地質鑽探及試驗分析報告書（卷㈣第30至53頁)主張系爭房屋所在地之基地因地質特殊，確有進行地質改良之必要（卷㈣第25至26頁)云云。惟查，原告上開所主張之事項，要均屬承攬人峻榮公司就系爭工程施作上之問題，該等事項，峻榮公司有獨立自主之地位，定作人即台電公司對於峻榮公司並無指揮監督之權，亦即非屬台電公司於定作或指示之事項，縱原告指述之事項屬實，台電公司亦無庸負責。是以原告主張台電公司應依民法第189條規定就其定作及指示上之過失負損害賠償責任云云，即非可採。

㈣又查，原告主張峻榮公司施作系爭工程致渠等房屋部分損害乙節，為峻榮公司所不爭執（上開之㈢)，峻榮公司亦願依台北市土木技師公會鑑定之修繕費用之二倍賠償原告，但為原告所拒絕，並主張台北市土木技師公會並非兩造合意之鑑定機構，於本院審理中聲請將本件送台北市建築師公會鑑定等語。惟查：

⒈峻榮公司辯稱其與原告曾因本件事故在臺北縣泰山鄉調解委員會進行調解，雙方同意94年9月10日至94年9月15日私下協調未果者，再由峻榮公司造冊申請台北市技師公會進行鑑定，待鑑定報告出爐後再行調解等語，業據其提出上開調解委員會94年民調字第0086號調解筆錄在卷可憑 (卷㈡第13頁），原告對該調解筆錄並不爭執，但陳稱該調解筆錄所指之台北市技師公會係指台北市土木技師公會及台北市結構技師公會鑑定云云。然查，原告所稱與調解筆錄所載明顯不符，又雖該調解筆錄雖載為台北市技師公會進行鑑定，而未載明何技師公會，但探求兩造之真意，應係指能鑑定系爭鄰損事件之原因及損害者，即為已足，峻榮公司委託台北市土木技師公會為鑑定，應即符合兩造當時協議所指之技師公會，原告主張當時調解係要求送台北市土木技師公會及台北市結構技師公會鑑定云云，並非可採。

⒉本件經台北市土木技師公會鑑定結果認：⑴鑑定標的物現況施工前主要差異，經比對施工前之現況鑑定報告書所載，原告等人之房屋有部分磨石子地坪出現屬於原裂紋之寬度加大及長度加長情形，部分樑、牆、平頂出現屬於原裂紋之寬度加大及長度加長情形，部分樑、牆、柱出現新增間隙加大情形，部分牆、地坪磁磚出現新增龜裂、屬於原裂紋之寬度加大及長度加長情形，其餘屬舊有損壞或瑕疵現況。⑵鑑定標的物水準測量成果，鑑定標的物其沈陷量介於0.1至1.3CM。⑶鑑定標的垂直測量複測結果，施工前後傾斜率略有增減。⑷損壞或現有瑕疵可能原因，由於鑑定標的物屋齡大多20年以上，前、後院及屋頂部分普遍有屬於二次施工增建情形，且均無地下室結構體，因此易受鄰近基地開挖施工影響，相對較為敏感，且因鄰近工地之地下室基礎開挖施工階段可能造成週邊土壤擾動變位、沈陷，並進而導致鑑定標的物之裂縫等損壞發生，或誘發建築物潛在或既存細微裂紋之寬度加大或長度加長，其他如地震等自然因素，亦常為造成建築物損壞之原因。就結果安全評估：依現場會勘檢視結果顯示，鑑定標的物建築結構之樑、柱等尚未發現特殊異常或破壞現象；鑑定標的物水準點位複測結果顯示僅有0.1至1.3CM之沈陷量，研判對標的物之建築結構而言，尚不至於構成破壞；垂直測量複測成果顯示鑑定標的物之傾斜比率觀測尚無大於1/200之情形；現階段新建工程基地結構體工程已全部構築完成，對鑑定標的物之影響應趨於穩定狀態；綜合研判，現階段鑑定標的的物應無結構安全之虞。並就損害提出修復建議，復就其修復費用予以估算。有該公會94年11月29日北土技字第9431808號鑑定報告書附卷可證 (鑑定報告二冊外放)。原告雖質疑上開鑑定報告不公與現況不符，修復費用亦與一般行情不符云云，並提出復統公司之估價單為據（卷㈠第25頁)。惟經證人即鑑定之土木技師丙○○證稱鑑定時每戶會勘並拍照，房子的基礎有獨立基腳、連續基礎、筏式基礎等，允許的沈陷量都不一樣，獨立基腳允許10公分，連續基礎15公分，筏式基礎是30公分，本件都是獨立基腳不會影響安全，鑑定時與現況作比對，產生爭議後，會考慮到附近有無其他人施工，如果有，會認定有關係，如有更近之工程，可能有責任分擔的問題，一般不考慮到防止鄰損措施的問題，除非是工程的支撐倒塌，才會考慮支撐好不好，地質與保護措施設計時應考量，鑑定時只考量現況的比對，我們有水準測量，看安全措施做得好不好，從傾斜就可測出來，鑑定時不會考量地下水層問題，從沈陷可推知，土木技師的專業有包含此部分，因沈陷量不會造成危險，所以未探究地下水層之問題等語（卷㈡第61頁正面至62 頁反面）。又觀諸台北市土木技師公會鑑定報告之損壞及瑕疵修復費用，係就修復重作工程用進行估算，工程單價以台北縣建築工程施工損壞鄰房鑑定手冊規定之估價標準，並參酌當地工料行情予以估算，所有施作項目按實估算外，並加「零星整修及其他工作」一項，包括所估列項目之零星費用及有關零星修復單價之不足。至於原告雖提出復統公司之估價單為據，但觀諸該估價單僅為一紙，就損害之原因為何，是否被告施工所造成等，均未記載，僅就現況應修復之費用為估算，甚且包含廚具在內，被告否認其真正，自應由原告負舉證之責，惟原告並未舉證以實其說，其所提之估價單自不足為據。因此，原告主張台北市土木技師公會之鑑定結果與現況不符，且修復費用亦與一般行情不符云云，並非可採。

⒊由於原告主張其損害仍繼續擴大，且台北市土木技師公會未就系爭工程基地之地質與施工方法是否適當，是否會造成鄰損，系爭工程有防止鄰損措施，該措施是否適當，有無發揮功效等，聲請將本件送請台北市建築師公會鑑定，本院乃依其所請送請該建築師公會鑑定，經鑑定分析及結果認為：本次鑑定經檢視內部與94年台北市土木技師公會所做之鑑定，並無新產生之破壞情形，外表之傾斜度除V1、V4、V5外其餘變化不大，92年為施工前所做，94年為結構體完成、外觀裝修完成後所做，一般鄰房傾斜大部分發生開始施作擋土措施及開挖階段，如表列之資料觀察V1、V4、V5這三點之變化頗為特殊，但檢視與這三點相關之建物並無新增之破壞。其鑑定結論與建議為：⑴以該工程基地之地質而論，其施工方法是否適當？是否會造成鄰近房屋毀損？依據被告提供之地質鑽探報告，擋土安全措施施工計畫書研判，基地南側緊臨鄰房，施打11M長之預壘樁，每隔兩支預壘椿再施作6M長之止水樁，預壘樁與鄰房間施作10M長之地質改良樁，已符合原地質鑽探報告之建議，但因鄰房皆為25年或30年以上建物，無地下室且坐落於細砂層上，加上違建、違規使用情形嚴重，任何地質或地下水擾動皆可能引發建築物之破壞，本案之擋土措施除南側使用預壘樁外，其他三面使用鋼鈑樁，施工過程中若振動過大或抽水不當皆可能造成鄰房損害。⑵該工程有無防止鄰損措施？其防止鄰損之措施是否適當？有無發揮功效？本案地質鑽探報告書之建為開挖四周施打鋼鈑樁，南側緊臨鄰房部分作微型樁保護，而營造廠之安全措施南側鄰房部分擋土措施為預壘樁，其餘東、西、北三面施打鋼鈑樁，另南側鄰房預壘樁間再施作地質改良樁，兩者皆有防止鄰損之作用，但預壘樁之管徑大於灌漿至達100%強度需28天，因此若同時施作之根數較多時，風險較大，反觀微型樁因管徑小，風險較小，依據施工期間之鄰房傾斜儀觀測報告，第一次之觀測 (92.11.10)至開挖前 (92.12.18)之觀測與開始開挖 (92.12.26)至一樓板構築 (93.4.15)之觀測報告作比較，防止鄰損措失是已發揮功效，否則鄰房損害會更嚴重。⑶該工程基地之施工，與鄰近房屋之傾斜及裂縫間有無因果關係？依據92年現況鑑定與94年技師公會之鑑定及觀測報告判定基地施工與鄰房之傾斜及裂縫應有因果關係，本次鑑定進入室內核對裂縫、滲水等與94年之鑑定及92年之現況鑑定作比對，發現大部分新增裂縫、滲水皆發生於92年至94年施工期間，94年至97年無新發現之裂縫、滲水。⑷如有因果關係，鄰近房屋之損害是否會繼續擴大？防止損害繼續發生之費用為何？依本次所作之垂直傾斜測量，雖有某些點（V1、V5、V6）差距較大，但因進入室內逐一核對與94年度技師公會之鑑定無新增損害，所以損害應已趨於穩定，惟對於垂直傾斜度方面應繼續作追蹤測量，目前尚不需作防止損害擴大之措施。有該公會97年4月17日 (97)鑑字第0623號鑑定報告書附卷可考（鑑定報告書外放）。原告雖以台北市建築師公會鑑定之測量與台北市土木技師公會鑑定之測量，兩相比較，可知渠等之房屋繼續傾斜，且本院履勘現場時發現渠等房屋有新增之裂縫，主張台北市建築師公會之鑑定有疏誤云云。惟查，台北市建築師公會房屋之傾斜與台北市土木技師公會就房屋傾斜之測量相予比較，原告所有之房屋固然有再稍微傾斜之情形，然台北市建築師公會鑑定結果仍認為損害已趨穩定，無須作防止損害發生擴大之措失。負責鑑定之建築師甲○○雖於本院證稱鑑定時我會與之前的鑑定作比對，從開工之前的鑑定，到土木師公會傾斜測量鑑定與這次傾斜測量有不合理的地方，前二次的測量的差距非常小，但是97年測量與94年土木技師測量差距更大，但就工程來講，結構體已經完成後，傾斜應該會比較穩定，這就是我們質疑的地方，而94年至97年之間好像沒有比較大的地震，所以我們不主張馬上扶正的動作，所以建議觀察三至六個月有無再傾斜的情形等語（卷㈣第60頁正面)。然其亦同時證稱結構體完成後傾斜比施工還大，通常的原因是有其他的外力造成，外力是指颱風、地震或淹水，土壤的液化是發生在地震的時候，結構體完成後土壤流失現應該是沒有等語（卷㈣第60頁正面及反面)，可知於系爭工程結構體完工後之傾斜，並未證明係由於峻榮公司施作系爭工程所致。至於本院勘驗原告等人之房屋時，土木技師丙○○雖指出有部分新增損害之處，有本院96年6月21日勘驗測量筆錄（卷㈡第333至335頁)、原告所提出之勘驗照片 (卷㈢第2頁正面至12頁反面)在卷可稽。本院並函請台北市土木技師公會為補充鑑定，但該部分經台北市建築師公會鑑定結果認無新增損害，因此，被告認無庸再為鑑定而未繳納鑑定費，原告未表示意見，故台北市土木技師公會未再為補充鑑定。由於台北市建築師公會於鑑定時，曾會同兩造進入原告所有之屋內逐一勘查及紀錄，按諸常情及本院勘驗現場時所見，如確有新增損害，原告必然指出，負責鑑定之建築師亦必然就此做出判斷，惟其鑑定結果認為無新增之破壞，原告否認之，按諸舉證責任原則，應由原告就新增損害及回復原狀之數額負舉證責任，但其未再舉證證明之，即難予採信。

⒋本件綜合台北市土木技師公會之鑑定報告及台北市建築師公會之鑑定報告，可知原告主張峻榮公司未依系爭工程之地質，做好防止鄰損之措施，選擇適當之施工方法等情，並非可採。而原告房屋損害及傾斜之原因為峻榮公司施作系爭工程時引發之振動，加上系爭房屋有加蓋違法使用及屋齡老舊等因素所致。就原告房屋之損害，除原告子○○○因鑑定無損害外，其餘之原告，被告已依台北市土木技師公會鑑定結果，提存二倍之金錢，資為賠償，有提存書在卷可查（卷㈠第289至293頁)，因原告辛○○、壬○○、癸○○、丁○○、戊○○未能舉證證明其受損害額高於上開提存金額，應認峻榮公司之提存已生清償之效力，辛○○、壬○○、癸○○、丁○○、戊○○之損害賠償請求權已消滅，渠等請求峻榮公司再為賠償，無論先位之訴或備位之訴，均非有理由。至於原告所有房屋之傾斜部分，依台北市土木技師公會之鑑定結果，認係在可容許之範圍內，無結構安全之虞，台北市建築師公會鑑定結果，亦認為無施作防止損害擴大措施之必要，則原告先位請求被告回復房屋傾斜之原狀、備位請求被告賠償回復房屋傾斜原狀之費用，亦均非有據。

㈤綜上所述，原告請先位請求被告連帶賠償渠等房屋之損害及回復房屋至如附表所載92年之傾斜度，備位請求被告連帶賠償渠等房屋之損害及回復房屋傾斜之費用，均無理由，應予駁回。

六、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段、第3項，判決如主文。

民事第四庭法 官 劉坤典