臺灣高等法院100年度上易字第147號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　100年度上易字第147號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

王 梅

選任辯護人

楊進興律師

被告

許桃榮 34歲民.

選任辯護人

王昭婷律師

上列上訴人等因被告等傷害案件，不服臺灣臺北地方法院98年度易字第3614號，中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第18625號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、王梅因其先前於民國98年4月20日，進入許桃榮之丈夫饒廣明乾爹俞星燦位於臺北市○○區○○街399號大我山莊住處，與俞星燦有親密之互動，適為送水果至該處之許桃榮撞見，二人即發生口角爭執，嗣於98年4月23日上午11時許，王梅又前往上開社區1樓門口，與許桃榮發生爭執，王梅竟即基於傷害他人身體之犯意，上前出手打許桃榮一巴掌，復伸手拉扯許桃榮頭髮，又動手毆打許桃榮頭部、身體，及出手抓許桃榮臉部、頸部、前胸等部位；又於拉扯過程中，王梅因抓向許桃榮脖子，不慎扯斷許桃榮脖子上懸掛之項鍊，項鍊及墜子掉至地面，許桃榮之祖母陳惠蘭（原判決誤植為陳蕙蘭，茲更正之）靠近彎腰欲撿拾掉落地面之項鍊，王梅竟又基於傷害他人身體之犯意出手推陳惠蘭，使陳惠蘭跌坐於地面（上開過程中許桃榮起先雖為抗拒王梅上開傷害行為，而出手拉扯王梅頭髮，然因無法有效制止王梅持續上開傷害行為，導致該二人持續拉扯扭打在一起之混亂局面）。嗣經在旁圍觀之群眾多次勸阻後，始將王梅、許桃榮二人分開而結束衝突。因王梅上開行為，致許桃榮受有頭部外傷、頸椎挫傷、臉、頸及頭多處表淺損傷、左眼窩挫傷、瘀青、尾骨閉鎖性脫臼、骨折、軀幹挫傷、雙上肢及下肢挫傷瘀青、扭、拉傷等多處傷害；陳惠蘭則受有右側股骨頸骨折之傷害。

二、案經許桃榮訴請臺北市政府警察局信義分局報告，及陳蕙蘭訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、告訴人陳惠蘭之告訴合法性部分：

（一）按告訴乃論之罪，告訴人之告訴，祇須指明所告訴之犯罪事實及表示希望訴追之意思，即為已足。其所訴之罪名是否正確或無遺漏，在所不問（最高法院73年臺上字第5222號判例參照）；又按告訴乃論之罪，告訴人祇須表示訴究之意思為已足，不以明示其所告訴者為何項罪名或言明「告訴」為必要，且依其所陳述之事實，客觀上已可認其有訴追之意思，仍屬合法之告訴（最高法院83年度臺上字第4238號判決、90年度臺上字第7205號判決參照）。

（二）經查：告訴人陳惠蘭於偵查中經傳喚到庭，由檢察事務官詢問，經檢察事務官詢以：「告何人何事？」，答稱：「外面的人打我，我看得不是很清楚誰打我，當時有好多人在場，有個女人衝上來打許桃榮搶她的項鍊，我要彎腰去撿項鍊，她就揮拳打我，打我的人好像就是在場的王梅。...（是否願意和解？）請依法處理」等語（見98年度偵字第18625號案卷第38、39頁）據上，告訴人陳惠蘭當時當時係回答檢察事務官「告何人何事？」之提問，而其於回答時，向檢察事務官告稱其係在彎腰撿項鍊時遭受他人傷害之事實，並指出該行為人好像是被告王梅等語，顯見其當時已向檢察事務官陳明「告訴之對象」及「犯罪事實」，再佐以告訴人陳惠蘭當時係經列為告訴人並傳喚到庭，倘若其並無訴追上開犯罪事實之意思，應不致到庭，更遑論於檢察事務官詢問「告何人何事」時，仍為上開陳述，是則依檢察事務官與告訴人陳惠蘭上開問答之內容以觀，客觀上已可認告訴人陳惠蘭有訴追上揭犯罪事實之意思，要屬合法之告訴甚明（至於被告許桃榮之前於警詢時雖然提及「要代替我祖母陳惠蘭提出告訴」云云，然而告訴人陳惠蘭既無法定無法提出告訴之事由，即使其直系血親亦無從替其提起告訴，則被告許桃榮替告訴人陳惠蘭提出告訴之行為，自不生告訴之效力甚明，附此敘明）。

二、證據能力部分：

（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而該條所謂「具有較可信之特別情況」係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，而證人所為之先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於任意性之供述、有無違法取供等情形（最高法院98年度臺上字第5361號判決參照）。經查：證人劉登達就其是否於案發當天看見有一長髮女子進來率先毆打被告許桃榮一巴掌一情，其於98年4月24日員警訪查之陳述與其於原審審理中陳述不同。原審分別審酌證人警詢詢問時之外部情狀，包括證人在受詢問後經核對筆錄無訛後於筆錄上簽名，又從其等詢問筆錄記載均條理清楚，且查無其受詢問時有身體、心理狀況異常，或受其他外力干擾情形；另其於原審審理中到庭作證，經確認與警詢供述未盡相符部分，亦從未提及在警詢時有受強暴、脅迫或其他不正訊問之情形，僅強調其警詢時只說有看到兩個女人互相拉頭髮等語，足見證人劉登達警詢陳述內容符合其自由意識甚明。從而，應認證人劉登達上開警詢中證述均具有可信之特別情況，且經審酌證人劉登達上開證述之內容，均認定本案被告二人犯罪事實存否所必要，則依前揭規定，應認證人劉登達上開警詢中陳述，具證據能力，得資為本案事實認定之證據資料。

（二）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據；或當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本院所引用證人趙錦龍於檢察事務官詢問時所為之陳述，臺北醫學大學附設醫院、行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱「榮民總醫院」）診斷證明書等件，均屬被告以外之人於審判外之陳述，被告王梅、許桃榮於警詢、檢察事務官詢問，相對於他方而言，亦屬被告以外之人於審判外所為之書面陳述，則上開證據性質上雖均屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，然檢察官、辯護人及被告王梅、許桃榮於原審言詞辯論終結前則均表示不爭執證據能力（見原審卷第39頁反面、319頁反面、320 頁），是依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌上開證據作成之外部情況，認均無以不正方法取得供述之情形，則以上開證據應認具證據能力，均得資為本案認定事實之證據資料。

（三）按刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟證人業已在本院審理中陳述並經被告行使反對詰問權，其等前於警詢中所為證述內容，仍可提出作為彈劾證據，以之判斷證人證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，如無上開傳聞例外之事由，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力，以作為評判證人證言之證據價值，及是否得採擇作為認定犯罪事實之依據，併予說明。

貳、實體部分：

一、被告王梅有罪部分：

（一）訊據上訴人即被告王梅矢口否認有何傷害被告許桃榮之行為，辯稱：當天伊根本沒打許桃榮，當時是許桃榮開口罵伊賤貨、賤女人、不要臉等，伊就推她前胸一下，後來伊和許桃榮就糾扯起來，後來伊就被四個人圍毆，許桃榮還揪伊的頭髮，伊沒有推陳惠蘭，伊從頭到尾都沒有看到陳惠蘭云云。惟經查：

1.被告許桃榮先前於98年4月20日，送水果至其丈夫饒廣明乾爹俞星燦位於臺北市○○區○○街399號大我山莊住處時，見被告王梅在俞星燦身邊有親密之舉動，與王梅發生口角爭執，嗣於98年4月23日上午11時許，在上開社區1樓門口，被告王梅又前往該社區，嗣被告許桃榮、王梅二人有發生肢體衝突，並驚動該社區住戶報警趕至現場處理等事實，均為被告許桃榮、王梅所自承不諱，並據證人劉登達、俎秀美、何雅琪、鍾嫡如等人於原審審理中證述明確，自均堪以認定。

2.又當天事發後，被告許桃榮即於同日下午7時24分往臺北醫學大學附設醫院就診，經醫師診斷結果，其受有頭部外傷、頸椎挫傷、臉、頸及頭多處表淺損傷、左眼窩挫傷、瘀青、尾骨閉鎖性脫臼、骨折、軀幹挫傷、雙上肢及下肢挫傷瘀青、扭、拉傷等傷害一節，有被告許桃榮之臺北醫學大學附設醫院診斷證明書在卷可證（見98年度偵字第18625號案卷第15頁）；又告訴人陳惠蘭亦於隔日前往榮民總醫院就診，經醫師診斷結果，其受有右側股骨頸骨折之傷害一情，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院診斷證明書、X光照片可證（見98年度偵字第18625號案卷第17、31頁）；至於被告王梅雖提出照片主張告訴人陳惠蘭可以站立行動而並未乘坐輪椅之事實，然被告王梅尚自承其是查知告訴人陳惠蘭於98年8月26日、11月13日步行前往開庭，惟此時距離案發當時業已隔相當時日（逾半年），即使告訴人陳惠蘭受傷後業已恢復步行能力，亦非違背情理，則被告王梅所陳上情尚不足以推翻上開客觀證據至明。從而，上開事實亦均堪採認。

3.又案發當天之被告王梅、許桃榮發生肢體衝突之起因，係被告許桃榮見被告王梅來到該社區，雙方又起爭執，被告王梅先動手打被告許桃榮巴掌，又上前拉扯被告許桃榮頭髮，隨後被告王梅即與被告許桃榮相互拉扯扭打在一起，而被告王梅有出手壓制被告許桃榮並毆打被告許桃榮之後腦杓、背部等處，又往被告許桃榮臉部、脖子等部位抓去，過程中被告許桃榮配戴之項鍊斷裂，被告許桃榮之祖母陳惠蘭趨前撿拾落於地面上之墜子、項鍊，又遭被告王梅出手推倒在地等情節，業經證人俎秀美於原審審理時證稱：98年4月23日王梅一臉凶巴巴的，她問那個女的是住在哪個樓，她說遇到她要打死她，操她媽的，剛好許桃榮帶著孩子下樓，王梅說「我就是要找她」，王梅碰到許桃榮就甩她一巴掌，還拉她的頭髮，二個人就打起來，打著打著就打到外面，原本在屋裡，後來打到外面院子等語明確（見原審卷第111頁）；證人劉登達於98年4月24日員警訪查時證稱：我只看見一個長髮女子（按指被告王梅）上前打一個短頭髮的女子（按指被告許桃榮），打了一巴掌以後兩個人就打起來；現場有兩個人打架，有幾個在勸架，觀看的人很多，不知有幾個人；我只知道短頭髮的女子住在2樓姓許等語明確（見98年度偵字第18625號案卷第14頁）。而被告王梅於與被告許桃榮拉扯過程當中持續有毆打並壓制被告許桃榮等事實，亦經證人鍾嫡如於原審審理時證稱：我看到王梅打許桃榮一巴掌，還打後腦杓及打她的背，王梅扯許桃榮的項鍊，抓許桃榮的臉、脖子，整個臉、脖子都是血，老太太去撿項鍊，王梅有用手去碰老奶奶，後來許桃榮有去拉老奶奶，請王梅不要碰奶奶，奶奶已經倒在地上起不來，我看到項鍊被扯斷，墜子跟項鍊都分開了，我看到奶奶起不來，我說一定是腿摔斷，我們幾個人去扶都扶不起來，就打119，救護車就過來把奶奶送醫；王梅當時有壓著許桃榮打，但許桃榮不是被壓在地上，等於就是拉著許桃榮的頭髮，許桃榮身體歪歪的，王梅打許桃榮的背、後腦杓，還抓臉、脖子等語明確（見原審卷第104、106頁）；證人何雅琪於原審審理時亦證稱：那時我們剛好吃飯下來，剛好看到，我不知道對方什麼名字，過來就打許桃榮一巴掌，還很兇，當時我不認識她，也不知道她叫什麼名字；我看到外面很吵，看到那個女的過來打她一巴掌，王梅就過去扯許桃榮的項鍊，項鍊就斷了，墜子跟項鍊就分開，許桃榮的奶奶就過去撿，要撿時那個女的就用手肘去推，老奶奶就跌倒坐在地上，我當時不知道老奶奶腿受傷爬不起來，當天有人打119叫救護車載老奶奶去急救；當天許桃榮傷的很嚴重，脖子、臉都受傷，她被打得很嚴重，傷口很明顯；當時被告二人在扭打，王梅先打許桃榮，可能要抵擋什麼，純粹就是這樣在扭打，許桃榮用手去擋，那個女的就把許桃榮壓在地方，往王梅的背上搥等語明確（見原審卷第99頁反面、100頁反面）。據上，綜合上開證人俎秀美、劉登達、鍾嫡如、何雅琪等人之證述以觀，就本案被告二人肢體衝突之起因，係被告王梅率先上前打被告許桃榮巴掌一情，證人俎秀美、劉登達、何雅琪、鍾嫡如上開證述均互核相符，就雙方拉扯過程中，被告王梅有動手壓制被告許桃榮，毆打被告許桃榮頭部，並出手抓許桃榮臉部、脖子等部位，嗣又推倒彎腰撿拾項鍊之陳惠蘭等情節，經核證人何雅琪、鍾嫡如二人所述亦大致相符，且經核被告許桃榮所提出之傷勢照片，其臉部、脖子、前胸等部位有多處長狀紅色瘀傷（見99年度偵續字第105號案卷第13、14頁），此種傷勢與證人鍾嫡如證稱被告王梅有以手指抓傷被告許桃榮之情詞亦相互吻合，再由被告許桃榮上開驗傷診斷結果以觀，其所受頭部外傷、頸椎挫傷、臉、頸及頭多處表淺損傷、左眼窩挫傷、瘀青、尾骨閉鎖性脫臼、骨折、軀幹挫傷、雙上肢及下肢挫傷瘀青、扭、拉傷，亦均合乎被告許桃榮與證人何雅琪、鍾嫡如所述被告許桃榮遭被告王梅傷害之經過情形；至於證人劉登達於原審審理中雖改稱：只有看到被告許桃榮、王梅二人拉扯頭髮，其餘情形均不清楚，並未看到被告二人衝突開始之情形云云，惟審酌證人劉登達上開警詢為案發後隔日，對於事件發生經過自有較清晰之印象，且於當時亦無受外力干預而影響其陳述之虞，是上開不符部分，自以其先前於警詢中陳述較可採；從而，上開證人等之證述內容，均堪採為認定事實之依據。綜上，被告王梅率先動手打被告許桃榮巴掌後，又以上開方式持續傷害被告許桃榮，過程中又出手傷及告訴人陳惠蘭等上開事實，均足堪認定。

4.至於被告王梅雖以前揭情詞置辯，並於原審審理中聲請傳喚證人陳聰輝、汪世才等人到庭作證，然查證人陳聰輝、汪世才於原審審理中，均已證稱有看到被告許桃榮與幾個人壓住被告王梅在打被告王梅等語（見原審卷第106頁反面、107頁），又被告王梅於案發隔日下午前往臺北醫學大學附設醫院就診，經醫師診斷結果，其受有右側頭皮紅腫（3×4公分、頭部二處抓傷（2×2公分、1×2公分）及左大足指傷口（1×1公分）等傷害一節，亦有被告王梅之臺北醫學大學附設醫院診斷證明書在卷可證（見98年度偵字第18625號案卷第16頁）。且查：1.被告王梅於98 年4月24日警詢時自承稱：23日11時我到大孝樓時，正巧碰到她，見面就罵我賤女人來了，我實在氣不過，就動手推她，雙方就打起來等語（見98年度偵字第18625號案卷第12頁），於原審準備程序中亦曾自承稱：我承認有起訴之犯罪事實，因為兩人都有打架等語（見原審卷第39頁），另被告王梅於警詢中尚自承其與被告許桃榮衝突時，告訴人陳惠蘭有在場之情（見98年度偵字第18625號案卷第12頁），據上，被告王梅曾經坦承其先出手傷害被告許桃榮以致釀成雙方肢體衝突及其與被告許桃榮互相傷害對方之事實，惟之後又翻稱沒有傷害被告許桃榮，且根本沒看到告訴人陳惠蘭在場云云，顯係事後推諉卸責之詞，即難以採信。而被告許桃榮頭部、頸部、軀幹、四肢、臉部等多處均受有擦挫傷，所受傷勢明顯較被告王梅嚴重，而被告許桃榮始終堅定指稱當時只有被告王梅一人出手毆打其身體，倘如被告王梅及證人陳聰輝、汪世才所述，當時王梅與其他四個人合力毆打被告王梅一人，且壓著被告王梅在地上打，以被告王梅一己之力又如何同時對抗數人，又豈有被告王梅只有頭皮、頸部、左大足指等少數幾處受傷，而被告許桃榮卻全身多處挫傷之理，又衡以證人劉登達於原審審理中已證稱當時只有被告二人拉拉扯扯，而有幾個老人在旁拉架之情詞（見原審卷第94頁反面），足見當時在場其他人應只是勸阻被告許桃榮、王梅二人而從旁試圖將其等拉開，而非有與被告許桃榮共同傷害被告王梅之意思，而出手毆打被告王梅無疑，至被告王梅及證人陳智輝、汪世才等人證稱被告許桃榮與數人共同傷害被告王梅之情詞，顯悖於上開客觀事證，並不足採信。再證人汪世才前於偵查中經檢察事務官詢以：「是否98年4月23日王梅和許桃榮的打架經過？」，證稱：「我當時不在場，不過我聽人家講那個老太太是自己跌倒的。」等語（見98 年度偵字第18625號案卷第58頁），則證人汪世才先前早已自承其於案發時不在現場，並未目睹現場經過，然其於原審審理時，竟又改稱其親眼目睹被告許桃榮、王梅二人爭執即發生值肢體衝突之經過，有看到四個人打一個人云云，與其之前於偵查中證述完全不同，而於原審審理中證人汪世才證述時，被告王梅尚有插話欲引導證人汪世才陳述之情形（見原審卷第99頁），益足徵證人汪世才於原審審理時所為上開陳述，有附和被告王梅說法之嫌，並不可採信。

5.被告王梅雖於本院審理中復聲請喚證人陳聰輝、高明祥、廖玲蘭、俎秀美、陳惠蘭、劉登達、趙錦龍、劉葉變等人到庭作證，並聲請函查台北市政府防局、函調臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第5347號、100年度偵字第3923號等卷、聲請至勘驗現場云云。然查證人陳聰輝、劉登達、陳惠蘭、俎秀美等人已曾於原審審理中到庭作證已如上述，被告王梅於本院審理中聲請重複傳喚證人陳聰輝、劉登達、陳惠蘭、俎秀美等人，顯有遲滯訴訟之嫌；而本案案發當天之被告王梅、許桃榮發生肢體衝突之起因，係被告許桃榮見被告王梅來到該社區，雙方又起爭執，被告王梅先動手打被告許桃榮巴掌，又上前拉扯被告許桃榮頭髮，隨後被告王梅即與被告許桃榮相互拉扯扭打在一起，而被告王梅有出手壓制被告許桃榮並毆打被告許桃榮之後腦杓、背部等處，又往被告許桃榮臉部、脖子等部位抓去，過程中被告許桃榮配戴之項鍊斷裂，被告許桃榮之祖母陳惠蘭趨前撿拾落於地面上之墜子、項鍊，又遭被告王梅出手推倒在地等情，業據本院據證人證人俎秀美、劉登達、鍾嫡如、何雅琪等人於原審之證述，認定如上，均已詳如上述，被告王梅另於本院審理中聲請喚證人高明祥、廖玲蘭、趙錦龍、劉葉變等人到庭作證，聲請函查台北市政府防局、函調臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第5347號、100年度偵字第3923號等卷，並聲請至勘驗現場，均核無必要。

6.被告許桃榮、告訴人陳惠蘭、證人何雅其固均曾稱被告王梅有動手搶被告許桃榮之項鍊等語，惟被告王梅堅決否認有上開行為，審酌被告王梅當時出手抓傷被告許桃榮臉部、頸部、前胸等部位，而被告許桃榮將項鍊懸掛在脖子上，則被告王梅於持續攻擊上開身體部位過程中，一併將項鍊扯下，亦屬合乎情理，參以證人即到場處理之員警趙錦龍於檢察事務官詢問時亦證稱：當天在場我有初步問一下現場的人，他們告訴我王梅與許桃榮在打架，許桃榮也無表示王梅有搶她的項鍊，是事後許桃榮才說她項鍊斷了，王梅應該沒有搶她的項鍊，當時我有要找在場的人作證，但是大家一哄而散等語（見99年度偵續字第105號案卷第36頁），可見於案發後第一時間，並無人向員警反應被告許桃榮所有之項鍊遭被告王梅著手搶奪之事實，此外，亦無其他證據證明被告王梅對於被告許桃榮所有之上開項鍊具有不法所有之意圖，從而，應堪認被告王梅並無搶奪被告許桃榮項鍊之行為，僅於拉扯、傷害被告許桃榮過程中，不慎扯下項鍊等事實，併予說明。

7.本案被告王梅部分事證明確，被告王梅之犯行已堪認定，應依法論科。

（二）核被告王梅本案所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告王梅傷害被告許桃榮、告訴人陳蕙蘭之所為，犯意個別、行為互殊，為數罪，應予分論併罰。

二、被告許桃榮部分：

（一）公訴意旨另以：被告許桃榮於98年4月23日上午11時許，在臺北市○○區○○街399號1樓門口，因故與被告王梅發生爭執，被告許桃榮竟基於傷害他人身體之犯意，徒手毆打被告王梅，致被告王梅受有右側頭皮紅腫（3 ×4公分）、頭部二處抓傷（2×2公分、1×2公分）及左大足指傷口（1×1公分）等傷害。是因認被告許桃榮涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌云云。

（二）按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。又按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例參照）。

（三）次按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰，但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑，刑法第23條定有明文。而正當防衛，既為保護自己或第三人之權利，對不法侵害行為所為之反擊，足以使侵害者發生損害，故此項反擊之防衛行為，必須有一定之限度，亦即不超越必要之限度，以免侵害者所受之損害過大，流於防衛權之濫用，致破壞社會之秩序。惟此防衛行為，祇以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度為已足，不以出於不得已之行為為條件。另外，防衛行為是否逾越必要之程度，而形成防衛過當，則應就實行防衛行為之情節，以及實行防衛行為當時之客觀情狀而為判斷。詳言之，即應就防衛行為之實際情節、不法侵害者之攻擊方法、攻擊行為之強度及其危險性、攻擊或侵害之緩急情勢、防衛者本身之條件或防衛當時可用之防衛工具、公序良俗觀念等而作客觀判斷，不得僅以侵害法益與防衛法益之輕重為判斷之標準，亦不能專以侵害行為程度輕重做為判斷標準；換言之，決定防衛行為是否適當，應視侵害方法之緩急如何，以及防衛者之反擊是否出於必要以為斷，至於法益之保全，除此之外有無其他委屈求全之方法（如忍恥避讓、忍痛犧牲之類），以及被侵害之法益與被反擊之法益是否完全相稱，並無過分重視之必要。

（四）訊據被告許桃榮堅決否認有何傷害被告王梅之犯行，辯稱：伊沒有毆打王梅，當天王梅一見到伊就上前打伊一巴掌，抓伊的頭髮，還搶伊的項鍊，後來壓著伊抓伊的頭髮，伊的尾椎都因此裂開，後來有人來拉，伊等才分開，過程中伊都沒有毆打王梅等語。辯護人則為被告許桃榮辯稱：被告許桃榮於拉扯過程中不小心碰觸到被告王梅的頭髮，其主觀上應無傷害他人之故意等語。被告許桃榮並無出手毆打被告王梅的行為，只是許桃榮在王梅出手搶其項鍊時，基於防衛保護她的項鍊，怕王梅跑掉，才出手抓王梅頭髮；被告許桃榮曾因要保護祖母陳惠蘭而不小心觸碰到王梅的頭髮，此係基於正當防衛所為，且未逾越必要之程度，並不涉及傷害犯罪等語。

（五）檢察官認被告許桃榮涉犯傷害被告王梅之罪嫌，無非以被告王梅之指訴，證人劉登達、俎秀美證稱有看到被告許桃榮與被告王梅互相拉扯、扭打之情，及被告許桃榮自承曾與被告王梅發生拉扯及出手抓被告王梅之陳述內容，與被告王梅所提出之臺北醫學大學附設醫院診斷證明書等為主要論據。

（六）惟經查：

1.被告許桃榮於案發當天與被告王梅發生肢體衝突等情，均為被告許桃榮所不爭執，又被告王梅則於隔日下午前往臺北醫學大學附設醫院就診，經醫師診斷結果，其受有右側頭皮紅腫（3×4公分、頭部二處抓傷（2×2公分、1×2公分）及左大足指傷口（1×1公分）等傷害一節，有被告王梅之臺北醫學大學附設醫院診斷證明書在卷可證（見98年度偵字第18625號案卷第16頁）。是上開事實均堪認定。

2.又被告許桃榮於上揭肢體衝突過程中，並非僅僅單方面遭到被告王梅攻擊，其亦出手與被告王梅拉扯，雙方因而扭打在一起等情，業經證人俎秀美、劉登達證述明確，業如前述。又被告許桃榮於當時有出手拉扯被告王梅頭髮一情，業據被告許桃榮於警詢時自承稱：當時王梅搶我項鍊，我怕她跑掉也以左手抓她的頭髮等語（見98年度偵字第18625號案卷第27頁反面）；及證人劉登達於原審審理時證稱：我看到的時候就是他們兩個人拉頭髮，他們兩個人拉拉扯扯，老人站不穩坐到地上，有幾個人勸架，她們就分開了，誰打誰我看不清楚，我就是看到她們互相拉頭髮等語甚明（見原審卷第94頁反面）。又由被告許桃榮於檢察事務官詢問時經詢以：「劉登達表示當時是你們二人在打架，有何意見？」，自承稱：「沒有意見，是我們兩個人打架」等語（見98年度偵字第18625號案卷第39頁）；再證人俎秀美於原審審理時經檢察官詢以：「你剛才說你看到她們二個人在那裡打，是什麼樣的動作？」，復證稱：「都沒有拿東西，就是二個抓來抓去，在撕頭髮」等語（見原審卷第112頁）。據上，足見被告許桃榮在上開與被告王梅相互拉扯過程中，確有出手拉扯被告王梅頭髮之行為甚明。則被告許桃榮嗣後改稱沒動手拉被告王梅頭髮，或當時只是不小心碰觸到被告王梅頭髮等情詞，均為避重就輕之詞，尚不足採。

3.惟，本案係被告王梅先動手毆打被告許桃榮之事實，業經本院認定如上。又本案綜觀全部事證，被告許桃榮除持續與被告王梅拉扯，且出手拉扯被告王梅頭髮以外，並無證據證明被告許桃榮有其他攻擊被告王梅之行為。再被告王梅指稱案發當日係遭被告許桃榮夥同數人共同毆打成傷，其並未出手傷害被告許桃榮等情詞，事實上並無充分事證可資證明，且被告王梅於案發隔日前往醫院驗傷之際，其身體、四肢等部位，全未發現應對應出現之傷勢，反觀被告許桃榮於衝突過後自行攝得之傷勢照片，其臉部、脖子、胸口有多處條狀瘀傷，四肢亦有多處擦挫傷，而依據被告許桃榮所提臺北醫學大學附設醫院診斷證明書記載，被告許桃榮之頭部、臉部、軀幹、四肢，無一處不受有瘀青、挫傷，甚至其尾骨亦受有閉鎖性脫臼、骨折之傷勢，此均與被告許桃榮所陳其遭被告王梅傷害之情形若合符節，足見被告許桃榮所陳其遭被告王梅毆打傷害之過程核與事實相符，被告王梅稱其遭被告王梅及多人圍毆之情，則無證據可憑。據上，被告王梅於案發當時先動手毆打被告許桃榮後，又接續實施不法侵害之行為，而過程此一持續侵害之過程並無明顯中斷要無疑義。至證人鍾嫡如雖證稱：當時有幾個人把他們拉開，後來又打在一起等語（見原審卷第112頁反面），惟證人鍾嫡如亦證稱：王梅抓住許桃榮的頭，王梅踹許桃榮一腳，許桃榮被壓在地上，老榮民們想把許桃榮拉起來，王梅又去踹許桃榮一腳，他們二個又打起來了等語（見原審卷第111頁反面），足見即使中間被告許桃榮、王梅曾經被人拉開後又拉扯糾纏在一起，亦不能逕認此時被告王梅之侵害業已過去，而遽認被告許桃榮另行起意為報復之行為。從而，被告許桃榮不僅因被告王梅先發動攻擊而受有傷害，被告王梅於過程中既未停止繼續對被告許桃榮實施傷害行為，則被告許桃榮為求防禦己身，因而持續與被告王梅相互拉扯，即令因此造成告訴人之傷害結果，自係基於防衛自己身體法益免再受告訴人接續實施不法侵害行為而作出之反擊舉措，應屬正當防衛之行為，當無疑義。

4.又主張正當防衛者，其主觀上固須出於防衛之意思，而採取最小侵害之手段，倘行為人起意對加害者實施傷害之行為，即不能認為單純基於正當防衛之意思。本案被告許桃榮於當時可能選擇之防衛手段，及該防衛手段之有效程度，現實上亦受其與被告王梅雙方體型、力量之差異之影響而有所限制，如被告許桃榮對被告王梅採取防衛措施後即制止、排除被告王梅之侵害行為，固為理想之結果，惟倘被告許桃榮採取防衛手段以後，仍不能立即制止被告王梅之加害行為，反促使被告王梅升高其敵對意識，而未停止其加害行為，相對被告許桃榮亦只能繼續以同一方式抵抗被告王梅持續施加之加害行為，則由外觀上，被告許桃榮雖有持續與被告王梅拉扯之動作，然至多只能認為被告許桃榮雖因不敵被告王梅，其所選擇之防衛手段於現實上並不能有效立即排除侵害，導致雙方持續性拉扯糾纏之後果，即此時被告許桃榮係採取防衛行為後不能有效達其目的，惟因被告王梅所實施之加害行為仍在繼續中，則被告許桃榮不欲放棄其原採取之防衛手段（即拉扯被告王梅頭髮），亦不能認被告許桃榮之行為已逸脫原採取防衛行動之範疇，是以倘無明確證據證明被告許桃榮另行基於傷害之犯意，著手實施傷害行為，尚不能以被告許桃榮持續與被告王梅拉扯、糾纏，即遽認被告許桃榮此時並非純粹基於防衛自身權利之意思，而起意傷害被告王梅，或以此反推被告許桃榮當時並非採取有助於達成目的之防衛手段，亦至為灼明。

5.再以正當防衛行為之必要性，固係在要求防衛者應選擇數種同樣有效之防衛措施中，最溫和，且可能造成最小損害程度之手段，倘非如此，仍屬防衛過當之行為而不得阻卻違法，惟既謂「防衛行為」，即不要求行為人必須先對他人現實不法侵害採迴避措施，於現實上無迴避可能時，始能面對採取防衛手段，且於進行上開判斷時，如無法確定各別其他可能手段之實際有效性，仍不得以過於嚴格之態度，課予防衛者必須採取不保證亦有效果防衛行為之義務，蓋防衛者所面對者既為他方之不正行為，本不須自冒防衛不足之風險，承擔法益遭受損害之不利結果。準此，審酌案發當時發生爭執之上述情景，被告許桃榮突遇被告王梅主動攻擊，並已受有身體傷害，如自己不立即予阻擋、回應，則勢將導致其所受傷害更為嚴重；又被告許桃榮於當時雖未先試圖逃跑迴避被告王梅施加之不法侵害，然所謂正當防衛，原本即只要求行為人採最小侵害之手段，而不苛求行為人須在不得已而無其他選擇可能之情形下，始得採取防衛之手段；此外，再比較被告許桃榮與被告王梅各自所受之傷勢，亦可見被告王梅僅頭皮、脖子部分受傷，傷勢顯較輕微，此亦充分顯見被告許桃榮選擇採行之防衛行為，尚未逾越必要之程度，被告許桃榮防衛之行為自無過當可言。

6.從而，被告許桃榮雖因前開行為導致被告王梅受傷，其行為亦應符合刑法第23條之正當防衛要件，且無防衛過當之情事，此外無證據證明被告許桃榮上開行為過程中有另行起意而為傷害犯行，甚為明確，是公訴意旨認被告許桃榮涉犯傷害罪嫌，尚非可採。

（七）綜上所述，被告許桃榮係面被告王梅之現時不法之持續侵害，為防衛自己身體法益免再遭受更為嚴重之侵害，始採取並未逾越必要範圍之防衛行為，合於刑法第23條前段正當防衛之要件，仍屬不罰。而且依卷存各項事證亦不足以證明被告許桃榮有起意傷害被告王梅之行為。是本件公訴意旨認被告許桃榮涉犯傷害犯行所憑之證據，均未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度，致本院無從形成對被告為有罪之確信。揆諸首揭法條及判例意旨說明，本案既難認被告犯罪成立，自應為其無罪之諭知。

參、對原審判決之評價及上訴之准駁：

一、被告王梅部分：原審以被告王梅本案事證明確，因之適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告王梅前與被告許桃榮有口角爭執，不以理性方式面對，竟先出手毆打被告許桃榮，主動挑起二人之肢體衝突；又上開行為造成被告許桃榮所受上開傷勢非輕；見告訴人陳惠蘭在旁撿拾物品，又出手推告訴人陳惠蘭，造成陳惠蘭亦受有上開傷勢；動手傷害他人後，不僅未承認錯誤，竟又聲稱被告許桃榮夥同多名老人共同毆打其身體，犯後態度難稱良好；並考量被告王梅之智識程度、生活狀況等一切情狀，分別二罪各量處被告王梅有期徒刑3月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準為以新台幣1,000元折算1日，核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告王梅上訴意旨翻異前供、否認犯行云云，要非可採。其執此上訴意旨，任指原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

二、被告許桃榮部分：原審以被告許桃榮本案所為合於刑法第23條正當防衛之要件，此外不能證明被告許桃榮有何檢察官起訴所指之犯行，爰為被告許桃榮無罪之諭知，於法核無違誤。檢察官上訴意旨，未再積極舉證，徒就已經原審詳為審酌之證據資料再事爭執其證明力，以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。