臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

陳昭鑫 （現另案於法務部矯正署臺北監獄執行中）

選任辯護人

法律扶助基金會謝恩華律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第338號，中華民國100年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第5182號、99年度毒偵字第745號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳昭鑫前有違反毒品危害防制條例多件之前科，其於民國（下同）90年間，因前所犯轉讓第二級毒品罪及持有第二級毒品罪，經本院89年上訴字第3220號案分別判決有期徒刑十一月及二月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例罪（臺灣臺北地方法院檢察署86年偵字第13218號起訴），經本院90年少上更㈠字第10號判決有期徒刑一年二月確定；再因違反槍砲彈藥刀械管制條例及恐嚇罪（臺灣臺北地方法院檢察署92年偵字第20991號起訴），經臺灣臺北地方法院93年訴字第556 號分別判決有期徒刑一年二月及四月確定，前述五罪，嗣經臺灣臺北地方法院93年聲字第821號定應執行刑為有期徒刑3年5月，送監執行，刑期應至96年1月29日，惟於95年9月5日縮刑期滿執行完畢。

二、詎陳昭鑫仍不知悔改：㈠其與陳慶宗（經臺灣士林地方法院98年訴字第138號案就此部分判決有期徒刑四月，因陳慶宗及檢察官均未上訴而確定）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明文列管之第二級毒品，亦係藥事法所稱之禁藥，不得非法持有及轉讓，仍共同基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，先由陳慶宗於97年12月間以電話告知陳昭鑫，有綽號「瘋狗」之蕭仁城（經臺灣士林地方法院98年訴字第203號案就此部分判決有期徒刑十月）表示欲以巿價新臺幣（下同）1萬3,000元之第一級毒品海洛因1包（毛重約3.75公克），與其交換等值之甲基安非他命，陳昭鑫遂依約先於97年12月中旬某日，至陳慶宗位於臺北市大同區○○○路○段51號居所，將甲基安非他命4包（共計4公克）交付予陳慶宗，並收取押金5,000元。嗣蕭仁城將前揭海洛因1包置於陳慶宗之前揭居所並取走前揭甲基安非他命4包後，陳昭鑫復返回前揭陳慶宗之居所，取得前揭海洛因1包而持有之（起訴書就此部分之事實有敘及，經原審就陳昭鑫被訴持有第一級毒品部分判決免訴，詳如後述）並取回押金5,000元，以此方式轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予蕭仁城一次。㈡陳昭鑫又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年3 月31日中午某時許，在其位於新北市新店區（改制前為臺北縣新店市○○○路78巷3弄9號5樓現居處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次（陳昭鑫於施用第二級毒品前有使用扣案之磅秤及夾鏈袋，作為施用第二級毒品之工具）。㈢陳昭鑫復明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年3 月28日某時許，在臺北市○○○路SOGO百貨公司附近，以15萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「陳仔」之成年人購買第一級毒品海洛因15包，嗣同年月31日23時50分許，於其停放在臺北市大同區○○○路與民生西路交岔路口、車牌號碼2676-PE號自用小客車內，以針筒注射之方式，施用前開購得之第一級毒品海洛因一次。㈣嗣於99年4月1日凌晨0時5分許，陳昭鑫與其女友李中琪在前揭車牌號碼2676-PE號自用小客車內為警查獲，並扣得陳昭鑫所有之第一級毒品海洛因粉塊13包、粉末2包，共15包（總淨重29.15公克、驗餘淨重28.93公克、純質淨重10.54公克）、第二級毒品甲基安非他命9包（總淨重12.52公克、驗餘淨重12.37公克、純質淨重11.64公克）、施用第二級毒品所用之電子磅秤1台、夾鏈袋1包（121個）、玻璃球吸食器6支。嗣經警採集陳昭鑫尿液送鑑驗結果，呈第二級毒品甲基安非他命於人體代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，及第一級毒品代謝後之嗎啡、可待因陽性反應，因而查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權限，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證人於偵查中之陳述具有證據能力。經查，本件證人李英如、陳慶宗及蕭仁城於偵查中之陳述（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第5182號偵查卷第196 頁至第203 頁、99年度毒偵字第745 號卷第172 頁至第174 頁），係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依上揭法條及說明，自具證據能力。

㈡復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件證人陳慶宗、蕭仁城於警詢時所為之陳述，對被告陳昭鑫而言，係被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟經當事人及辯護人於原審、本院審判期日中表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌證人陳慶宗、蕭仁城警詢之證述筆錄製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

㈢本案所引用之其餘非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其選任辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實部分：

㈠犯罪事實二、㈠部分：

⒈上揭犯罪事實二、㈠部分，業據被告陳昭鑫於偵查、原審及本院審理時供承不諱（見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第5182號偵查卷第199頁及本院98年10月15日審判筆錄第37頁背面、第74頁至第81頁），核與證人陳慶宗於偵查及原審審理時結證稱：97年12月中旬我有以電話與被告約定要用1萬3,000元的安非他命與蕭仁城的海洛因互換，當時蕭仁城來我們家，他說他有一級毒品海洛因1錢想要交換二級毒品，我問被告要不要交換，被告說八一的甲基安非他命差不多1萬3,000元，要換可以，後來蕭仁城等一等沒有等到被告就先走了，沒有留下什麼東西，後來被告就到我家，被告在我家拿二級毒品說「不是要交換嗎」，我就說對方（即蕭仁城）走了，你把二級毒品放著等對方回來再幫你換，還拿5,000元給被告當作押金，互易的過程中沒有提到金額，1萬3,000元是我自己以市價計算的等語（見99年度毒偵字第745號卷第172頁、原審卷第56頁至第61頁）、及證人蕭仁城於原審98年度訴字第203號刑事案件審理中證稱：我跟陳慶宗說要用換的，我買海洛因1錢是1萬3,000元，我拿1錢換，安非他命是從阿鑫（即被告）那邊來的，換的那天我是拿給陳慶宗，不是當面跟阿鑫交易等語（見原審98年度訴字第203號影卷二第136頁至第138頁）相符。綜上事證，足認被告確有與陳慶宗於97年12月中旬，在臺北市大同區○○○路1段51號陳慶宗居所，共同將其持有市價1萬3,000元甲基安非他命4包與蕭仁城持有、等值之海洛因1包互易，是其此部分之犯行，要屬明確而堪認定（至被告因轉讓甲基安非他命而後持有第一級毒品海洛因1錢【即3.75公克】部分，詳後述叁，經原審判決免訴）。

⒉公訴人認被告係先與陳慶宗約以1 萬3,000 元之對價，轉讓第二級毒品甲基安非他命4 小包，並已先收取部分價金5,000 元，後因蕭仁城表示欲以等值之海洛因與被告互易，被告始又與陳慶宗基於共同轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，將其所持有之第二級毒品甲基安非他命與蕭仁城持有等值之第一級毒品海洛因互易，認被告所為，應係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第2級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓第二級毒品罪云云。惟查，證人陳慶宗已於原審審理中證稱，其與被告係約定將被告所持有之甲基安非他命與蕭仁城所持有、等值海洛因互易等語，業如前述，至陳慶宗雖於警詢、偵查中時證稱：97年12月中旬在伊居所，被告賣海洛因給伊和李英如，這次的交易金額是1萬3,000元，就是八一，數量一樣是4公克云云（見臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第15748號卷第250頁至第251頁、第276頁至第277頁）。因與陳慶宗於原審審理中之證詞不符，亦與被告所自白之內容不相吻合，復無其他補強證據足資佐證，是以其此部分之證詞自難遽以採信。況按販賣毒品罪，須有以營利之目的而販入或賣出之行為，始足構成。故應有低價買進，高價賣出之圖利行為始成立販賣罪嫌，若僅為原價轉讓，抑或免費提供他人施用，則與該罪之構成要件仍屬有間（最高法院94年度台上字第6400號判決及最高法院81年度第2次刑事庭會議決議參照）。本件縱認證人陳慶宗前揭警詢、偵查中之證詞可採，而認定被告係先與證人陳慶宗相約將甲基安非他命4 公克以1萬3,000元之對價提供予證人陳慶宗，且已收取5,000元，然證人陳慶宗既於警詢、偵查、原審審理中均一致供稱八一的甲基安非他命算1萬3,000元，蕭仁城那邊有1錢的海洛因，也是1萬3, 000元，蕭仁城是以3.75公克的海洛因與被告約4.25公克的甲基安非他命互易，過程中都沒有提到價格，1萬3,000元是我自己以市價計算等語（見臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第15784號卷第248頁至第254頁、97年度毒偵字第2364號卷第115頁至第117頁、原審99年度訴字第338號卷第58頁至第61頁），則由其前揭所述，顯見被告所持有之甲基安非他命，其市價亦為1萬3,000元，被告縱曾以現金1萬3,000元之對價提供甲基安非他命予證人陳慶宗，然既無任何積極證據足證被告有低價買進，高價賣出之圖利行為，或於購買之初即有營利之意圖，揆諸前揭說明，被告與證人陳慶宗渠等縱曾言販賣，惟究依其實際交易型態，應實為轉讓，僅轉讓之對價由現金1萬3,000元嗣後變更為海洛因1錢而已，無礙於被告係基於同一轉讓決意而轉讓甲基安非他命之認定。是自無從僅以證人陳慶宗於警詢、偵查中曾言及買賣，即認定被告之行為合於販賣之構成要件，而尚難以該罪相繩。況且陳慶宗因居間交易，被臺灣士林地方法院98年訴字第138號案認定陳慶宗與蕭仁城共同轉讓第一級毒品、與陳昭鑫共同轉讓禁藥（第二級毒品甲基安非他命），分別判決有期徒刑十月及四月，因檢察官及陳慶宗均未上訴而確定，而蕭仁城則被臺灣士林地方法院98年訴字第203號判決有期徒刑十月，此有臺灣士林地方法院98年訴字第138號及203號判決附卷可稽（附於毒偵字第745號卷第115頁、131頁及偵字第5182號卷第77頁、82頁）。故僅能認定被告係轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命予蕭仁城，不能認定被告係販賣第二級毒品予蕭仁城。

㈡犯罪事實二、㈡部分：被告對上揭犯罪事實二、㈡施用第二級毒品部分坦承不諱，且被告遭查獲時所採集尿液經送驗結果，呈現安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年4月16日管藥認可字第0002號濫用藥物檢驗報告1份、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、載明尿液檢體編號之臺北市政府警察局大同分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及扣押物品清單1紙在卷可證（見臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第745號偵查卷第97頁至第104頁）。另扣案之白色結晶9包（毛重15.43公克、淨重4.46公克、取樣0.15公克、驗餘淨重4.31公克），經送請鑑定之結果，檢出二級毒品甲基安非他命之成分，此亦有臺北市政府警察局大同分局扣押物品目錄表（見前揭毒偵字卷第56頁）、現場採證照片（見前揭毒偵字卷第59頁）及內政部警政署刑事警察局99年4月27日刑鑑字第0990045873號毒品鑑定書1紙在卷可憑（見前揭毒偵字卷第113頁），被告於原審亦供認扣案之磅秤、夾鏈袋、吸食器係供其施用第二級毒品所用之物（見原審訴字第338號卷第80頁），足認被告之前開任意性自白與事實相符。

㈢犯罪事實二、㈢部分：上揭犯罪事實二、㈢部分，業據被告於偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見前揭毒偵字卷第76頁、見原審卷第79頁背面、本院審判筆錄第60頁）。又被告於查獲當日為警採尿送驗結果，尿液中亦呈可待因、嗎啡陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年4月16日管藥認可字第0002號濫用藥物檢驗報告1份、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、載明尿液檢體編號之臺北市政府警察局大同分局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及扣押物品清單1紙在卷可證（見臺灣士林地方法院檢察署99年度毒偵字第745號偵查卷第97頁至第104頁）。另扣案白色粉塊13包、白色粉末2包，合計共15 包（毛重33.45公克、淨重29.15公克、驗餘淨重29.93公克、純質淨重10.54公克），經送請法務部調查局鑑定之結果，白色粉塊及白色粉末檢品均含有第一級毒品海洛因成分，白色粉塊檢品純度為38.39%、白色粉末檢純度為20.10%，此有現場查獲照片、扣押物品清單（見毒偵字卷第78頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室99年4月20日調科壹字第09923008990號鑑定書1紙（見前揭毒偵字卷第96頁）在卷可稽。是被告上開自白應與事實相符而可採信。

㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告轉讓第二級毒品甲基安非他命、施用第二級毒品甲基安非他命及持有第一級毒品海洛因純質淨重達10公克之三件犯行，均堪認定。

二、論罪科刑部分：

㈠犯罪事實二、㈠部分：按安非他命業經行政院衛生署75年7 月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，公告禁止使用，而屬藥事法規範之禁藥，亦同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。故行為人明知為安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院93年1月7日院臺法字第0930080551號令訂定之「轉讓第二級毒品達淨重10公克以上」），或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（參看最高法院98年台上字第6962號判決）。經查，被告雖於犯罪事實二、㈠所示之時、地轉讓甲基安非他命4包（重約4公克）予蕭仁城，惟被告所轉讓之數量未達行政院所發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」規定淨重10公克以上之標準，自無從依據毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑，復因藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，應優先適用藥事法之規定處罰。核被告轉讓甲基安非他命予蕭仁城之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，尚有未洽（理由詳如前述，且起訴書犯罪事實欄亦載明被告係轉讓第二級毒品予蕭仁城），應予變更。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其所犯轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告與陳慶宗就此部分犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又法條競合與想像競合在法律適用上不同，前者係擇一適用法律，後者係併合適用各法律，僅從一重罪處斷，本件被告轉讓甲基安非他命之犯行既因法條競合而擇一適用藥事法第83條第1 項論罪科刑，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，被告雖於偵查及審判中自白，惟不得割裂適用而擇其有利之毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。

㈡犯罪事實二、㈡部分：按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，是核被告就犯罪事實二、㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。本件被告持有之扣案第二級毒品甲基安非他命既未達20公克，並有施用犯行，其施用前持有甲基安非他命之低度行為為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢犯罪事實二、㈢部分：按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正（並自公布後六個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1 項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（參看本院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號結論）。經查被告於偵查中供稱：上開扣案之海洛因係伊購買以供自己施用，並未販賣予他人（見前揭毒偵字第76頁）；復於原審審理時仍稱：毒品是伊要吸食用的，99年3月31日晚上11時50分許，我在停放於臺北市大同區○○○路與民生西路交叉路口、車牌號碼2676-PE號自用小客車內以針筒注射方式施用海洛因1次，當時剩下的海洛因就是扣案15包海洛因的一部份等語（見原審99年度訴字第338號卷第76頁至第80頁），公訴人復未於本案審理過程中，就被告係販賣或意圖販賣或因施用以外之原因而持有上揭海洛因舉出積極證據，依罪疑為有利被告認定之原則，是本院認被告所持有之海洛因純質淨重既逾10公克，並又進而施用之，揆諸上開說明，被告所為係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。被告持有第一級毒品海洛因逾10公克進而施用，其施用之低度行為應為持有之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書雖未載明被告持有第一級毒品海洛因純質淨重逾10公克以上之事實，然業已論列被告涉犯違反毒品危害防制條例第11條第3項之罪名，此無礙被告之防禦權行使，自無須變更起訴法條，附此敘明。

㈣綜上，被告所犯上開三罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如事實一所示之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之三罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤就被告轉讓禁藥、持有第一級毒品部分，原審審酌被告有多次施用毒品前科，前經觀察、勒戒與論罪科刑執行完畢後，未能徹底戒絕毒癮，再為本件轉讓第二級毒品、持有第一級毒品之犯行，對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有妨害，惟施用毒品之本質仍屬戕害自身行為，所為尚未害及他人，且被告於犯罪後坦承犯行，犯罪後態度尚佳、及檢察官之具體求刑等一切情狀，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條第1項第2款，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，就轉讓禁藥部分，判處被告有期徒刑壹年貳月，就被告持有第一級毒品部分，判處有期徒刑壹年陸月；扣案第一級毒品海洛因（驗餘淨重貳拾捌點玖叁公克、純質淨重壹拾點伍肆公克）沒收銷燬，而盛裝該毒品之塑膠空袋壹拾伍個係被告所有供犯罪所用之物，亦併宣告沒收。經核並無不合。

㈥檢察官提起上訴略以，依陳慶宗於警詢、偵查、審理中所述，被告確有以13,000元之代價，販賣4公克甲基安非他命予陳慶宗，陳慶宗嗣後翻異其詞，應屬迴護被告之詞。且被告於偵查中及原審99年11月10日準備程序時，就此部分犯行，均已為認罪之表示，指摘原審未認定被告係販賣第二級毒品係屬不當云云。惟被告應係與陳慶宗共同將第二級毒品甲基安非他命與陳慶宗同等價值之第一級毒品海洛因互易，應僅成立轉讓禁藥罪，檢察官此部分上訴理由，並無可採。至於原審判決被告持有第一級毒品部分，檢察官並未於上訴書內指摘原判決有何不當，檢察官關於此二部分之上訴並無理由，應予駁回。

㈦就被告施用第二級毒品部分，原審予以論罪科刑，固非無見，惟被告有多次施用毒品之前科，被告一再反覆為之，乃係浪費國家觀察、勒戒、偵查、審理之資源，對於公益仍有損害，原審僅判決有期徒刑七月，尚屬過輕，檢察官提起上訴，指摘原審就此部分量刑過輕，為有理由，應由本院將原判決關於施用第二級毒品及定執行刑部分撤銷改判，審酌被告有多次施用毒品前科，前經觀察、勒戒與論罪科刑執行完畢後，未能徹底戒絕毒癮，再犯本件施用第二級毒品之犯行，惟施用毒品之本質仍屬戕害自身行為，所為尚未害及他人，且被告於犯罪後坦承犯行，犯罪後態度尚佳、及檢察官之具體求刑等一切情狀，判決有期徒刑壹年拾月；扣案第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重壹拾貳點叁柒公克）沒收銷燬之，毒品經送驗鑑耗部分（甲基安非他命0.15公克），因業已滅失，就此部分，爰不另為沒收之諭知。盛裝上開甲基安非他命之塑膠空袋9個，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，屬供被告所有犯本案施用第二級毒品犯罪所用之物；又扣案電子磅秤1台、夾鏈袋1包（121個）及玻璃球吸食器6支，均屬被告所有供犯本件施用第二級毒品甲基安非他命所用之物；上述事實業據被告坦認在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

㈧撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑（即轉讓禁藥、持有第一級毒品毒品二罪），應執行有期徒刑肆年。扣案第一級毒品海洛因（驗餘淨重貳拾捌點玖叁公克、純質淨重壹拾點伍肆公克）、第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重壹拾貳點叁柒公克）重為沒收銷燬之諭知；盛裝上開毒品之塑膠空袋貳拾肆個（甲基安非他命九個、海洛因十五個）、電子磅秤壹台、夾鏈袋壹佰貳拾壹個、玻璃球吸食器陸支均重為沒收之諭知。

叁、原審判決免訴部分：

一、公訴意旨另以：97年12月中旬，被告陳昭鑫與陳慶宗共同以被告持有之第二級毒品甲基安非他命，與綽號「瘋狗」之蕭仁城所持有、等值之第一級毒品海洛因互易，被告並取得第一級毒品海洛因（毛重約1 錢即3.75公克）而持有之，因認被告此部分尚涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之罪嫌云云（此部分雖未經公訴人引用起訴法條，然依起訴之犯罪事實，應認已包含於起訴事實範圍內）。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文。

三、經查，被告持有上開毒品之行為，並不能證明其有伺機販賣之營利意圖，本應適用毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪論處，如上所述。惟被告前曾於98年1 月24日凌晨3 時許，在停放於臺北市中山區某處之車內，以針筒注入體內之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯罪事實，業經臺灣臺北地方法院於98年5 月22日以98年度訴字第563號判決判處有期徒刑10月，嗣於98年7 月16日確定，有該刑事判決及本院被告前案紀錄表1件在卷可考（附於原審訴字卷第98頁至100頁），依被告所供稱，其於97年12月間因互易持有本案之海洛因係為施用，且打了滿久的等語（見原審99年度訴字第338號卷第79頁背面），則被告係於緊接之98年1月間施用海洛因1次，堪認該施用之海洛因，係先前互易之所得，被告持有上開第一級毒品海洛因後進而施用，其持有毒品之低度行為應為其施用毒品之高度行為所吸收，二者間具有吸收犯之實質上一罪關係。而被告所為上開施用第一級毒品海洛因犯行既經法院判決確定，其確定判決之效力，即應及於全部犯罪事實，亦即確定判決之效力包含本案被告持有第一級毒品海洛因之犯行在內，從而，原審就被告此部份被訴持有第一級毒品罪，依刑事訴訟法第302條第1款規定，諭知免訴之判決，核無不合。

四、檢察官就此部分提起上訴略以，本案相關之起訴事實係記載：「…竟於97年12月中旬某日，由陳慶宗在上址居所，先與陳昭鑫約定以13,000元之代價，購入甲基安非他命4包（共計4公克），惟僅支付5,000元，尚欠8,000元。嗣有綽號「瘋狗」之蕭仁城表示欲以等值巿價之第1級毒品海洛因1包（約3.75公克）交予陳慶宗互易上開第2級毒品甲基安非他命，陳慶宗乃經陳昭鑫同意，分別與蕭仁城及陳昭鑫各基於轉讓第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，相約以陳昭鑫所交付之甲基安非他命與蕭仁城持有之海洛因互易，而在上址，將其持有之第2級毒品甲基安非他命轉讓予蕭仁城，而將蕭仁城交付之第1級毒品海洛因轉讓予陳昭鑫，陳昭鑫則將先前陳慶宗所給付之5,000元返還之…」。依上開起訴事實之記載，雖有提及被告取得海洛因之描述，惟於所犯法條欄並未就此部分事實引用相關論罪法條，則此部分事實是否屬起訴範圍已非無疑。且本案於99年11月10日原審行準備程序時，審判長亦與公訴檢察官確認起訴書所指被告持有第1級毒品海洛因係指扣案海洛因15包部分（參該日準備程序筆錄第2頁），故被告本案與蕭仁城互易而取得之海洛因，應不在本案起訴範圍甚明。況原審判決所引臺灣臺北地方法院98年度訴字第563號確定判決，被告該案施用海洛因犯行之時間為98年1月24日，然被告於本案審理中供稱換來的海洛因大概在97年12月中旬起差不多半個月內即已施打完畢（參100年3月10日審判筆錄第12頁），則被告於98年1月24日施用之海洛因是否即係本案與蕭仁城互易而得之海洛因，實有疑問；故縱認此部分事實為起訴範圍所及，亦有另調閱被告前開施用毒品偵、審卷證資料，再予查明之必要，是原審判決逕為免訴判決，亦有未洽云云。

五、惟起訴書已敘及此部分之犯罪事實，雖起訴法條未記載此部分之條文，但此應在起訴範圍之內，原審予以審判，不能謂係訴外裁判。而被告係於97年12月中旬取得此部分之海洛因，其於98年1月24日因施用海洛因被查獲並被判決有罪確定，此已如上述，時間相距僅一月，在此期間內並未查獲被告另有施用第一級毒品之犯行，而被告於100年3月10日原審審判時雖稱，取得之毒品約在半個月內施用完畢，但並無其他事證佐證，容或因相隔日久，被告記憶有誤所致，尚難執此為不利被告之認定，檢察官此部分上訴，並無可採，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官越方如到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法　官 沈宜生