臺灣高等法院100年度上訴字第3245號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3245號

上訴人

即被告

謝永展

指定辯護人

本院公設辯護人 王永炫

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣新竹地方法院100年度重訴字第8號，中華民國100年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第4401號、第5714號、第6761號、第6872號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝永展前於民國96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由案件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第868號各判處有期徒刑1年8月、4月，並定應執行刑有期徒刑1年10月確定，於99年1月8日縮短刑期假釋出監，於99年6月5日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢。

二、詎謝永展猶不知警惕，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意，先至桃園縣龍潭鄉阿偉槍館購買玩具槍（槍管為實心），再於100年2月間向新竹縣竹東鎮政裕鋼鐵廠購買鐵管後，在其新竹縣竹東鎮○○路85之5號2樓A03室租屋處，先以小型車床切割，切割完畢後再以鑽孔機、車床貫通槍管，之後再以銼刀以及其他工具等研磨，將之磨平而成5支貫通之槍管，並將其中乙支槍管再帶至其不知情友人張桂政位在新竹縣橫山鄉大肚村12鄰65之1號前美立窩檳榔攤旁鐵皮屋倉庫內研磨，並置放在該處，欲換裝已購得之玩具槍槍管使用，以供其發射子彈使用，惟因技術不純熟尚未製造完成而未遂。謝永展復於100年4月間，將其所有之槍管乙支、附表二所示工具及小型車床乙臺分別寄放在不知情友人張桂政前址美立窩檳榔攤旁鐵皮屋倉庫及不知情友人劉仁禮位在新竹縣竹東鎮○○路17號之住處。

三、謝永展又明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及社會危害性，屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖牟取不法利益，另行基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先以不詳代價購入數量約1克之第二級毒品甲基安非他命1小包，再於100年3月6日晚上8時15分許，在新竹縣竹東鎮○○路與明星路口旁之加油站，以新臺幣（下同）3千5百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予王建麟。

四、嗣經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指揮員警於100年4月21日持臺灣新竹地方法院核發之100年度聲搜字第267號搜索票分別前往謝永展上開租屋處、張桂政前開美立窩檳榔攤旁鐵皮屋倉庫及劉仁禮上址住處，各扣得謝永展所有之門號0000000000號行動電話乙支（含SIM卡1枚）、如附表一、二所示之物及小型車床1臺，始悉上情。

五、案經新竹縣政府警察局竹北分局報告暨臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、檢察官原起訴認被告謝永展於99年農曆年過後某日及100年3月中旬某日，分別犯1次製造可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪嫌，惟原審蒞庭檢察官於100年9月20日原審審理時當庭表示就99年農曆年過後某日部分之製造可發射子彈具有殺傷力槍枝未遂罪嫌擬撤回起訴，並於100年9月26日撤回起訴書撤回起部分起訴，是本院僅就被告涉犯於100年3月中旬某日製造具有殺傷力槍枝未遂罪嫌部分審理；另原審蒞庭檢察官於100年9月20日原審審理時復當庭更正本案之第二級毒品均為甲基安非他命，合先敘明。

二、被告就原審判決關於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪、販賣第二級毒品罪部分上訴，檢察官並未提起上訴，故本件審理範圍限於原審判決關於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪及販賣第二級毒品罪部分，至於其餘部分業經原審判決確定，非本院審理範圍。

三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案證人徐佳菁、何昌諺、張桂政、劉仁禮、王建麟於警詢中之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及其辯護人於原審準備程序、審理及本院準備程序及審理程序時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據，應屬適當。

四、以下本件認定事實所引用之卷內其他證據資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時，復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，亦均有證據能力。

貳、實體部分一㈠製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂部分：訊據被告矢口否認有製造槍枝未遂之犯行，辯稱：「伊沒有製造具有殺傷力之槍枝，伊有製造槍管，但是只是要放在玩具店買來的玩具槍內，這種槍不會具有殺傷力，不具打擊功能，完全不能擊發。」云云。然查：

1.按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造槍枝罪，及同條第5項之製造槍枝未遂罪，在處罰其製造行為，行為人主觀上有製造具有殺傷力槍枝之犯意，客觀上又未受許可而著手製造，即成立犯罪，至於製造行為是否完成，則屬既遂、未遂問題，在未遂情形，槍枝既未製作完成，自無殺傷力可言，不得以此認其製造行為不成立犯罪，最高法院96年度臺上字第5523號判決意旨參照。

2.被告主觀上確有製造具有殺傷力槍枝之犯意：

⑴被告於100年4月22日檢察官訊問時先供稱：「（你房間內的槍械零件一批如何來的？）弄槍管到操作槍上面。我把操作槍拆掉」、「（什麼是操作槍？）就是只能拉滑套的槍，這種槍沒有賣，有扳機、擊錘，但是只差沒有撞針孔，槍管沒有通」等語（見100年他字第286號卷二第90頁），復於檢察官聲請羈押時，於原審羈押庭供稱：「（有在上開居所地方製造及改造手槍、子彈？）有製造槍管，沒有製造子彈，子彈是現有的」、「（製造槍管的目的為何？）放在操作槍」、「（放在操作槍目的為何？）可以打」、「（打什麼？）可以打子彈」、「（打子彈用途？）就是自己觀賞用的，好玩」等語（見100年聲羈字第104號卷第6至7頁），佐以證人張桂政亦於偵查結證稱：「被告說槍管是在某家模型店買的，但是被告講只要把模型槍買回來改一下、磨一下就可以發射子彈，被告講的比較籠統，說有很多細節」等語（見100年偵字第4401號卷第132頁），顯見被告主觀上確欲有換裝貫通之槍管而製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之犯意。

⑵又證人即被告之前女友徐佳菁於偵查結證稱：「被告沒有工作，且在被告之前租屋處有看到槍管、子彈」等語（見100年他字第286號卷一第39頁）；證人張桂政則證稱：「曾有1次看過被告在倉庫內磨槍管，4月18日被告過來，我請他離開。」等語（見同上偵查卷第134頁）；證人鍾家龍亦於偵查中證稱：「曾於100年3月18日將被告之前寄放在其家中未包含滑套及槍管的槍身拿去給被告，當天拿著槍身坐計程車到被告位在竹東市場的住處。」等語（見同上偵查卷第170頁）；證人劉仁禮復於偵查中證稱：「被告在電話中說東西很漂亮就是指槍管，被告拿槍管給我看，並說他槍管磨得很漂亮」等語（見同上偵查卷第210頁），並有被告與上開證人徐佳菁、鍾家龍及劉仁禮等人有提及改造槍枝之通訊監察譯文在卷可參，由被告磨製槍管之行為，益徵被告確已著手製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝之行為。

⑶另在被告上開租屋處及寄放在證人張桂政前開檳榔攤旁之鐵皮倉庫內查獲之下滑套、固定銷、扳機、彈匣、復進簧、復進簧導桿、子彈半成品、子彈底座等物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定後，認上開物品均係屬市售之玩具槍零件，又其中槍管4支及半成品槍管乙支，研判均係自行車造，因僅具槍管部分雛形，尚未車造完成，認均係土造金屬槍管半成品等情，有該局100年7月25日刑鑑字第1000079306號鑑定（見100年偵字第4401號卷一第125至127頁）、100年8月31日刑鑑字第1000111256號函在卷可查（見原審卷第81頁），足見被告將市售之玩具槍相關零件拆卸而下，化整為零，並切割、研磨鐵管製成貫通之槍管，而有欲製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之意圖。

3.被告及其辯護人雖辯稱：「本件雖查獲5支槍管及多項工具，除5支槍管係被告購置鐵管自行切割研磨外，其餘均是自店家玩具手槍拆卸而成，非屬公告之槍枝之主要組成零件，且依現有之零組件，即使有製造完好之槍管可供組合，亦不能組合成可擊發合適子彈之具有殺傷力之槍枝，被告於製造上開槍管但因技術未純熟而不能製成可供使用之槍管後，已放棄繼續製造，另相關證人所言亦不能證明被告主觀上有製造具有殺傷力之槍枝之故意。」等語。然被告於96年間已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其就玩具槍內有阻鐵之槍管拆卸後再組裝貫通之槍管，即可擊發適用之子彈乙節，主觀上必然明白清楚知悉，亦為被告於原審審理時所自承其切割、研磨多支貫通之鐵管，又將玩具槍上相關零件拆卸下來，果如被告所言裝上貫通鐵管使玩具槍看起來比較漂亮等情不諱（見原審卷第14頁），則何以需拆卸玩具槍其他部位之零件，另自行裁切貫通之鐵管，且切割、研磨成5支鐵管，顯然被告之意並非為玩具槍外型之美觀。況再經原審詢問被告換裝貫通之槍管後是否即可擊發合適之子彈，被告旋辯稱沒有撞針不能擊發等語，益徵被告主觀上知悉將具撞針之玩具槍拆卸後組裝貫通之槍管，即可擊發合適之子彈，而一般之玩具槍（即模擬槍）本具有撞針，然被告被查獲時卻未扣得玩具槍拆卸後之撞針及槍身，足見被告應係為防止被查獲，而故意將槍身及撞針等主要零件另行藏匿，故被告此部份所辯，自不足採。故被告製造貫通之槍管，目的即係為製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝。況為避免查緝，製造槍枝之徒多化整為零，將槍枝零件分別藏放，以閃避法律之處罰，而免於查緝，辯護人為被告辯稱徒以現有之零組件，即使有製造完好之槍管可供組合，亦不能組合成可擊發合適子彈之具有殺傷力之槍枝云云，自不能據此為有利於被告之認定。據此，本件雖然未查獲欲改造之玩具槍槍身及撞針，惟被告主觀上既具有製造可發射子彈有殺傷力槍枝之犯意，業如前述，揆諸前揭實務見解及說明，被告已著手製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝，雖尚未製造完成，仍已著手，而屬未遂行為。

4.此外，復有新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄（見100年他字第286號卷一第105至107頁）、新竹縣政府警察局扣押物品目錄表（見100年他字第286號卷一第108頁）、新竹縣政府警察局橫山分局搜索扣押筆錄（見100年他字第286號卷一第109至111頁）、新竹縣政府警察局橫山分局扣押物品目錄表（見100年他字第286號卷一第112頁）、新竹縣政府警察局扣押物品收據（見100年他字第286號卷一第113頁）、在證人張桂政檳榔攤旁鐵皮屋內查扣物品之照片18張（見100年他字第286號卷一第114至122頁）、臺灣新竹地方法院100年度聲搜字第267號搜索票影本（見100年他字第286號卷一第125頁）、新竹縣政府警察局搜索扣押筆錄（見100年他字第286號卷一第214至216頁）、新竹縣政府警察局扣押物品目錄表（見100年他字第286號卷一第217頁）、車牌號碼3962-MR號自小客車暨自車內查獲鑽頭4支之照片2張（見100年他字第286號卷一第218頁）、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄（見100年他字第286號卷一第219至221頁）、新竹縣政府警察局竹北分局扣押物品目錄表（見100年他字第286號卷一第222頁）、新竹縣政府警察局竹北分局自願受搜索同意書（見100年他字第286號卷一第223頁）、自證人劉仁禮位於新竹縣竹東鎮○○路17號住處查扣證物之照片4張（見100年他字第286號卷一第224至225頁）、新竹縣政府警察局竹北分局搜索扣押筆錄（見100年他字第286號卷二第41至43頁）、新竹縣政府警察局竹北分局扣押物品目錄表（謝永展，見100年他字第286號卷二第44至45頁）、自被告謝永展位於新竹縣竹東鎮○○路85之5號2樓A03室租屋處查扣證物之照片45張（見100年他字第286號卷二第47至72頁）、被告謝永展所承租位於新竹縣竹東鎮○○路85之5號2樓A03室套房平面圖乙紙及現場照片14張（見100年偵字第6872號卷第38至41頁）在卷可憑，且有警方持臺灣新竹地方法院核發之100年度聲搜字第267號搜索票分別前往被告上開租屋處查獲附表一所示之物、證人張桂政前開美立窩檳榔攤旁鐵皮倉庫內查獲附表二所示之物，及經警在證人劉仁禮前開住處內查獲小型車床1臺等物扣案可佐。

5.綜上所述，被告所辯其主觀上並無製造具有殺傷力之槍枝之故意云云，要屬事後卸責之詞，殊不足採。此部分事證明確，被告製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

㈡販賣第二級毒品甲基安非他命部分：訊據被告固不否認有於100年3月6日晚上8時15分許在新竹縣竹東鎮○○路、明星路口旁之加油站與證人王建麟見面，惟矢口否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：「當天伊是在友人許志宏租屋處聊天，王建麟來問伊有無第二級毒品甲基安非他命，伊身上沒有，所以最後沒有交易。」云云，經查：

1.證人王建麟於警詢中指稱：「（100年3月6日19時06分43秒，你以0000000000撥打至謝永展0000000000，你稱『他們說三千五啊』，謝永展稱：『三千五喔』，你是將毒品售予何人？你於何時、地將販售所得交予謝永展？你有無從中牟利？）後來是我自己花錢買下來的，我騙他說我朋友要買，事實上是我向朋友借錢自己買下來吸食。3500元是在當日晚上約20時左右我與他約在竹東鎮○○路與明星路口旁的台塑加油站拿給他；他應該是在竹東鎮○○路與明星路口的台塑加油站我拿錢給他時他給我1小包的甲基安非他命，他說這1小包是1克。」等語（見100年偵字第4401號卷一第15至16頁）；復於偵查中證稱：「0000000000是我電話，100年3月6日晚上7時6分、7時25分、8時2分、8時15分這4通電話是我向被告表示我要買甲基安非他命，後來我們約在竹東鎮二重埔加油站對面，被告說我過去就會看到他，我後來在那邊有找到被告，我們是一手交錢、一手交甲基安非他命，我那天買到甲基安非他命後，我帶回家，買燈泡當玻璃球，燒烤吸食煙霧，在我家分好幾次施用完畢，我施用味道及施用完畢之反應都與之前施用甲基安非他命的經驗相同，所以被告賣給我的應該是甲基安非他命沒有錯。」等語（見100年偵字第4401號卷一第37頁）；再於原審結證稱：「之前警、偵訊的證述屬實，當天是跟朋友徐遠周一起去找被告，因為我是跟朋友綽號小華即徐遠周借錢，警、偵訊是根據監聽譯文，跟被告交易毒品只有1次，當天向被告拿到的甲基安非他命有用完，也有交錢給被告，當天是跟被告買，因為被告說他缺錢。」等語（見原審卷第114頁至第117頁），是證人王建麟就100年3月6日晚間8時15分許有在竹東鎮○○路與明星路口旁之加油站以3千5百元向被告購買1公克第二級毒品甲基安非他命乙節，於警詢、偵訊及原審審理時均證述一致，顯見被告確於當日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人王建麟無訛。

2.又被告使用之門號0000000000號行動電話與證人王建麟使用之門號0000000000號行動電話於100年3月6日晚間7時6分43秒、7時25分6秒、8時2分15秒、8時15分2秒有4通之通聯紀錄（見100年偵字第4401號卷一第93頁），其中第一通確實有提到金額為3千5百元，另第2通至第4通，被告係與證人王建麟約定見面之地點，並提及加油站附近右轉等情，亦與證人王建麟上開證述相符。又證人王建麟於原審審理結證稱：「當天因為沒有人要買甲基安非他命，後來我自己才買，向被告買甲基安非他命之前，有打電話詢問其他人要不要購買，因為當時被告要用錢，我就打電話問我朋友說這裡有東西（即甲基安非他命）要不要，這是我自己的意思，要讓被告感覺我有在幫忙他找錢，當時是使用被告的行動電話，並且跟被告一起在被告租屋處。」等語（見原審卷第117至119頁），且與被告所有之門號0000000000號行動電話於100年3月6日11時0分42秒、11時42分36秒分別與0000000000、0000000000號行動電話有通聯紀錄相符（見100年偵字第6872號卷第55頁），況11時0分42秒之通聯譯文發話人亦提及「你們要東西嗎？」、「1張2張？」，另11時42分36秒該通則稱：「問你在幹嘛，要不要？」、「剛好我朋友這邊有。」等語，均與證人王建麟上開證述情節相符，而被告亦自承其與證人王建麟並無仇恨或金錢糾紛等語（見原審卷第143至144頁），堪認證人王建麟上開歷次證述情節相符之證言，確與事實相符，應可採信。

3.按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5178號判決）。依前述事證，足認被告已與買方即證人王建麟達成以3千5百元代價買賣第二級毒品甲基安非他命1公克的合意，並約定交貨、付款之時間、地點，足見被告係有圖利之意，況販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，其各次買賣價格有所差異，亦隨雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、毒品純度如何、政府查緝之態度等因素有所影響，因此其販賣利得實難以究其原委，然按一般民眾普通認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖當無平白甘冒被重罰高度風險之理，販賣毒品者謀取利潤方式或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，被告向不知名之他人販入第二級毒品甲基安非他命後，承諾以3千5百元代價販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予證人王建麟，其主觀上確有營利之意圖及販賣之故意無疑。

4.此外，復有臺灣新竹地方法院100年度聲監字第29號、100年度聲監續字第58號、100年度聲監續字第90號通訊監察書（見原審卷第58至62頁）、證人王建麟之本院全國前案簡列表（見原審卷第90頁），被告所有供其販賣第二級毒品甲基安非他命所用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）扣案可佐。

5.綜上所述，被告上開所辯，要與事實不符，顯屬事後卸責之詞，殊不足採。被告於100年3月6日晚間8時15分許販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予證人王建麟之事證明確，其販賣第二級毒品犯行，亦堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑之說明：

㈠核被告謝永展就上開事實欄第二項所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項之未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪，被告已著手於製造行為惟未得逞，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。

㈡又甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣，核被告就上開事實欄第三項所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則最高法院95年度台上字第6157號判決意旨足資參照。查本件被告意圖營利販賣甲基安非他命予證人王建麟之犯行，固戕害他人身心應受非難，惟其於本案販賣毒品之次數為1次1公克，不法所得僅3千5 百元，毒品數量甚微，危害程度尚非廣泛，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度7年有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。

㈣被告於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由案件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第868號判決分別判處有期徒刑1年8月、4月，並定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，於99年1月8日縮短刑期假釋出監，於99年6月5日假釋期滿未經撤銷，視為已執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表乙份在卷可參，被告於執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭2罪，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。二罪並均先加後減之。

㈤被告上開二犯罪行為間，乃屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、本院之判斷：

㈠撤銷改判部分即事實欄三之販賣第二級毒品部分：

1.原審就被告所犯事實欄三販賣第二級毒品，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告雖於事實欄第三項敘述被告係意圖牟取不法利益而販賣第二級毒品甲基安非他命，惟未於理由欄說明認定被告具牟取不法利益之意圖之依據，即有疏漏；

⑵被告係為貪圖小利而犯本案，其販賣毒品之次數1次，數量僅1公克，不法所得為3千5百元，毒品數量甚微，所得不多，衡其犯罪情狀，情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，原審未予審酌，疏未引用刑法第59條酌減其刑，即有未洽。被告上訴意旨否認有販賣行為，指摘原判決此部分不當，雖無有理由，惟原判決此部分既有上開瑕疵，自應由本院將原判決此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前已有槍砲前科，竟不思悔改，且正值青壯，本應依循正軌賺取財物，詎其不思此為，竟視政府反毒政策及宣導如無物，意圖營利而販賣第二級毒品愷他命，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社會秩序之潛在危害非微，惟本次販賣毒品甲基安非他命1克，價值3千5百元之1公克，數量不多，另考量被告犯後未坦承犯罪之態度，兼衡其素行、犯罪動機、目的係一時貪利圖便、手法、智識程度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

2.毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命所得為3千5百元，自應依該條項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。又扣案門號0000000000號行動電話乙支（含SIM卡），係被告所有，且係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

㈡維持原判決未經許可製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍，未遂罪部分即事實欄二部分：原審就被告未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力改造手槍未遂部分，以被告犯罪事證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告前已有槍砲前科，竟不思悔改，基於製造可發射子彈具有殺傷力槍枝之犯意著手製造，幸技術未純熟而未遂，又於偵、審中，多次辯稱模擬槍、操作槍欲模糊本案焦點，量處有期徒刑4年，併科罰金新台幣5萬元，罰金如易服勞役，以1千元折算1日；復就沒收部分說明：扣案小型車床1臺、如附表一、二所示之物，除附表一編號1、附表二編號13以外之物，均係供被告如事實欄二所示製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝使用，且除附表一編號1、附表二編號1所示之鑽床1臺、電鑽臺1組非被告所有，而係被告所稱綽號「小黃牛」之真實年籍姓名均不詳成年男子所有，亦非違禁物，不得宣告沒收外，其餘均應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之，其餘扣案物雖係被告所有，惟均無證據證明與被告前開犯行有關，均不另為沒收之諭知。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告就此部分上訴仍執陳詞，否認犯行，為無理由，應予駁回。

㈢上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分所處之刑，定應執行刑如主文第四項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第42條第3項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第5項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

附表一（民國100年4月1日為警在新竹縣竹東鎮○○路85之5號2樓A03室被告租屋處查獲）┌──┬──────────┬─────┬───────┐│編號│名 稱│數 量│所 有 人 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 1 │鑽床（即被告稱刻印機│乙臺 │被告稱係小黃牛││ │） │ │之人所有 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 2 │座標式游標尺 │乙臺 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 3 │游標卡尺 │乙支 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 4 │彈匣 │2個 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 5 │子彈半成品 │乙顆 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 6 │槍管 │4支 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 7 │鉗子 │乙支 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 8 │彈簧 │5支 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 9 │槍械零件 │乙批 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│10 │固定夾 │2支 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│11 │銼刀 │3支 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│12 │放大鏡 │乙個 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│13 │手動鑽頭 │乙支 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│14 │電鑽 │乙臺 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│15 │夾子 │4支 │被告 │└──┴──────────┴─────┴───────┘附表二（民國100年4月1日為警在新竹縣橫山鄉大肚村12鄰65之1號前證人張桂政經營之美立窩檳榔攤旁鐵皮屋倉庫內查獲）┌──┬──────────┬─────┬───────┐│編號│名 稱│數 量│所 有 人 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 1 │電鑽臺 │ 乙組 │被告稱係綽號小││ │ │ │黃牛之人所有 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 2 │老虎鉗座 │ 乙臺 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 3 │砂輪機 │ 乙臺 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 4 │固定夾 │ 3個 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 5 │鑽頭 │ 23支 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 6 │車床車刀 │ 2支 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 7 │銼刀 │ 乙支 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 8 │半成品槍管 │ 乙支 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 9 │復進簧導桿 │ 乙支 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 10 │復進簧 │ 乙支 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 11 │子彈半成品（內含火藥│ 乙顆 │被告 ││ │） │ │ │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 12 │子彈底座 │ 2個 │被告 │├──┼──────────┼─────┼───────┤│ 13 │喜得釘底火 │ 2個 │被告 │└──┴──────────┴─────┴───────┘