臺灣高等法院100年度上易字第1064號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上易字第1064號

上訴人

即被告

林招榮

即被告

李正忠

上列一人選任辯護人

張振興律師

上列上訴人因傷害等案件，不服臺灣臺北地方法院100 年度易字第66號，中華民國100 年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第26303 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林招榮於民國99年10月31日下午1 時至2 時許，騎乘車牌號碼PNU-992號重型機車，由東向西沿臺北市○○區○○街1段至與公園路交岔路時，欲左轉而暫停路口，李正忠自後方駕駛車牌碼號4779-ED號自用小貨車鳴放喇叭要求讓路，並超車而過，林招榮因此不滿，自後方追逐李正忠，雙方由貴陽街1段右轉入博愛路口後，林招榮頭戴安全帽及眼鏡，下車至該自用小貨車駕駛座左方與李正忠爭吵。隨著雙方相互指摘，李正忠竟基於傷害及毀損之犯意，將手伸出車外與林招榮發生拉往，李正忠用力將林招榮雙手扯向車內，林招榮把雙手縮回另向後方退去，李正忠即推開該自用小貨車左前車門，林招榮見狀以雙手頂住車門不讓李正忠下車，李正忠繼續施力推開車門，林招榮更以雙腳呈弓箭步、雙手向前頂之方式頂住車門，李正忠改將雙手伸出車窗拉扯林招榮，林招榮因此鬆手，李正忠趁隙自駕駛座下車，並自後追逐李招榮，自東向西跨越博愛路至中華電信博愛路服務中心前道路後，李招榮因故倒地，李正忠則騎坐在林招榮身上，因林招榮反抗，二人在地上翻滾拉扯，李正忠趁勢騎坐於林招榮身上，除以雙手毆打林招榮頭部分，並一手將林招榮壓制在地面，一手持續毆擊林招榮頭部，致林招榮受有頭部外傷併鼻樑臉部挫擦傷、右拇指挫傷、左頸挫瘀傷、左手食、中及無名指挫擦傷等傷害，並致林招榮所戴之眼鏡及安全帽前緣塑膠透明面罩因遭李正忠之毆擊而損壞，足以生損害於林招榮。嗣經鄰近戒備之憲兵李承恩發覺，始自後方將李正忠架開。

二、案經林招榮訴由臺北市政府警察局中正第一分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

㈠證人李承恩於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告、辯護人及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。

㈡證人李承恩於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟業於原審經被告行交互詰問，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自有證據能力。

㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。

二、訊據上訴人即被告李正忠矢口否認有何傷害及毀損犯行，辯稱：當時不知為何遭到被告林招榮攔車，雙方因而發生爭執，當時是遭被告林招榮出手毆打，伊以正當防衛意思而出手回擊，沒有損害被告林招榮的眼鏡，被告林招榮的安全帽前罩，是林招榮自行撞到上開自用小貨車車窗上擋雨板而弄壞的云云。經查：

㈠被告林招榮於上開時地，騎乘機車，由東向西沿臺北市○○區○○街1段至與公園路交岔路口，欲左轉而暫停時，被告李正忠自後方駕駛上開自用小貨車鳴放喇叭要求讓路，並超車而過，林招榮因此不滿，自後方追逐李正忠，雙方由貴陽街1段右轉入博愛路口後，林招榮頭戴安全帽及眼鏡，下車至該自用小貨車駕駛座左方與李正忠發生爭吵等情，為被告2 人於警詢時供認明確（參警卷第7頁及第11頁），復為證人林松翰於原審審理時證稱：當時我在總統憲兵營服役，我正要上哨，我的哨位是在博愛路123號門口，我注意到從我右手方也就是貴陽街那邊有喇叭聲，然後我走到營門口，就是貴陽街與博愛路交岔路口，即中華電信博愛路服務中心對面，看到1臺機車與自小貨車，機車是斜停在自小貨車前面，看起來是要把自小貨車逼到路邊，之後就是機車騎士對自小貨車的駕駛有叫囂及挑釁的動作；我看到的狀況是從貴陽街右轉到博愛路，機車在貨車的左側，然後機車斜停到博愛路我們營門口123號前等語附卷可稽（參原審卷二第38頁反面、第39頁反面），並有現場監視器翻拍照片1張附卷可佐（參偵卷第25頁上方照片），是被告2人確因上開行車糾紛，而於前述時地，發生爭吵，堪予認定。

㈡隨著雙方相互指摘，進而引發後續追逐及扭打，致被告林招榮受有頭部外傷併鼻樑臉部挫擦傷、右拇指挫傷、左頸挫瘀傷、左手食、中及無名指挫擦傷等傷害等情，業經證人李承恩於原審審理時證稱：事發時我任職憲兵211營，當天我剛好從總統府博愛路往貴陽街的方向，走在人行道就看到兩位被告在營區門口爭執，我回到營區裡面待了一下子，就聽到外面的人說外面有人在打架，我就跑到營區的門口去看，那時兩位被告已經從我們的營區門口打到對面靠近中華電信那邊，被告2個人糾纏在一起扭打，然後被告李正忠就把林招榮壓倒在地上繼續打，我就趕快把兩人拉開等語（參原審卷二第35頁至該頁反面），並有臺北市立聯合醫院和平院區99年10月31日診字第000013號診斷證明書、林招榮傷勢照片4張在卷可憑（參偵卷第39、17至18頁）。被告李正忠雖辯稱本案起因為當時是遭林招榮出手毆打，伊才以正當防衛意思而出手回擊云云。惟按所謂正當防衛，必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（見最高法院30年上字第1040號判例要旨）。經查，被告林招榮於99年10月31日下午1時至2時許，騎乘上開機車，因行車糾紛與被告李正忠發生理論乙節，固據被告林招榮陳述在卷（見偵卷第11頁），惟被告林招榮辯稱當時未動手毆打被告李正忠，是遭被告李正忠拉扯雙手而撞擊車門，復遭被告李正忠壓制在地續行毆打，若有出手拉扯，也僅屬正當防衛而已等語，此經本院勘驗現場監視錄影光碟之結果：於13 時59分58秒時從車號4779ED自小貨車駕駛座有人先行伸手比劃，車外之人也伸手比劃，於14時0分7、8秒時開始拉扯，14時0分12秒左右貨車上的人下來攻擊貨車外的人並追打，其餘如一審勘驗所載，有勘驗筆錄可憑（見本院卷第60頁反面），顯見被告林招榮確未先出手攻擊被告李正忠，應可認定。且觀諸前揭原審勘驗錄影光碟畫面之筆錄記載，被告李正忠將手伸出車外與被告林招榮發生拉扯，被告李正忠用力將被告林招榮雙手拉往車內，被告林招榮把雙手縮回另退往車外，被告李正忠推開貨車左側車門約30度左右被被告林招榮以雙手頂住車門，被告李正忠推開更開車門，被告林招榮以弓箭步及雙手將車門頂住試圖將車門關起，被告李正忠手伸出車窗外推向被告林招榮的頭部，被告李正忠上半身頭肩及雙手伸出車窗外並隻手拉住被告林招榮之右手肘，被告林招榮以左手推被告李正忠之手持續拉扯後，被告李正忠推開車門下車，被告林招榮被車門頂開退一步，被告李正忠下車往向（前）移動並以左手指向被告林招榮，被告林招榮向後退往畫面右手邊跑，被告李正忠追向被告林招榮往畫面右手邊追。嗣被告林招榮躺在地上，被告李正忠騎坐在被告林招榮身上，二人在地上翻滾拉扯，被告李正忠又翻滾坐在被告林招榮身上，被告李正忠以雙手對著被告林招榮頭部位置揮舞，被告林招榮以雙手擋住頭部，被告李正忠以左手壓住被告林招榮的頭，右手打向林招榮的頭，嗣經鄰近戒備之憲兵李承恩發覺，自後方將被告李正忠架開等事實，為案發所在地之路口監視器全程攝影，有該監視器錄影光碟乙片附卷可參（參偵卷第66-9頁證物袋內標示「林招榮保全證據」光碟內，檔名為：991031行車糾紛案件-總統府後方.avi檔），另有錄影畫面翻拍照片7張附卷可佐（參偵卷第25至28頁）。是被告李正忠已經被告林招榮阻止下車，仍一再拉扯被告林招榮，而被告李正忠下車後，又主動追逐被告林招榮，並於林招榮倒地後，騎坐在林招榮身上，因林招榮反抗，兩人均倒地翻滾，待被告李正忠騎坐於被告林招榮身上將之壓制後，仍不斷毆擊被告林招榮頭部，可見被告李正忠係因不滿遭被告林招榮指摘，心生報復，主動追擊被告林招榮，縱已壓制被告林招榮在地，仍執意持續痛毆被告林招榮，顯見被告李正忠自始即本於傷害之犯意，報復性地攻擊被告林招榮，並非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，揆諸前開判決意旨，被告李正忠所為，並非正當防衛，被告李正忠辯稱其以正當防衛意思而出手回擊云云，自無可採。

㈢至於證人林松翰固於原審審理時證稱：機車騎士有先動手伸進去對駕駛作拉扯的動作，就是拉駕駛的衣領，然後對駕駛揮拳，駕駛就開始反抗，駕駛要推車門反擊，機車騎士用手擋住車門不讓他下來，駕駛把門推開，雙方從我們營門口扭打到博愛路、中華電信門口的柏油路上，在扭打的過程中，雙方都有出拳打到對方，之後駕駛坐在機車騎士身上作反擊，因為我正在哨上，是武裝哨，當時正好營上一位安全士官回來，我通知他去阻止等語（參原審卷二第38頁反面至第39頁），並繪制現場位置圖乙紙以佐其說（參原審卷二第47頁）。惟證人林松翰係站在本案自小貨車行進方向的右方，駕駛座位於本案自小貨車之左方，其能否正確目擊被告二人發生爭吵之經過，不無疑問。是雙方發生爭執之經過，應以原審及本院上開勘驗筆錄之記載為準。

㈣又林招榮所戴之眼鏡及安全帽前緣塑膠透明面罩因遭被告李正忠之毆擊而損壞乙事，業經林招榮於警詢時以陳稱：我因被人毆打受傷及毀損我的安全帽及眼鏡所以至派出所製作筆錄，我的安全帽前緣有一片塑膠被對方打的支離破碎等語附卷可查（參偵卷第10頁及第11頁），並經被告李正忠於偵查中供認：我打林招榮時，可能他的眼鏡有掉等語可資佐證（參偵卷第62頁）。且林招榮當日所戴之眼鏡，經扭打過程，右邊鏡片已自鏡框脫落，而安全帽前之塑膠面罩，亦已掉落滅失等情，有眼鏡及安全帽照片附卷可稽（參偵卷第19頁下方及第20頁上面），是被告林招榮之眼鏡與安全帽前緣塑膠透明面罩，均於案發後，確有損壞之狀況。又被告林招榮於雙方爭吵之初戴著1頂安全帽，而其前緣處確有透明塑膠面罩，直至被告李正忠下車與被告林招榮發生拉扯、追逐前，均可在現場監視器錄影畫面所見得乙情，為原審當庭勘驗監視錄影畫面光碟，製有筆錄附卷可查（參原審卷二第42頁反面），則被告林招榮之安全帽前緣透明塑膠面罩，並未撞及上開自用小貨車車窗上擋雨板而損壞。對照被告李正忠騎坐於被告林招榮身上時，係持續毆擊林招榮頭部乙情，詳如上述，應可推認被告林招榮所戴安全帽之塑膠透明面罩，係被告李正忠毆擊被告林招榮時，一併遭到損壞而碎裂滅失，並非被告林招榮自行撞到上開自用小貨車車窗上擋雨板而弄壞。徵之被告李正忠確有毆打被告林招榮頭部之舉動，堪信被告林招榮之眼鏡，亦為被告李正忠毆擊被告林招榮時所損壞。是被告李正忠辯稱未損壞上開兩樣物品云云，委無可採。

㈤綜上，被告李正忠上開所辯，顯係卸責之詞，不足採信，被告李正忠犯行，事證明確，堪予認定。

㈥至被告李正忠雖聲請訊問證人林松翰，以資證明事發經過，惟證人林松翰業經原審以證人身分傳喚到庭，經當事人交互詰問，被告之訴訟防禦權已獲保障，且本件已有監視錄影器翻拍照片及本院當庭勘驗筆錄等客觀證物可佐，依刑事訴訟法第196條規定，自無必要再行傳喚證人林松翰，附此敘明。

三、核被告李正忠所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及第354條之毀損罪。被告李正忠以一毆打告訴人即被告林招榮之行為，同時造成告訴人即被告林招榮受傷及其眼鏡、安全帽前緣塑膠透明面罩毀損，係觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重以傷害罪處斷。

四、原審認被告李正忠罪證明確，並審酌被告李正忠尚無前科，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行尚可，惟不知理性處理紛爭，反而下車與被告林招榮發生追逐、拉扯及鬥毆，被告李正忠已經騎坐於被告林招榮身上，將被告林招榮壓制在地面，卻不知罷手，仍持續痛毆被告林招榮頭部，致被告林招榮受有前述傷害，待證人李承恩將之架開，始行停手，是被告李正忠下手實施傷害之手段，更值非難；被告李正忠另於鬥毆過程中，損壞被告林招榮眼鏡及安全帽前緣塑膠透明面罩，造成被告林招榮之財產損害；於原審審理時，並推諉責任，不斷出言指摘對方，未能檢視己身所犯過錯，亦未達成民事損害賠償之和解，犯後態度惡劣，兼衡被告智識、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。被告李正忠仍執陳詞，提起上訴，指摘係對方先動手，又對方之安全帽及眼鏡亦非其損壞的云云，為無理由，應予駁回。

貳、撤銷改判無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告林招榮於99年10月31日下午2時許，騎乘車牌號碼PNU-992號重型機車，行經臺北市○○區○○路與貴陽街口，與駕駛車牌號碼4779-ED號自用小貨車之李正忠發生行車糾紛，詎林招榮竟基於傷害之犯意，徒手毆打李正忠，致李正忠受有臉部挫傷、左右手多處挫瘀傷、膝蓋挫傷之傷害，因認被告林招榮涉有刑法第277條第1項之傷害罪嫌等語。

二、按對於現在不法之侵害，而出於防衛自己權利之行為，不罰；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑法第23條前段、刑事訴訟法第301條第1項定有明文。又刑法上防衛行為，祇以基於排除現在不正侵害者為已足，其不正之侵害，無論是否出於防衛者之所挑動，在排除之一方仍不失其為防衛權之作用，此有最高法院18年上字第228號判例意旨足資參照。

三、公訴人認上訴人即被告林招榮涉有傷害罪嫌，無非以告訴人即被告李正忠之指述、監視錄影光碟、監視錄影翻拍照片及卷附李正忠之臺北市立聯合醫院中興院區99年10月31日A005849號甲種診斷證明書等為憑。然訊據上訴人即被告林招榮固坦認於99年10月31日下午1時至2時許，騎乘上揭機車，因行車糾與被告李正忠發生理論等情，惟堅決否認有何傷害犯行，並辯稱：當時未動手毆打被告李正忠，是遭被告李正忠拉扯雙手而撞擊車門，復遭被告李正忠壓制在地續行毆打，若有出手拉扯，也僅屬正當防衛而已等語。經查：

㈠依上揭本院勘驗現場監視錄影光碟之結果：於13時59分58秒時從車號4779ED自小貨車駕駛座有人先行伸手比劃，車外之人也伸手比劃，於14時0分7、8秒時開始拉扯，嗣貨車上的人下來攻擊貨車外的人並追打，其餘如一審勘驗所載，有勘驗筆錄可憑（見本院卷第60頁反面），顯見被告林招榮確未先出手攻擊被告李正忠，應可認定，已如前述。再觀諸原審於100年2月21日勘驗現場監視錄影光碟內容：畫面自14時（以下同）0分17秒開始，被告李正忠推開貨車左側車門約30度左右被被告林招榮以雙手頂住車門，被告李正忠推開更開車門，被告林招榮以弓箭步及雙手將車門頂住試圖將車門關起，於14時0分19秒時，被告李正忠手伸出車窗外推向被告林招榮的頭部，於14時0分21秒時，被告李正忠上半身頭肩及雙手伸出車窗外並隻手拉住被告林招榮之右手肘，被告林招榮以左手推被告李正忠之手持續拉扯後，被告李正忠推開車門下車，被告林招榮被車門頂開退一步，被告李正忠下車往向（前）移動並以左手指向被告林招榮，被告林招榮向後退往畫面右手邊跑，被告李正忠追向被告林招榮往畫面右手邊追等情，有該勘驗筆錄可參（見原審卷二第17頁），復有證人李承恩於原審審理時證述：事發時我任職憲兵211營，當天我剛好從總統府博愛路往貴陽街的方向，走在人行道就看到兩位被告在營區門口爭執，我回到營區裡面待了一下子，就聽到外面的人說外面有人在打架，我就跑到營區的門口去看，那時兩位被告已經從我們的營區門口打到對面靠近中華電信那邊，被告2個人糾纏在一起扭打，然後被告李正忠就把被告林招榮壓倒在地上繼續打，我就趕快把兩人拉開等語（參原審卷二第35頁至該頁反面），足堪認定被告二人在發生爭吵後，進而引發後續雙方拉扯、追逐及扭打，最後被告李正忠騎坐於被告林招榮身上，將被告林招榮壓制於地持續毆打，則被告李正忠始終立於主動、絕對強勢的一方，至為明灼。而被告林招榮於雙方爭執過程中，並無積極、主動攻擊被告李正忠之事實，亦堪認定。

㈡又告訴人即被告李正忠雖受有臉部1公分0.5公分之挫傷、2公分淺狀紅，右手臂前側兩處各1公分1公分之瘀傷，左手臂前側2公分2公分之瘀傷，右手臂後側2公分1公分之瘀傷，左手臂後側1.5公分1公分及2公分1公分之兩處挫傷、2公分2公分及1公分1公分兩處挫瘀傷，右手掌背部0.50.2公分之挫傷及1公分1公分之瘀傷，左手掌背部0.2公分0.2公分、0.3公分0.2公分之兩處挫傷及1公分1公分之瘀傷，左側膝蓋前側4公分1.5公分與1公分0.5公分兩處挫傷等傷害，有臺北市立聯合醫院中興院區99 年10月31日A005849號甲種診斷證明書、被告李正忠傷勢照片5張在卷可稽（參偵卷第38頁、第21頁上方照片及第22頁至第23頁）。惟查，被告李正忠下車後，與被告林招榮拉扯、追逐，兩人於倒臥地面後仍持續扭打，待被告李正忠騎坐於被告林招榮身上將之壓制後，仍不斷毆擊被告林招榮頭部，此據現場目擊證人李承恩於原審時證述明確，足認被告林招榮初無傷人之行為，係於遭受被告李正忠攻擊時，方有所阻擋或反抗，與雙方互毆之情形有別，是被告李正忠上開所受傷害，應係徒手攻擊被告林招榮或因被告林招榮於前述抵抗過程中之反擊行為所肇致，核被告林招榮對於被告李正忠現時不法侵害所為之反擊行為，與刑法第23條正當防衛之要件相符，被告林招榮辯稱其所為屬正當防衛等語，堪予採信。

㈢本件雖係因被告林招榮不滿李正忠超車之過程而騎機車尾隨李正忠並與李正忠發生爭執，然被告林招榮並未主動出手攻擊李正忠，僅係被動的排除李正忠之侵害，揆諸前揭判例意旨，被告林招榮對於李正忠不法之侵害，仍得主張正當防衛。

㈣綜上所述，被告林招榮辯稱其所為屬正當防衛，堪予採信，依法自應為被告林招榮無罪之判決。

㈤至於被告林招榮聲請傳喚證人即偵查佐蘇杏馨，以證明案發之經過，惟本件雙方發生爭執過程，有上開路口監視錄影光碟可憑，並經原審及本院當庭勘驗，製有勘驗筆錄可憑，是無再行傳喚證人蘇杏馨之必要，附此敘明。

四、原審未詳予勾稽，遽為被告林招榮有罪之判決，尚有誤會。被告林招榮上訴，指摘及此，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷，另為被告林招榮無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第277條第1項、第354條、第55條、第41條第1項前段、第23條前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法 官 周政達

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第354條（毀損器物罪）毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。