臺灣高等法院100年度上訴字第1021號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第1021號

上訴人

即被告

邱政銓

選任辯護人

陳志峰律師

　　　　　　陳孟彥律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第1052號，中華民國100年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第22870號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、邱政銓明知具殺傷力之改造槍枝、子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款及第2 款所稱之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得持有。竟於民國（下同）99年3 月底之某日，在桃園縣桃園市○○路玉山銀行旁的PUB，向真實姓名年籍不詳綽號「阿華」之成年男子，以新臺幣2萬元之代價購得如附表一所示改造手槍1枝、具殺傷力如附表二所示之制式子彈2顆及不具殺傷力如附表三所示之非制式子彈5顆，自斯時起，未經主管機關許可而持有可發射子彈具殺傷力如附表一所示之改造手槍1枝、具殺傷力如附表二所示之制式子彈2顆。邱政銓於同年5月中旬某日凌晨，攜帶上開槍、彈前往沈文福（另經檢察官為不起訴處分）所承租，位在桃園縣桃園市○○路11號6樓之7之辦公室找沈文福，待沈文福因故先行離去後，邱政銓亦欲離開該處時，因認不宜隨身攜帶上開槍、彈，遂將之藏放在該處天花板內。嗣經警持搜索票於同年月20日晚間6時許，前往上址，並在該處天花板起出如附表一、二、三所示之物，將沈文福與在場之游銘豐列為持有扣案槍彈之犯罪嫌疑人，嗣於檢察官偵查時，由警員李進光陳報邱政銓為證人，經邱政銓於偵查機關尚未發覺其為持有上開槍彈之人前，於99年7月14日檢察官訊問是，向檢察官自承其為持有上開槍彈之人，並接受裁判，始悉上情。

二、案經臺灣桃園地方法檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

一、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第0920035083號函釋）。而內政部警政署刑事警察局就「槍彈有無殺傷力之鑑定」為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任之鑑定機關，亦據臺灣高等法院檢察署以92年9月9日檢文允字第0921001203號函示在案。是卷附內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書，雖係由警委請鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第206條所出具之上揭槍彈鑑定書，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第6648號判決意旨參照)。

二、上開犯罪事實，業據被告邱政銓坦承不諱，復有扣案如附表

一、二所示之槍彈及照片可證，而扣案如附表一、二所示槍彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認如附表一所示之物，係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適當子彈使用，認具殺傷力；如附表二所示之物，認均係口徑9mm制式子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力，有本案鑑定書可稽（見偵卷第92-93頁）。被告任意性之自白與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠核被告邱政銓所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可，持有子彈罪。被告以一持有之行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，而同時觸犯上開二罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，論以較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡再證人李進光於本院審理時證稱：99年5月20日下午6點，我們到桃園縣桃園市○○路11號6樓之7沈文福辦公室執行毒品案件的搜索，在搜索過程中，發現輕鋼架開著，發現石棉瓦中藏放著壹把手槍及子彈，搜索現場有沈文福及游銘豐，搜索過程沈文福的妻子呂雯瑄進來，一直執行到完畢清點贓證物時，被告邱政銓才進來，搜索過程查獲這把手槍，我有詢問在場人，包括邱政銓，但沒有人承認這把槍是何人的。後來就只有帶沈文福、游銘豐、呂雯瑄回警局作筆錄，而邱政銓是後來才進來，所以僅抄錄他的身分資料，邱政銓的資料是後來在桃園地檢檢察官開庭時才提供資料的。最初是移送沈文福、游銘豐的槍砲案件，當時是懷疑他們兩人涉嫌槍砲案件，因為地點是沈文福的辦公室，而搜索前游銘豐已經在場。提供被告邱政銓資料給檢察官是因為開偵查庭時我有陳述，現場有何人進入執行搜索現場，而沈文福、游銘豐都不承認手槍為他們所有。我提供邱政銓資料時，認為他是證人等語（見本院審判筆錄第3至4頁）。且有李進光於99年6 月23日陳報被告之年籍資料為證人，並經檢察官以證人身分傳喚，有臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄、該署辦案進行單及99年7月14日報到單在卷可稽（見偵卷第94至96頁），而被告於99年7月14日檢察官訊問時，始供承扣案槍彈為其所有，顯見於被告自承持有扣案槍彈前，偵查機關雖發見有人持有扣案槍彈，但尚未發覺被告即為持有扣案槍彈之犯罪行為人，被告行為合於自首要件，並使偵查機關因此查悉持有扣案槍彈之真實行為人，減少司法資源之浪費，應依刑法第62條前段減輕其刑。

㈢至辯護人於原審以被告持有扣案槍、彈之動機、目的是打算自殺，且其犯後勇於坦承，全然未狡辯，家中尚有幼子及年邁雙親要扶養，請求酌減其刑云云，於本院審理時再陳報其父親之殘障手冊，並提出其前妻聲請子女監護權被法院駁回之裁定，表示被告仍須行使其子女之監護權，如入監服刑家中老小無人照料，且被告並無前科，請求依刑法第59條減刑，並予緩刑宣告云云。惟依被告戶籍謄本所示，被告尚有兄姐可扶養父親，若被告入監服刑，其子女亦有母親可以照顧，家庭尚不會因被告入監而有重大影響。且按刑法第59 條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院著有51年臺上字第899號判例參照），辯護人所稱上情，係屬被告犯罪之動機、目的、行為人之生活狀況、犯罪後之態度，僅可為法定刑內科刑之標準（刑法第57條參照），不得據為酌量減輕之理由，被告明知家中尚有老小須扶養，若果欲自殺，方式甚多，又何須花錢購買違禁槍彈為之，是被告本件犯行客觀上難認有何犯罪情狀可憫恕之處，自無刑法第59條之適用。

四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告行為合於自首要件已如前述，原審認被告犯罪行為早已為偵查機關所知悉，尚有誤解，被告上訴主張有自首減刑事由為有理由，原判決既有上開違誤，應由本院撤銷改判。爰審酌槍、彈性質上均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，而持有槍、彈對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，並考量被告自始坦承犯行之犯後態度、犯罪之目的、手段、素行品行及生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準，以資懲儆。扣案如附表一、附表二編號2所示之物，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至扣案如附表二編號1所示之物，原雖具殺傷力而屬違禁物，然業於鑑定時試射而喪失子彈之作用與性質，已非違禁物，爰不宣告沒收。又扣案如附表三所示之物，無證據證明具殺傷力，亦不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55 條、第62條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 陳晴教

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。