臺灣高等法院100年度上訴字第2333號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第2333號

上訴人

即被告

唐清朗

選任辯護人

高奕驤律師

　　　　　　徐黛美律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第420號，中華民國100年6月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第2669號，暨移送併辦案號：100年度偵字第6566號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、唐清朗曾於民國86年間因盜匪案件，經臺灣板橋地方法院以86年度訴字第1983號判決判處有期徒刑9年8月確定；復於86年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以86年度訴字第375號判決判處有期徒刑1年8月，嗣經本院以89年度上更一字第109號判決撤銷改判有期徒刑1年10月確定；又於86年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以86年度易字第5565號判決判處有期徒刑8月確定；再於86年間因恐嚇取財案件，經臺灣板橋地方法院以87年度易字第842號判決判處有期徒刑1年確定。嗣唐清朗所犯上開案件，經本院以97年度聲字第1111號裁定減刑並定應執行有期徒刑12年2月確定，於95年10月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於98年5月14日保護管束期滿視為執行完畢。詎唐清朗猶不思警惕，明知未經主管機關許可，不得寄藏具有殺傷力之槍枝、子彈，而分別為下列行為：

㈠唐清朗明知真實姓名不詳自稱「鄭雨清」之成年男子所持有如附表編號一所示具殺傷力之手槍1枝（下稱本案手槍）、如附表編號二所示具殺傷力之子彈12顆（下稱本案子彈），均係槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟仍基於寄藏具殺傷力之手槍及子彈之犯意，於民國95年12月間某日，在新北市蘆洲區（即臺北縣蘆洲市，於99年12月25日改制更名）信義路某處，一併收受「鄭雨清」所委託交付之本案手槍及本案子彈，而代為藏放保管（另同時自「鄭雨清」處收受保管不具殺傷力之子彈2顆）。

㈡唐清朗復明知真實姓名不詳綽號「阿棋」之成年男子所持有如附表編號三所示可發射子彈（起訴書誤載為可發射金屬）具殺傷力之霰彈槍1枝（下稱本案霰彈槍）、如附表編號四所示具殺傷力之霰彈20顆（下稱本案霰彈），均係槍砲彈藥刀械管制條例規定管制之違禁物，非經中央主管機關許可，不得寄藏，竟另行基於寄藏可發射子彈具殺傷力之霰彈槍及具殺傷力之子彈之犯意，於97年5、6月間某日，在新北市○○區○○路336巷3弄21號住處，一併收受「阿棋」所委託交付之本案霰彈槍及本案霰彈，而代為藏放保管。

二、嗣經警據報向臺灣板橋地方法院申請搜索票獲准後，於100年1月10日傍晚17時20分許，持臺灣板橋地方法院100年度聲搜字第46號搜索票在新北市○○區○○路77之1號「霸王紅面薑母鴨店」前遇唐清朗而進行搜索，當場在其身上扣得如附表編號一、二所示之本案手槍及本案子彈（同時扣得前揭不具殺傷力之子彈2顆），另在唐清朗所駕駛之車牌號碼6876-TH號自用小客車內扣得如附表編號三、四所示之本案霰彈槍及本案霰彈。

三、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。

理由

壹、程序部分

一、被告及辯護人主張：本件與被告先前所違犯之臺灣板橋地方法院99年度訴字第576號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（嗣先後經本院99年度上訴字第4391號、最高法院100年度台上字第4395號駁回上訴而確定），具想像競合犯之裁判上一罪關係，係同一案件，故本案應為免訴判決，不得再為實體判決云云。惟查：被告於前案所為係基於寄藏手槍、子彈之犯意，於95年10月20日出監後至96年1月5日前之某時，受陳圳常所託，受寄具殺傷力之義大利BERETTA廠92FS型口徑9mm制式半自動手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈7顆而寄藏之，並於99年1月6日3時30分許，由被告帶同警員起出前揭制式手槍等情，有臺灣板橋地方法院99年度訴字第576號刑事判決在卷可憑，且上述前案事實亦為被告及辯護人所不爭執，是被告就前案及本案各次收受寄藏行為之時間、地點、委託對象及受寄槍彈既互不相同，而均可明白區辨，已足認被告係先後起意分別為之，其各次非法寄藏槍彈犯行皆屬各別，自應按其所為收受寄藏行為之次數予以分論併罰，而不能單純因被告各次寄藏持有槍彈之期間有部分重疊，遽謂彼此間存有想像競合或有何應僅論以一罪之關係（最高法院98年度台上字第340號、99年度台上字第7249號判決意旨參照），亦即被告本案所為前揭非法寄藏手槍及非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，且均與前案犯罪事實間無從成立裁判上一罪關係，故被告及辯護人辯稱本件應為免訴判決云云，並無可採，本院應為實體判決，先予說明。

二、以下本件認定事實所引用之卷內之證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告唐清朗及其辯護人於原審、本院審理時，復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告唐清朗於警詢、原審及本院審理時坦承不諱，並有扣案如附表編一至四所示之手槍、子彈、霰彈槍及霰彈及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見100年偵字第2669號卷第13至15頁）及扣案物照片1張（見同上卷第21頁）附卷可稽。又本案扣案之手槍、子彈、霰彈槍及霰彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：「㈠就手槍部分，認係口徑9mm制式半自動手槍，為義大利BERE TTA廠92SB型，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；㈡就子彈部分，認均係口徑9mm制式子彈，經全部實際試射，均可擊發，認皆具殺傷力；㈢就霰彈槍部分，認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力；㈣就霰彈部分，認係口徑12GAUGE制式霰彈，經採樣7顆試射，均可擊發，另本案霰彈均為國外兵工廠製造之原廠子彈，經一定程度之品管控制，且其外觀無明顯改造痕跡，結構完整，認均具殺傷力。」等語，有內政部警政署刑事警察局100年1月25日刑鑑字第1000006842號鑑定書、100年4月11日刑鑑字第1000030931號函文及100年4月20日刑鑑字第1000050000號函在卷可憑，足徵被告出於任意性之自白核與事實相符，可信為真實。本件事證明確，被告犯行，均洵堪認定，皆應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），是法律若規定應就寄藏行為加以處罰時，即不應另就持有部分予以論罪。次按未經許可寄藏具殺傷力之槍彈，其寄藏期間經過係屬行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經寄藏該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至寄藏行為終了時為止，查被告唐清朗寄藏持有本案手槍及本案霰彈槍均至於100年1月10日17時20分許為警查獲時止，是被告所為寄藏本案手槍及寄藏本案霰彈槍犯行部分，自應逕依現行槍砲彈藥刀械管制條例相關規定論處，不因被告寄藏期間相關條文曾修正施行，而存有須比較新舊法規定之情事，先予敘明。

㈡核被告就犯罪事實欄一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏手槍罪（即受託寄藏本案手槍部分）及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪（即受託寄藏本案子彈部分）。被告於95年12月間某日，在新北市○○區○○路某處，以一收受寄藏行為，同時違犯前揭非法寄藏手槍及非法寄藏子彈二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏手槍罪處斷。

㈢另被告就犯罪事實欄一㈡所為，則係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪（即受託寄藏本案霰彈槍部分）及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪（即受託寄藏本案霰彈部分）。被告於97年5、6月間某日，在新北市○○區○○路住處，以一收受寄藏行為，同時違犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝及非法寄藏子彈二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

㈣臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第6566號移送併辦之被告犯罪事實，經核與本案檢察官起訴之被告犯罪事實同一，本院自得併予論究。

㈤被告有事實欄所示之前科執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，本件被告最初受託寄藏手槍及制式子彈之時間為95年12月間，最初受託寄藏具殺傷力之霰彈槍及霰彈之時間為97年5、6月間，雖係在其上開前科98年5月14日執行完畢前，然其寄藏行為繼續至100年1月10日始被查獲，其寄藏行為之終了既在上開前科執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，自皆構成累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、本院之判斷：

㈠原審以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告有事實欄所示之前科執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，本件被告最初受託寄藏手槍及制式子彈之時間為95年12月間某日，最初受託寄藏具殺傷力之霰彈槍及霰彈之時間為97年5、6月間某日，雖係在其上開前科98年5月14日執行完畢前，然其寄藏行為繼續至100年1月10日始被查獲，其寄藏行為之終了既在上開前科執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均構成累犯；原審誤認不構成累犯，核與刑法第47條累犯之規定有違，被告上訴認本件與其先前所違犯之臺灣板橋地方法院99年度訴字第576號違反槍砲彈藥刀械管制條例案件（嗣經本院99年度上訴字第4391號、最高法院100年度台上字第4395號上訴駁回確定），具想像競合犯之裁判上一罪關係，係同一案件，本件應為免訴判決云云，雖無理由，然原判決既有未論被告累犯之瑕疵，自應由本院予以撤銷改判。且依刑事訴訟法第370條但書規定，本件雖僅被告上訴，惟係因原審判決適用法條不當而撤銷，本院仍得諭知較重於原審判決之刑，併予說明。

㈡審酌被告前已有違犯槍砲彈藥刀械管制條例等案件之刑案前科素行狀況，暨其各犯罪動機、手段、寄藏本案手槍、本案子彈、本案霰彈槍及本案霰彈之數量、期間與所生危害程度，並於犯後尚知坦認全部犯行之態度等一切情狀，分別判處如主文第二項所示之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

㈢沒收部分：如附表編號一、三、四所示應沒收之扣案制式手槍、霰彈槍、霰彈等物，均係屬違禁物（其中如附表編號四所示之本案霰彈僅餘13顆），應依刑法第38條第1項第1款規定，諭知沒收。至本案子彈全部12顆及本案霰彈7顆則於內政部警政署刑事警察局鑑定時均經實際試射，因皆已擊發而不再具子彈形式，自不復具有違禁物性質，就此部分爰不予諭知沒收。

四、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告唐清朗於95年12月間某日，在新北市○○區○○路某處，受「鄭雨清」所託，寄藏如附表編號二所示具殺傷力之子彈應為13顆，即除前開論罪科刑之非法寄藏12顆子彈外，另寄藏具殺傷力之子彈1顆，此部分被告亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。

㈢經查：內政部警政署刑事警察局就100年1月10日警方在被告身上所扣得子彈14顆部分，原僅採樣5顆試射，結果4顆可擊發，認具殺傷力；1顆無法擊發，認不具殺傷力，有前揭100年1月25日刑鑑字第1000006842號鑑定書附卷可稽，檢察官遂依據前開鑑定書內容加以起訴，然經原審再將前揭剩餘未試射之子彈9顆送請內政部警政署刑事警察局全部進行試射，結果為8顆可擊發，認均具殺傷力，1顆無法擊發，認不具殺傷力，有前揭100年4月11日刑鑑字第1000030931號函在卷可憑，足認檢察官起訴所指被告自「鄭雨清」處收受寄藏之子彈部分，應僅有本案子彈（即如附表編號二所示扣案具有殺傷力子彈12顆）具有殺傷力，另有1顆實不具殺傷力無疑。從而，就該不具殺傷力子彈1顆部分，因尚非屬槍砲彈藥刀械管制條例規定禁止寄藏、持有之違禁物，被告就此部分所為自不該當同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪責，故就檢察官所指此部分犯罪事實本應為被告無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與本院論罪科刑部分，具有單純一罪（即非法寄藏本案子彈部分）及想像競合犯之裁判上一罪（即非法寄藏本案手槍部分）關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款、第51條第5款、第7款，判決如主文。

本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。