臺灣高等法院100年度上訴字第3214號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3214號

上訴人

即被告

趙梓明

選任辯護人

黃俊六 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院100年度訴字第890號，中華民國100年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第5843號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙梓明明知海洛因、甲基安非他命係經政府公告，分別列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2款 所規定之第

一、二級毒品，均依法不得販賣、轉讓、持有，竟意圖營利，而分別基於販賣第一、二級毒品之犯意，為下列販賣第一、二級毒品行為：

㈠趙梓明以行動電話門號0000000000作為販賣第一級毒品之對外聯繫工作，因詹國龍曾於98年12月3 日前之某日向趙梓明表明欲購買價值新臺幣（下同）1千元之第一級毒品海洛因，請求趙梓明代尋購買之管道，之後趙梓明即曾以上開行動電話門號撥打聯繫詹國龍未果，而於附表一編號1所示之98年12月3日23時許，詹國龍回撥趙梓明時，趙梓明即主動向詹國龍表示已備妥詹國龍欲購買之第一級毒品海洛因，因詹國龍表示因身上沒錢，需等到星期六、日領錢後，始能給付購買之價金，趙梓明以僅相隔2天而同意詹國龍以賒帳方式進行交易，遂與詹國龍相約在新北市○○區○○路上之公園旁進行交易，趙梓明遂攜帶重量不詳之第一級毒品海洛因至約定地點，並將該數量不詳之第一級毒品海洛因出售交付予詹國龍，而完成販賣第一級毒品海洛因之交易。

㈡許文輝於98年12月3日向趙梓明詢問有無3公克之第二級毒品甲基安非他命可供販售，趙梓明則於附表一編號2所示之98年12月4日19時許，持上開行動電話門號撥打許文輝所持0000000000之行動電話門號，向許文輝表示有較便宜之第二級毒品甲基安非他命可供出售，經許文輝向趙梓明詢問售價，趙梓明表示可以每公克2千5百元價格出售，而著手第二級毒品甲基安非他命之販賣，趙梓明事後與許文輝相約於同年月5日晚間8時許，在新北市○○區○○路「亞東醫院捷運站」進行交易，後來趙梓明因不明原因而未依約前往上開地點，致未出售交付第二級毒品甲基安非他命予許文輝而未遂。

㈢嗣因趙梓明另案涉犯強盜案件，經警於98年12月22日20時30分許，在其胞妹位於新北市○○區○○路129巷3之3號租屋處，拘提到案，並扣得趙梓明所有而與本件販賣第一、二級毒品無關如附表二所示之物，始獲上情。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理。甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決同此見解）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人詹國龍經原審於100年8月3日審判期日傳喚到庭與被告趙梓明行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，已予被告趙梓明程序權利之保障。故證人詹國龍於警詢之供述，對於被告趙梓明當然已取得作為證據之資格。其中相符部分，自有證據能力，而得為補強其審理中之證詞；另不符部分，本院斟酌證人詹國龍於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問年籍資料後，復為權利事項之告知，才開始制作警詢筆錄，亦查無筆錄製作過程有何違法或不當取得之情形，是其警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述。揆諸前揭說明，證人詹國龍於警詢中之證言，就警詢筆錄製作之過程加以觀察具特別信用性，且為比對卷內通聯紀錄內容及證明犯罪事實存否所「必要」，依上揭規定，應認詹國龍警詢與審理中證言不符部分亦具有證據能力。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查，證人許文輝、詹國龍於99年7月8日、99年9月16日檢察官偵訊時所為之供述，固為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經具結在卷，與法定要件相符；且核其陳述時之外在環境及情況，亦查無顯有不可信之情況；故證人詹國龍、許文輝於審判外之偵訊證詞，揆諸上揭規定，乃傳聞證據之例外情形，自有證據能力。被告趙梓明於上訴狀辯稱證人詹國龍於警、偵訊均未具結云云，惟以警詢程序原無具結之規定，而詹國龍於偵查中之證詞，業經具結在案，有結文可憑(見偵5843卷第119頁)，是被告趙梓明上開所辯難認與事實相符。至於證人許文輝並未曾在警局製作筆錄，是被告之選任辯護人否認證人許文輝警詢筆錄之證據能力，並無所據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。除上開所述外，本判決下列所引用之證據，檢察官、上訴人即被告趙梓明於本院準備程序時，均同意做為證據(見本院卷第63反面、64頁)，復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告固不否認曾持0000000000行動電話門號，先後於98年12月3日23時、同年月4日19時許，接獲詹國龍、許文輝之來電，而為附表一所示之對話內容，並曾在新北市○○區○○路公園旁，交付第一級毒品海洛因予詹國龍等事實，惟矢口否認有被訴販賣第一級毒品既遂與販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：詹國龍於附表一編號1所示之時間，撥打電話予伊，係欲向其索取戒毒藥品即舒倍生舌下錠，事後伊與詹國龍見面，詹國龍表示毒癮發作，而需第一級毒品海洛因，伊因而提供微量的第一級毒品海洛因予詹國龍，因詹國龍不好意思向伊白拿第一級毒品海洛因，而表示欲給付金錢，但伊向詹國龍表示不用。至於許文輝於附表一編號2所示之時間，撥打電話給伊，僅是單純向伊詢問第二級毒品甲基安非他命之行情價格，伊於98年12月4日並未與許文輝相約見面，亦未交付任何第二級毒品甲基安非他命予許文輝云云。惟查：

㈠販賣第一級毒品海洛因予詹國龍部分

⒈詹國龍於附表一編號1所示之時間撥打電話給被告之前，即曾向被告表示欲購買價值1千元之第一級毒品海洛因，僅因自己久未施用，而無管道購買，請求被告代尋購買之管道，之後被告即曾撥打證人詹國龍所持行動電話聯繫，證人詹國龍囿於無錢支付購買第一級毒品海洛因，而遲未與被告聯繫，迄至附表一編號1所示之98年12月3日23時許，始持手機回撥被告所持0000000000號行動電話門號，被告接獲證人詹國龍之來電時，即主動向證人詹國龍表示已備妥第一級毒品海洛因，因而與證人詹國龍相約在新北市板橋區○○路之公園旁見面，被告依約抵達，即當場交付數量不詳之第一級毒品海洛因予詹國龍之情，業據被告於警詢時供承附表一編號1所示之譯文內容，係詹國龍詢問有無毒品等語（見偵5843卷第16頁），再於原審坦承：附表一編號1所示之譯文內容，確實係伊與詹國龍之電話交談內容，伊後來有在新北市○○區○○路公園旁，與詹國龍見面，並交付第一級毒品海洛因予詹國龍等語（見原審卷第86反面、139反面頁），核與證人詹國龍於警詢時所證：附表一編號1通話對象綽號叫阿明，伊與他認識一段時間了，在這通電話之前，他打給我，伊沒接到，所以伊回撥，他要伊過去，但是伊表明沒錢，他就叫伊先過去，伊等均是約在臺北縣板橋市○○路上的公園見面，過去之後他就先拿了一點點的海洛因給伊施用等語(見核退27 卷第11頁)、偵查中所證：附表一編號1之電話譯文係伊所說，伊詢問他有無用毒品，有賣的話可否拿伊拿，另再詢問1千元可拿多少，他表示要問問看，伊忘記拿當天是否有回撥，因伊未接到回電，所以12月3日打給他，譯文中「是告訴你有啦」，是指海洛因、「我是幫你準備三天份」是指多少份量伊並不清楚，因為當伊很久沒用了，不過有表明要買1千元。譯文所示「我先過去找你10分鐘到」，是當天接完電話10分鐘，伊即到板橋市○○路公園旁，因伊等以前見面都是在那裡，所以電話裡沒有說地點，就有共識去國慶路，伊等幾分鐘趙梓明就出現了等語大致相符（見偵5843第116-117頁）。此外，有附表一編號1所示之監聽譯文、勘驗監聽錄音帶之準備程序筆錄、臺灣臺北地方法院通訊監察書各1份在卷可憑（見偵5843卷第29、85反面-86、120-123頁），是上情堪予認定。則依附表一編號1譯文，被告向詹國龍表示：「是要告訴你說，有啦」、「我是幫你準備差不多3天份量」等語，詹國龍則回稱：「這樣喔？我跟你說，我現在身邊不方便，要等到禮拜

六、日才有領錢」等語，依此段對談內容輔以詹國龍上開所證交易標的係海洛因，可知被告係向詹國龍表示已備妥第一級毒品海洛因，詹國龍則回應表示目前身上沒錢，要等到星期六、日，始有金錢等情，依此已足認雙方已就第一級毒品海洛因完成交易之約定。再就被告聽聞詹國龍表示身上無錢而要等到星期六、日時，則向詹國龍詢問：「禮拜六，今天禮拜幾？」，詹國龍回稱：「今天禮拜四」，被告即表示：「這樣差兩天，沒關係，你如果要...就先過來，沒關係」、「差兩天沒關係」，詹國龍回稱：「好啊，如果你能方便的話，不然現在。禮拜六我再給你，看這樣好嗎？」，被告回應表示：「好、好」，詹國龍即向被告表示：「不然我現在去找你」等語，顯示被告欲以讓詹國龍賒帳方式進行之交易，詹國龍則承諾兩天後支付價金。再就詹國龍所證通話結束後，即至新北市○○區○○路公園旁與被告會面，與附表一編號1譯文相符，二人見面後被告趙梓明復有交付第一級毒品海洛因予詹國龍，亦為被告趙梓明與詹國龍供述一致，足認證人詹國龍所證有其他積極證據可憑，自堪採信，堪認被告與詹國龍於附表一編號1所示之對話內容係已達到第一級毒品海洛因交易之意思合致，並確已交付第一級毒品海洛因予詹國龍。

⒉被告於警詢時辯稱：附表一編號1所示之譯文，是詹國龍向伊詢問有無毒品，只是電話中開玩笑，不是真的在販賣毒品云云（見偵5843第16頁），偵查中則改稱：詹國龍係向伊索取3天份的舌下錠，當初也未交付給詹國龍云云（見同上偵查卷第164頁），嗣於原審準備程序中另辯：知道詹國龍有施用第一級毒品海洛因之惡習，但並未於98年12月3日，在新北市○○區○○路公園旁與詹國龍見面，無法確認板橋地檢署99年度偵字第5843號偵查卷第29頁之監聽譯文是否為伊與詹國龍之對話云云（見原審卷第47頁反面）。又原審勘驗98年12月3日之監聽錄音光碟後，被告始又改稱：譯文內容是指伊幫詹國龍準備三天份量的舒倍生舌下錠，後來與詹國龍見面，詹國龍表示不要舒倍生舌下錠，表示毒癮難受，詢問身上有無第一級毒品海洛因，伊即轉讓微量第一級毒品海洛因予詹國龍云云（見原審卷第86頁反面），是被告之說詞，一再反覆，且證人詹國龍就附表一編號譯文交易標的已證述係指第一級毒品海洛因明確，已如上述，被告空口否認，即難採信。次查，依詹國龍於偵查中所證：「我問他有賣的話可否賣給我」、「我說我只有1千元能拿多少可否拿到」等語（見5843卷第117頁），堪認詹國龍於附表一編號1所示之時間撥打電話予被告之前，即曾向被告表示欲購買價值1千元之第一級毒品海洛因，僅因詹國龍已久未施用第一級毒品海洛因，而不知1千元可購買第一級毒品海洛因之份量，以致被告於附表一編號1所示之時間，在電話中向其表示「三天份量」時，亦不清楚被告究係指多少重量之第一級毒品海洛因，佐以被告於警詢中亦自承附表一編號1所示之譯文，係詹國龍詢問有關毒品交易事宜等語（見同上偵查卷第16頁），是就被告趙梓明既明知詹國龍提問之目的，自難認被告趙梓明有誤會之餘地。況詹國龍從未證稱向被告索取舒倍生舌下錠，被告辯稱：附表一編號1所示之譯文內容係詹國龍向伊索取舒倍生舌下錠云云，顯係臨訟卸責之詞，而無可採。另依詹國龍證稱：係在八里療養院，與被告一同接受美沙冬治療時認識等語（見原審卷第102反面-103頁），足見詹國龍如需戒除毒品之藥品，應可自行前往相關醫療院所索取，並無透過被告取得之必要。且依附表一編號1所示之監聽譯文，顯示詹國龍於附表一編號1所示之時間，撥打被告之前，被告即曾撥打電話予詹國龍，試圖與詹國龍取得聯繫，亦可認定本件係被告主動向詹國龍兜售，而非被告如所辯：係詹國龍要求伊幫忙準備3天份量的舒倍生舌下錠云云。又被告之辯護人雖以附表一編號1所示之譯文中並無一般毒販常用之海洛因術語「女生（查某）」或「軟的」的字眼，且依通聯譯文顯示，詹國龍表示身上沒錢，須再過2天即禮拜六再跟被告算，但之後的監聽譯文，並無被告與詹國龍約定交付價金之內容，是此筆3天份不知名物品之交易，是否確有達成合意並履行，即非無疑，且黑市毒販交易毒品都是按公克計價，詹國龍偵查中證稱購買1千元的海洛因，應該僅夠施打1次，顯示譯文中所謂「準備3天份」確非毒品等語，辯護稱被告確未與詹國龍進行第一級毒品海洛因交易。然毒販進行毒品交易，為免遭檢警機關查緝，通常在電話中以術語交談，乃司空見慣，且既稱為術語，在於其隱密性，且為因應檢警機關的偵辦，隨時間演進，代替海洛因名稱的術語，不可能一成不變，有時稱為「女生」，有時稱為「軟的」，有時稱為「衣服」等不一而足，辯護人以譯文中未出現「女生」或「軟的」字眼，據以否定譯文內容乃有關第一級毒品海洛因交易，顯誤認海洛因之術語僅限於「女生」或「軟的」，自非可採。再查，又被告交付第一級毒品海洛因予詹國龍，有上開積極證據可憑，至於詹國龍於賒帳後是否履行價金之支付，均不足以推翻被告與詹國龍確曾於98年12月3日進行交易一事，且詹國龍事後支付購買第一級毒品海洛因之價金予被告，亦無事先撥打電話通知被告之必要，被告之辯護人以監聽譯文中未見詹國龍事後與被告聯繫交付價金之時間與地點，據以否認被告曾與詹國龍進行交易，顯倒果為因，而無可採。至於本件第一級毒品海洛因交易標的之數量，證人詹國龍雖證述不清楚「準備三天份」之數量等語（見偵5843卷第117頁、原審卷第102頁反面)，然本件交易內容，既已由被告與詹國龍合致為1千元之第一級毒品海洛因，嗣被告亦確已交付第一級毒品海洛因予詹國龍，就販賣第一級毒品海洛因係政府嚴予查緝之違法行為取得不易，且第一級毒品海洛因可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之為毒品購買者之詹國龍不知被告所欲出售1千元第一級毒品海洛因重量，亦難認不符常情。被告之選任辯護人以1千元僅得購買施打1次之第一級毒品海洛因，不可能是指「3天份」為由，推論附表一編號1所示譯文中所謂「3天份」並非證人詹國龍所稱的價值1千元海洛因，顯非可採。

⒊證人詹國龍雖於警詢、偵查、原審審理時否認向被告購買第一級毒品海洛因，其於警詢係證稱：「我過去之後他就先拿了一點點的海洛因給我施用，我並沒有跟他買，是他給我的」、「因為海洛因也是人家用錢買的，我想我不能白跟人家拿，我就跟他說星期六再給他錢，但是他說這一點點而以不用了」等語（見核退27卷第11頁），均意在表示被告係基於無償轉讓之意思，主動提供交付第一級毒品海洛因予其，其因不好意思而表示待星期六領錢後再給付代價之情。惟證人詹國龍所證被告無償轉讓毒品一節，不僅與附表一編號1所示之譯文內容，顯示被告自始即知詹國龍當日無法支付第一級毒品海洛因的代價，而同意詹國龍先行賒帳而交付第一級毒品海洛因之情形不符，更與被告辯稱：係因詹國龍表示毒癮難受，而向伊索取第一級毒品海洛因等語（見原審卷第88頁反面），相互矛盾，而難採信。再證人詹國龍於偵查中證稱：「我等幾分鐘被告就出現了，我說我要領錢才有錢給，我問他可否借我一點，用透明殘渣袋倒出一點放在他自己的紙上包給我，因數量很少我也不知有多少」等語（見偵5843卷第117頁），亦與附表一編號1所示之監聽譯文顯示被告早已同意詹國龍以賒帳方式，先行取得第一級毒品海洛因，詹國龍並無向被告借用第一級毒品海洛因必要之情節不符。尤有甚者，被告與詹國龍於結束附表一編號1所示之通話之前，被告既已知悉詹國龍當日並無錢給付第一級毒品海洛因之代價，被告之所以仍願意前往新北市○○區○○路公園旁與詹國龍會面，係期待以賒帳方式進行第一級毒品海洛因之交易，自不可能因當日無法取得價金而變更心意，改以無償轉讓第一級毒品海洛因予詹國龍。再觀諸附表一編號1所示之監聽譯文，詹國龍曾向被告表示：「那天就已經跟你說了，沒辦法才...這兩天我才都沒有打給你，要等到禮拜六再那個」等語，顯示被告在此之前，即曾向詹國龍兜售第一級毒品海洛因，僅因詹國龍並無資金或資金不足，始未回撥電話與被告聯繫購買的細節，足認被告亟欲完成第一級毒品之交易，以致事先主動打電話聯繫兜售，事後並同意以賒帳方式進行交易。且依被告與詹國龍之陳述，其等2人僅在八里療養院進行美沙冬治療時而相識，並無特殊之交情（見原審卷第47反面、101反面頁），被告在同意詹國龍賒帳後，應無可能容忍詹國龍突然反悔不向其購買第一級毒品海洛因，又豈會平白無償轉讓第一級毒品海洛因供詹國龍施用？倘若被告與詹國龍之交情，已達可相互無償調借第一級毒品海洛因之程度，則詹國龍前幾日接獲被告兜售第一級毒品海洛因之電話，即可向被告反應因身上現金不足，而向被告請求先行無償提供些許第一級毒品海洛因供其解癮，豈會因身上現金不足，而遲遲不敢與被告聯繫之理？足認詹國龍前揭被告係無償轉讓交毒品之證詞，係迴護被告之詞，要無可採。至於詹國龍於原審審理時證稱：伊與被告結束附表一編號1所示之對話後，在新北市○○區○○路會面，伊詢問被告身上有無第一級毒品海洛因，可否借一些給伊，後來被告倒一點點第一級毒品海洛因予伊，表示要請伊，後來伊回去後發現數量太少，故將之沖倒廁所裡面，不清楚是否為第一級毒品海洛因云云（見原審卷第105-106頁），不僅與其警詢證稱被告交付第一級毒品海洛因供伊施用等語，相互齟齬，更與詹國龍經由附表一編號1所示之對話，早知被告將攜帶第一級毒品海洛因到場有所矛盾。且詹國龍在電話中與被告約定進行第一級毒品海洛因交易，待被告到場後，卻突然反悔而欲要求被告無償提供第一級毒品海洛因，已屬匪夷所思，倘若被告確依詹國龍之要求，而無償提供交付第一級毒品海洛因予詹國龍，詹國龍又豈有可能將之倒入馬桶，平白浪費之理？詹國龍就此雖證稱：因與被告會面時，已經不想用了等語（見原審卷第104頁），倘若如此，其又何需開口向被告表示欲無償借用第一級毒品海洛因？是詹國龍於原審審理時之證詞，前後矛盾，顯然刻意掩飾被告販賣第一級毒品海洛因之事實，其於原審所證此情，自不足為被告有利之認定。至於被告之選任辯護人於本院聲請詰問證人詹國龍，欲證明附表一編號1之對話內容非指第一級毒品海洛因云云，然本件事證已明，且證人詹國龍於原審業經被告交互詰問，依刑事訴訟法第196條、第163條之2第2項第3、4款之規定，自無再行調查之必要，附此敘明。

㈡販賣第二級毒品甲基安非他命予許文輝未遂部分

⒈被告於附表一編號2所示之98年12月4日19時許，持0000000000行動電話門號撥打許文輝所持0000000000之行動電話門號，二人通話之目的係就第二級毒品甲基安非他命為連繫之情，業據被告趙梓明供承：譯文中有關於「我這有比你那種更軟」是指價格比較便宜的意思，而譯文中所謂「我們不用」、「給我25」是指許文輝向其詢問第二級毒品甲基安非他命價格，「3」代表3千元、「25」代表2千5百元等語（見原審卷第88頁），核與證人許文輝於偵查及原審所證：附表一編號2對話是伊所說，內容「25，我說要500就要3」何意？）是指一次買3公克，他就賺少一點」，伊買3公克大概5、6千元，打完電話後，就講好12月5日晚上8點見面。另譯文中被告說一定不用三，又說25啦，我如果要賺你500，那就3這樣而已，是伊在詢問毒品價錢，因伊原本要跟被告調貨，不用3是指不用3公克，25是指價錢，一公克是2千5百元，譯文「我如果要賺你500」應該是說被告要賺我500元沒有意思、「比較軟」是指價錢比較好，被告在電話中表示他昨天說的那種，是被告在通話前一天曾與伊聯絡，當時有約定在在板橋四川路亞東捷運站附近跟被告拿東西，伊到約定的地點等語大致相符（見偵5843第94頁、原審卷第133、134反面-135、136頁）觀諸附表一編號2所示之譯文，顯示當日係被告撥打電話向許文輝表示：「我跟你說，比如我們昨天說的那個，下次如果要的話，我這有比你那種更軟，了解嗎」，因被告自承電話連絡不僅此次一節(見偵5843第102頁)，及上述所謂「比你那種更軟」係指價格比較便宜之情，足認被告撥打電話予許文輝之目的，在於告知許文輝其持有之第二級毒品甲基安非他命價格相對較為便宜，如果許文輝有購買之意願，可向其購買，而主動向許文輝兜售第二級毒品甲基安非他命，是以許文輝所證係被告向其兜售而與被告約定購買第二級毒品甲基安非他命一節應屬可採。此外，並有附表一編號2所示之監聽譯文、勘驗監聽錄音帶之勘驗筆錄、臺灣臺北地方法院通訊監察書各1份在卷可憑（見偵584 3第32、86反面-88、120-123頁）。從而，被告向許文輝兜售第二級毒品甲基安非他命，並約定以每公克2千5百元價格，出售3公克之第二級毒品甲基安非他命予許文輝，嗣許文輝於翌日，依前往約定地點欲拿取毒品(詳後述)，因被告未依約前往上開地點而未完成交易之情，自堪認定。又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，於售賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，即可認為已經著手實行販賣毒品之行為；亦即販賣毒品之犯行，以售賣者與購買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品構成要件之行為，而售賣果未實際交付毒品，乃該項販賣毒品行為未遂犯。是以被告趙梓明與許文輝既就第二級毒品甲基安非他命之數量、價格達成意思合致，而證人許文輝於偵查中亦已證述「我當時打完電話，就講好時間，12月5日晚上8點，在板橋四川亞東捷運站附近，是他打來約的，約好就過去了」等語（見偵5843卷第94頁），則縱被告嗣後未至雙方約定之地點交付毒品，被告趙梓明之行為亦該當於販賣第二級毒品甲基安非他命之未遂犯。又因本件無積極證據得以證明被告趙梓明有專為本件販出之意思而販入毒品，自應以有利於被告之未遂犯認定。

⒉就附表一編號2譯文中有關被告所述「不用『3』嘛」之意思，證人許文輝與被告趙梓明所供，究係屬毒品重量或價格而有差異。查，綜觀該譯文前後文意旨，於被告向許文輝表示有價格相對便宜的第二級毒品甲基安非他命後，許文輝即詢問被告：「那你要算我多少？」，被告則答稱：「我們不用3嘛，一定不用3的嘛。給我25」、「25啦，這個一定的嘛，我如果說要賺你500，那就3這樣而已」等語，因被告上開回應，係針對許文輝向其詢問要以何種價格販售第二級毒品甲基安非他命，而被告既說明出售價格為「25」，除非要賺取許文輝500元，價格才需要「3」，但因係販售予許文輝，故價格不用到「3」，因被告與許文輝均稱所謂「25」是指第二級毒品甲基安非他命價格為2千5百元（見原審卷第88頁、第133頁），則被告於附表一編號2所示之譯文中表示的「3」應以被告所辯係指3千元較為可採。而證人許文輝就此部分之證詞可能係時間久遠，以致對於附表一編號2所示之對話細節內容，記憶並非清楚而有瑕疵可指，然就其他證言，經核與被告趙梓明所述情節及監聽譯文容相符，已如上述，顯係出於其親身經歷，自難以其證言有部分之瑕疵全般否認其證言之真實性，是證人許文輝其他證言仍應堪採信。至於證人許文輝在附表一編號2的譯文中提及的「米胡」、「夏淨茗」、「上網查」、「光碟」、「清朝有3、4個皇帝玩過，都有蓋過他們的印章」等語，顯已脫逸販賣第二級毒品甲基安非他命價格為「25」不用到「3」的範圍，而為不同的主題。因依附表一編號2所示譯文內容之記載，係被告提及：「我跟你說，你說你朋友3至4人用的那種，如果你們有要出錢的話，我親弟弟他人在大陸，但他們在臺灣有公司，他可以叫人幫你看，還是要讓他怎樣」等語之後，許文輝始提及「米胡」、「夏淨茗」，並表示可上網查夏淨茗，且表示清朝有3、4個皇帝玩過等語，因依被告前述對話內容的意旨，被告應係欲介紹其親弟弟來進行此項交易，得認與本件毒品交易無涉，證人許文輝於偵查及原審就此部分證稱：米胡係指第二級毒品甲基安非他命，上網係指使用公共電話，光碟片就是現金、3、4個皇帝就是3、400元等語，顯然係故意使人誤認該段有關「米胡」、「夏淨茗」、「3、4個皇帝」之對話內容，係前述向被告購買第二級毒品甲基安非他命交易之延續，以掩飾該段對話內容的真實意義。由於該部分的對話內容，均使用術語進行交談，而可合理懷疑係從事某種非法之交易，堪認證人許文輝應係為免該非法交易遭檢警機關偵辦或鎖定，而故意將與其向被告購買第二級毒品甲基安非他命無關之談話，導引為其向被告購買第二級毒品甲基安非他命之部分內容，造成檢警機關之混淆，進而達成檢警機關不再對該另一部分的非法交易，進行查緝之目的。證人許文輝雖然動機可議，但因該段對話內容，既然與許文輝向被告購買第二級毒品甲基安非他命而未遂部分，並無關連，證人許文輝就此部分為不實之證述，亦僅能證明許文輝刻意掩飾該段對話內容之真意，不足以推翻許文輝證稱上開第二級毒品甲基安非他命交易未遂之事實，附此敘明。

⒊對被告之其他辯解分別駁斥如下：

①證人許文輝於偵查中所證12月5日晚上8點約在板橋四川亞東捷運站附近，約好後即過去等語之情(見偵5843卷第94頁），就該見面時間與附表一編號2所示通聯時間相差1日，顯見2人非在附表一編號2所示之電話通聯中約定見面時間、地點，而係另行與證人許文輝另外約定，蓋以被告未必係使用電話與許文輝取得聯繫，縱係使用電話，亦未必使用受監聽之行動電話，則檢警機關監聽0000000000行動電話期間，未監聽到被告與許文輝在電話中相約會面的時間，亦難認有違常情，被告之辯護人以公訴人提出的譯文中未見被告與證人許文輝談論購買第二級毒品甲基安非他命的重量，以及相約會面的時間，據以主張被告與證人許文輝之間並未就販售第二級毒品甲基安非他命的數量與價金達成合意，亦無可採。

②被告於偵查中原辯稱：伊曾接獲許文輝的電話，許文輝詢問可否至住處坐坐，遭伊拒絕，伊對於是否曾與許文輝撥打電話交談如附表一編號2所示之譯文內容，沒有印象，伊從未跟許文輝表示「25若我要賺你500就要3」等語，應該是許文輝要販售第二級毒品甲基安非他命云云（見偵5843卷第102頁），不僅否認曾與許文輝為如附表一編號2所示之對話內容，更誣攀許文輝曾欲販售第二級毒品甲基安非他命予其。而其於原審準備程序中則改稱：因伊與許文輝均有施用毒品，因而在電話中不免聊到第二級毒品甲基安非他命價格，印象中是許文輝向伊詢問甲基安非他命行情，是講到伊向別人購買的價格云云（見原審卷第47反面、88頁），然觀諸附表一編號2所示之譯文，顯示被告係主動向許文輝表示：「我這有比你那種更軟」等語，以價格上的優惠，吸引許文輝的注意，致與單純閒聊彼此購買第二級毒品甲基安非他命的價格迥異，且有關第二級毒品甲基安非他命的價格，係許文輝向被告詢問：「那你要算我多少？」時，被告始告知「不用3的嘛。給我25」等語，已如前述，是被告回報的價格乃其販售給許文輝的價格，完全與被告取得的價格無關。可知被告歷次所辯，不僅前後矛盾，更與附表一編號2所示之譯文內容不符，顯示臨訟推諉之詞，而無可採。

二、按販賣海洛因、甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且海洛因、甲基安非他命可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且海洛因、甲基安非他命價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。依前所述，被告與證人詹國龍，並非熟識，被告於附表一編號1所示之時間之前，即曾撥打聯繫證人詹國龍兜售第一級毒品海洛因，證人詹國龍因囿於經濟狀況不佳，而遲未與被告聯繫交涉，足認被告與證人詹國龍間之交情，未達相互無償提供毒品施用之程度，而第一級毒品海洛因物稀價昂，且為政府嚴予查緝之物，苟無利可圖，被告自無可能甘冒遭檢警查緝法辦之風險，將其向他人取得之第一級毒品海洛因以原價或低於原價方式轉讓交付予證人詹國龍，另被告於附表一編號2所示之時間撥打電話予證人許文輝，則表明其出售的價格較為優惠，顯示被告主觀上具有營利益圖甚明，是被告取得第一、二級毒品之價格必較出售予詹國龍、許文輝之價格低廉，以從中賺取買賣價差牟利，而足認其具有營利之意圖。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上揭販賣第一級毒品既遂與販賣第二級毒品未遂之犯行，均堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第一級毒品之低度行為，應為事後販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開販賣第一級毒品既遂與販賣第二級毒品未遂等2罪，犯意各別，應予分論併罰。被告販賣第二級毒品部分，雖已著手犯罪行為之實行，惟未生犯罪之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。末查，同為販賣第一、二級毒品者，其原因動機不一，情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑、無期徒刑，或最輕本刑有期徒刑7年以上，不可謂不重。基此，倘依其販賣第一、二級毒品犯罪情狀處低於無期徒刑或7年以下有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合罪責原則。查被告所犯本件販賣第一級毒品既遂與販賣第二級毒品未遂之犯行，各僅有1次，販賣第一級毒品之數量，價值僅為1千元，數量應屬甚微，而原約定販售予證人許文輝之第二級毒品金額不足3千元，數量亦不多，且販售第一級毒品之價格僅1千元，且係賒帳而未實際受領價金之支付，是因其犯罪而影響之社會層面非屬廣大，所侵害之法益亦屬有限，與一般大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」，動輒以毒品數十公斤至數百公斤相較，其惡性及犯罪情節均屬輕微，衡情若就其販賣第一級毒品部分論以無期徒刑或就販賣第二級毒品部分論以7年以上有期徒刑，均猶嫌過重，而有悖於罪責原則，本院因而認被告販賣第一、二級毒品之犯行，均情堪憫恕，法重情輕，爰均依刑法第59條規定減輕其刑，並就販賣第二級毒品未遂部分，依法遞減之。

㈡原審就販賣第一毒品部分適用毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第11條前段、第59條，並審酌被告染有施用毒品之惡習，當知毒品對人體健康危害至鉅，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，被告為成年人，且四肢健全，具有工作能力，卻圖謀利益，明知毒品之危害，雖曾因販毒而經法院判刑之紀錄，仍不知悔悟，再次以賒帳方式販售第一級毒品海洛因予詹國龍，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，又毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，雖被告販售的第一級毒品數量不多，以及金額非鉅，但被告犯後，飾詞否認販賣第一級毒品既之犯行，毫無悔意，自不宜輕罰等一切情形，量處有期徒刑15年6月。認事用法，經核並無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴執陳詞，空言否認犯罪，要無理由，被告此部分上訴應予駁回。至於販賣第二級毒品部分，原審予以論罪科刑，固非無見。惟被告犯罪時間係在98年12月4日，原判決事實欄亦如是記載，然原判決理由一之㈦認定被告此部分之事實及電話通話時間為99年12月4日及同年月3日(見原判決第14頁倒數第3、4行)，原判決附表一編號2亦誤載被告與許文輝通話時間為99年12月4日19時29分46秒(原判決第23頁)，不僅事實與理由矛盾，復與卷證資料有違，均有未合。被告上訴空言否認犯罪，所辯各節雖不足採，業如前述，惟原判決此販賣第二級毒品未遂部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分及定執行刑部分撤銷，並自為判決。爰審酌被告趙梓明明知毒品煙癮危害之烈，而販賣行為乃煙毒禍害之源，流毒所及非僅多數人之生命、身體受戕害，且社會、國家之法益亦不能免，卻為販賣第二級毒品之舉入，對社會治安及國民健康之危害甚鉅，兼衡本件販賣行為未遂，其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並與駁回上訴部分合併定其應執行之刑。至於扣案如附表二所示之物品，因被告否認為供其販賣第一、二級毒品犯罪所用，且扣案如附表二編號1至編號2所示之灰色牛仔褲、黑色短袖上衣各1件，客觀上顯與販賣第一、二級毒品，並不具有直接關連，而附表二編號3至編號7所示之電子磅秤、分裝杓、分裝袋、吸食器、注射針筒的用途，非僅只有一種，亦可供被告自己施用第一、二級毒品或其他用途，客觀上復無證據證明係供被告販賣第一、二級毒品或預備供販賣第一、二級毒品所用，依法自均不得於本案中併予宣告沒收。至於被告販售第一級毒品海洛因予詹國龍之價金，係以賒帳方式為之，並無證據證明詹國龍事後確有依約將購買毒品之價金1千元交由被告受領，而被告持以與詹國龍、許文輝聯繫使用之00 00000000號行動電話門號，因被告表示手機與門號之SIM卡均已遺失而不存在等語（見原審卷第47頁反面），足認該手機（含SIM卡）均已滅失而不存在，因而均無庸宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項，刑法第11條前段、第25條第2項、第51條第5款、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。