臺灣高等法院100年度上訴字第3442號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 100年度上訴字第3442號

上訴人

即被告

章漢民

選任辯護人

邱正明 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院100年度審訴字第1380號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第1607號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、章漢民前於民國90年間因施用第二級毒品案件，經原審以90年度毒聲字第493號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經原審以90年度毒聲字第871號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經原審以90年度毒聲字第3416號裁定停止戒治併付保護管束，於91年2月25日保護管束期滿執行完畢，該次施用毒品犯行並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第160號為不起訴處分確定。另有下列犯行：㈠於82年間因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院以判決判處有期徒刑5月、無罪確定；㈡於83年間因違反藥事法案件，經原審以判決判處有期徒刑5月確定；㈢於83年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審以83年度訴字第152號判決分別判處有期徒刑3年4月、1年6月、1年，應執行有期徒刑5年8月確定；㈣於83年間因違反肅清煙毒條例案件，經原審以83年度訴字第20 3號判決判處有期徒刑3年2月確定；㈤於83年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以83年度訴字第816號判決判處有期徒刑5月，上訴後，嗣經本院以83年度上訴字第6808號判決駁回上訴確定；㈥於84年間再因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審以84年度易字第891號判決判處有期徒刑7月確定，嗣經原審以85年度聲字第315號裁定與前揭㈠至㈤各罪刑合併定應執行刑為有期徒刑10年確定，入監執行後，於88年7月28日假釋併付保護管束出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑3年10月又6日；㈦於90年間因竊盜等案件，經原審以90年度訴字第630號判決分別判處有期徒刑1年4月、10月，應執行有期徒刑2年，上訴後，嗣經本院以91年度上訴字第2058號判決駁回上訴確定，並與前揭殘刑3年10月又6日之殘刑接續執行，於95年10月27日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑5月又19日；㈧於96年間因施用第二級毒品案件，經原審以96年度桃簡字第744號判決判處有期徒刑4月確定，嗣經原審以96年度聲減字第3467號裁定減刑為有期徒刑2月確定；㈨於96年間因施用第

一、二級毒品案件，經原審以96年度審訴第443號判決分別判處有期徒刑8月共3罪、6月共4罪，各減刑為4月共3 罪、3月共4罪，應執行有期徒刑1年8月，上訴後，經最高法院以97年度台上字第3623號判決駁回上訴確定；㈩於96年間因施用第一、二級毒品案件，經原審以96年度審訴字第535號判決分別判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑10 月確定，上訴後，經最高法院以97年度台上字第1137號判決駁回上訴確定，並經原審以97年度聲字第2901號裁定與前揭㈧㈨各罪刑合併定應執行刑為有期徒刑2年6月確定；於96年間復因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度上訴字第1080號判決分別判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑1 年確定，並與前揭有期徒刑2年6月及殘刑5月又19日接續執行，於99年9月17日縮刑期滿假釋併付保護管束出監，原應於100年6月14日保護管束期滿執行完畢，惟其於假釋期間再犯本案，依法應予撤銷保護管束，故於本案不構成累犯。詎其仍不知戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年3月23日下午2時許，在桃園縣八德市○○街12之1號13樓之居處內，分別以抽香菸方式施用第一級毒品海洛因、以吸食器燒烤方式施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）各1次。嗣經警察於同日下午5時30分許，於不知章漢民係施用毒品之人而在上開居處查獲，而於員警發覺其上開犯行前，即以自首之意主動帶警進入其居所使警員發覺其施用之第一級毒品海洛因及施用第二級毒品之吸食器，使警員進而查獲，並扣得章漢民所有施用剩餘之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重共0.75公克）及其所有供（但非專供）施用本案第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組。

二、案經桃園縣政府警察局龜山分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。次按關於搜索、扣押之法定程序，在採令狀主義之國家，刑事訴訟法均明文規定搜索、扣押均應依法定程序，憑令狀始得為之，除有刑事訴訟法除第130條之「附帶搜索」、第131條第1項之「逕行搜索」、第131條第2項之「緊急搜索」及第131條之1之「同意搜索」等為無令狀之非要式強制處分外，均以令狀搜索為原則。經查，本案警員依據線報桃園縣八德市○○街12之1號處所有毒品人口出入，但不知是被告，至上址查獲後得知係該址13樓出入份子複雜後，而在該處13樓守候而查獲被告章漢民，經被告章漢民同意後進而至上址搜索，進而扣得如事實欄所載之扣押物，此業經證人即警員徐仲亨於本院證述在卷(見本院卷第80背面-81背面頁)，復為被告坦承主動帶警察進屋子並同意搜索等語不諱(見本院卷第82頁)，足證本件警察搜索扣押係經被告章漢民同意，自符合上述刑事訴訟法第131條之1「同意搜索」之規定，是被告之選任辯護人抗辯本件員警未向行政主管報備逕即逕行盤查程序不合法，無證據能力云云，當屬無據。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，除上述部分外，檢察官、被告章漢民及其選任辯護人於本院準備程序時，均同意做為證據(見本院卷第36頁反面、37頁)，復至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭施用毒品之事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊及原審審理中坦承不諱，而被告為警查獲後採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，確呈安非他命類及嗎啡陽性反應，此有桃園縣政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽；另扣案之粉末2包（驗餘淨重共0.75公克），經送請法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗結果，確含海洛因成分，此亦有法務部調查局濫用藥物實驗室100年5月12日調科壹字第10023010360號鑑定書1紙在卷可證。雖被告於本院辯稱係將第一級、第二級毒品一起燒烤施用，看吸食器即可知裏面有海洛因成份云云。惟經本院將扣案之吸食器送驗，僅檢驗出第二級甲基安非他命成份殘留，有法務部調查局100年12月19日調科壹字第10000648450號鑑定書在卷可憑(見本院卷第42頁)，足見被告所辯曾以吸食器施用第一級毒品海洛因要屬虛偽，要難採信，是被告於原審供稱以抽香菸方式施用第一級毒品，以吸食器燒烤方式施用第二級毒品等語之自白與事實相符，堪以採信。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1 月9日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條規定處罰；又所謂5年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後2次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5年期間（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院95年度台非字第65號判決參照）。經查，本件被告於前案強制戒治執行完畢釋放後5年內，即再因施用第二級毒品案件，經原審以96年度桃簡字第744號判決判處有期徒刑4月確定，此有本院被告前案紀錄表1份在卷足憑，是本件被告施用第一、二級毒品犯行雖已於前案強制戒治執行完畢後5年後，惟因其已於5年內再犯，依上開說明，仍應追訴處罰。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。其施用毒品前後非法持有毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。所犯二罪間犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文。而上開所謂之發覺，乃自犯罪調、偵查人員之立場而為出發，凡犯罪之人及事，已經此等人員發現、覺知者即是；反之，為未發覺。至上揭人員之發覺，不能毫無憑據，僅專憑主觀而為臆測即謂之。查本件被告經查獲之經過，經偵辦之員警徐仲亨證述：原不知被告即係線報所指之毒品人口，伊在上址13樓電梯附近問被告身分及有無毒品，被告身上並無毒品，但被告表示進屋裏看就知道，被告即主動帶伊等進屋內，進入後見客廳桌上即有毒品，伊感覺被告就是要讓伊看到桌上毒品等語(見本院卷第80背面-81背面頁)，是依證人徐仲亨所證，被告於警員詢問時，於身上無持有毒品之情形下，即主動帶警員進入居所，使警員得目睹其放在置在客廳桌上之毒品及施用毒品器具，參諸被告於警詢時即已自白分別施用第一、二級毒品之方式(見偵卷第6頁)，顯見被告於警察無任何事證知悉其有施用毒品前即主動彰顯將自己施用之毒品及器具，其應有自首之意已明，是被告即得依上開刑法第62條前段規定減輕其刑。

五、原審以被告事證明確予以論罪科刑，固非無見。惟①被告本件係屬自首，原審漏未認定不無疏漏。②原判決事實欄認定被告之前案行為不構成累犯(原判決第3頁第3、4行)，於理由欄卻說明被告有累犯之適用(原判決第4頁第24-27行)，事實及理由不無矛盾。被告上訴辯稱其係一行為施用二種毒品固無理由，惟原判決既有上述瑕疵，自應予撤銷由本院自為判決。爰審酌被告前因施用毒品經強制戒治執行完畢後，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱，其施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，惟念及被告犯罪後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之標準，並定其應執行之刑及易科罰金之標準。至扣案之第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重共0.75公克），經送驗結果呈海洛因陽性反應已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告沒收銷燬之；另扣案之吸食器1組為被告所有供本件施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，迭經被告於警詢、檢察官偵訊及原審審理時供承明確，爰依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第2款、第41條第1項、第8項、第51條第5款、第62條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。