臺灣高等法院101年度上易字第1485號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1485號

上訴人

即被告

金建鑫

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院101 年度易字第341 號，中華民國101 年5 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101 年度偵字第4878號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號、97年度台上字第1402號、98年度台上字第2133號、98年度台上字第2158號、98年度台上字第2189號、98年度台上字第2204號、98年度台上字第4122號、98年度台上字第4196號、98年度台上字第4225號、98年度台上字第4238號、98年度台上字第4304號、98年度台上字第4468號、98年度台上字第4476號、99年度台上字第482 號、99年度台上字第870 號、99年度台上字第884 號、99年度台上字第987 號、99年度台上字第1209號、99年度台上字第1220號、99年度台上字第1318號、99年度台上字第7556號等判決意旨參照）。又原審法院對上訴書狀有無記載理由，為形式上之審查，認有欠缺，且未據上訴人自行補正者，固應定期間先命補正。然上訴理由是否具體，依民國96年7 月4 日刑事訴訟法第361 條修正理由之說明，屬第二審法院審查範圍，不在命補正之列。

二、本件原審依憑上訴人即被告金建鑫於警詢、檢察官訊問及原審審理時之自白（見偵查卷第4 頁至第6 頁、第48頁至第49頁，原審卷第87頁反面至第88頁反面）；證人即被害人TANMARIO WILLIAN GONZALES之友人謝美容於警詢及原審審理時之證述（見偵查卷第7 頁至第8 頁、原審卷第88頁正面），及卷附監視錄影翻拍照片、臺北市政府警察局松山分局刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局101 年1 月17日刑紋字第1000168051號鑑定書、被告指紋卡、刑案現場照片（見偵查卷第11頁至第12頁、第15頁至第25頁反面），暨本院被告前案紀錄表等，認定上訴人金建鑫前有多次竊盜、偽造文書等前科，其中：（一）於87年間，因連續竊盜案件，經本院以87年度上易字第3834號判決判處有期徒刑1 年5 月確定，嗣經最高法院以96年度臺非字第215 號判決改判為有期徒刑1 年3 月確定，並經本院97年度聲減字第845 號裁定減刑為有期徒刑7 月又15日確定。（二）於87年、88年、90年間，分別①因連續竊盜案件，經原審法院以95年度易緝字第196 號判決判處有期徒刑10月，被告不服提起上訴，經本院以96年度上易字第271 號判決駁回上訴確定；②因連續竊盜案件，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第703 號判決判處有期徒刑3 月確定；③因連續偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以95年度簡字第450 號判決判處有期徒刑4 月確定；

④因竊盜及偽造文書案件，經原審法院以96年度簡字第1310號判決判處有期徒刑4 月、4 月，應執行有期徒刑6 月確定，上述案件經原審法院以96年度聲減字第2658號裁定減刑後定應執行有期徒刑1 年確定。（三）於88年、91年至95年間，分別①因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第2066號判決判處有期徒刑2 月確定；②因竊盜及偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以96年度訴字第1022號判決判處有期徒刑5 月、6 月，減為有期徒刑2 月又15日、3 月，減刑後定應執行有期徒刑5 月確定；③因偽造文書、違反護照條例等案件，經臺灣桃園地方法院以96年度訴字第672號判決判處有期徒刑5 月、3 月、3 月、3 月、3 月、3 月，應執行有期徒刑1 年6 月確定，嗣經同院以96年度聲減字第8770號裁定減刑後定應執行有期徒刑9 月確定，上述案件嗣經臺灣士林地方法院以98年度聲字第190 號裁定（原判決贅載減刑）後定應執行有期徒刑1 年3 月確定。前開（一）

（二）（三）應執行之刑接續執行，於98年3 月19日縮短刑期假釋付保護管束，於98年9 月9 日假釋期滿，假釋未經撤銷，以已執行完畢論。詎其仍不知悔改，於100 年10月30日上午10時許，見臺北市松山區○○○路○ 段352 號4 樓松山天主堂菲律賓籍傳教士TAN MARIO WILLIAN GONZALES（起訴書誤載為「GONZLE」）之宿舍窗戶未關，竟意圖為自己不法之所有，趁四下無人之際，踰越前開窗戶而侵入上址住處（無故侵入住宅部分未據告訴），並徒手用力拉扯該屋內上鎖之書桌抽屜使之開啟後，竊取TAN MARIO WILLIAN GONZALES所有、置於該抽屜內之金項鍊1 條、戒指1 枚、手錶9 只（起訴書誤載為1 只）及新臺幣（下同）約3000元（起訴書誤載為3000元），旋即逃逸。嗣TAN MARIO WILLIAN GONZALES返回住處發覺後報警處理，經鑑識人員到場採證，在上址窗戶玻璃上採獲之指紋，送內政部警政署刑事警察局鑑驗比對與上訴人檔存指紋相符，始知上情。適用刑法第321 條第1項第1 款、第2 款、第47條第1 項，論處上訴人踰越安全設備、侵入住宅竊盜，累犯，處有期徒刑7 月。從形式上觀察，尚無違誤或不當。

三、本件上訴人即被告金建鑫不服原判決，提起上訴，上訴意旨略以：依刑法第321 條第1 項第1 款是於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者，而上訴人是於當日早上9 時左右侵入，並非於夜間進入；又依刑法第321條第1 項第2 款係規定毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者，而上訴人並無毀越門扇、牆垣或其他安全設備，只有推開落地窗，據此，上訴人就所犯之竊盜罪自始至終均坦承，但卻無法接受係犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之加重竊盜罪。再本案在原審法院審理時，上訴人欲請求與被害人和解並請求原諒，但被害人之代理人要求之和解金過於龐大，並且不准分期，原審審理本案之法官亦有詢問上訴人之所得，能否負擔，但始終無法同被害人達成共識取得和解書，唯上訴人現今已取得大部分款項，相信能在本院辯論之前取得被害人之原諒及和解書，請法院能賜予上訴人自新機會云云。惟按刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款係規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。」，又前開法條所謂毀越，係指毀損「或」踰越，兩者係屬不同之行為態樣，不必同時兼具亦能符合該款之加重構成要件（最高法院22年上字第454 號判例意旨參照）。足見刑法第321 條第1 項第1 款之構成要件未規定限於夜間侵入住宅，且刑法第321 條第1 項第2 款所規定「毀越」之適用，行為人並無須「毀損」或「踰越」二者兼具，僅須具有「毀損」或「踰越」其中一種行為態樣，即屬當之。而據前所述，上訴人既於上開時間，踰越被害人上址宿舍窗戶而侵入上址被害人住處竊取被害人所有之前揭財物，則其所為應論以刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越安全設備、侵入住宅竊盜罪，於法洵無不合。觀諸被告上訴理由指以其所為並非犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2款 之加重竊盜罪云云，其所據核與前揭法條規定文字內容、適用解釋不符，顯於法未合。至上訴理由所稱上訴人現今已取得大部分款項，相信能在本院辯論之前取得被害人之原諒及和解書云云，亦不足以動搖或影響原判決之本旨及刑之量定。是被告上訴均非依據卷內資料或提出新事證，指摘原判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響原判決本旨之不當或違法。衡以首開規定及說明，被告不服原判決提起上訴，並未提出合於刑事訴訟法第361 條第2 項規定之具體理由，與未提出具體理由無異，其上訴不合法律上之程式，爰不經言詞辯論，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

刑事第十三庭審判長法 官 蔡新毅