臺灣高等法院101年度上訴字第1209號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1209號

上訴人

即被告

吳建德

選任辯護人

葉光洲律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院100 年度訴字第548 號，中華民國101 年3 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署100 年度偵字第4897號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳建德因工作無著，經濟拮据，遂心生歹念，意圖為自己不法所有之犯意，分別於：（一）民國100年11月18日凌晨2時45分許，騎乘以其所有紫色上衣1 件遮蓋車牌之車號PPY-168 號機車，頭戴白色安全帽，並攜帶內藏其所有菜刀1 把之背包1 個，前往宜蘭縣宜蘭市○○路○ 段43號「全家便利商店」內，取出該菜刀站在結帳櫃檯外，對站立於結帳櫃檯內之店員蕭毅宏恫嚇稱：「搶劫，快一點，打開收銀機」等語，致使蕭毅宏因而心生畏懼（未達於不能抗拒之程度），而將收銀機內合計新台幣（下同）3,100 元（起訴書誤載為3,000 元）交付予吳建德，吳建德得手後旋即騎乘機車逃逸離去。（二）又於100 年11月24日凌晨3 時28分許，攜帶相同內藏菜刀之背包，騎乘同上揭之已遮蓋車牌之機車，前往宜蘭縣宜蘭市○○路○ 段89號「全家便利商店」內，以同上之方式，致使店員蔡妮臻（起訴書誤載為蘇妮臻）心生畏懼（亦未達於不能抗拒之程度），而將收銀機內3,900 元交付予吳建德，吳建德得手後旋即騎乘機車逃逸離去。嗣經蕭毅宏報案後，經警於100 年11月30日凌晨3 時50分許，在宜蘭縣宜蘭市○○路○ 段89號「全家便利商店」前埋伏而查獲吳建德，並扣得上開其所有供作案所用之菜刀1 把、背包1 個、用以遮掩機車車牌之紫色上衣1 件及安全帽1 頂等物

二、案經宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件被告被訴強盜犯行，就以下實體所認定之證據，如屬傳聞證據，因公訴人、被告及辯護人均先後於本院準備程序中及審判期日表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，均應認為有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告吳建德坦承有於100 年11月18日凌晨2 時45分許及同年月24日凌晨3 時28分許，先後攜帶內藏菜刀1把之背包1 個，並騎乘以其所有紫色上衣1 件遮蓋車牌之車號PPY-168 號機車，頭戴白色安全帽，分別進入宜蘭縣宜蘭市○○路○ 段43號「全家便利商店」及宜蘭縣宜蘭市○○路○ 段89號「全家便利商店」，取出該菜刀站在結帳櫃檯外，對站立於結帳櫃檯內之店員蕭毅宏及蔡妮臻恫嚇稱：「搶劫，快一點，打開收銀機」等語，使店員蕭毅宏及蔡妮臻因而各交付3,100 元及3900元等事實，核與證人即被害人蕭毅宏、蔡妮臻分別於警詢、偵查中及原審審理時證述之情節相符（見警詢卷第9 頁、10頁、第15至17頁、偵查卷第17至19頁及原審卷第78至90頁），並有宜蘭縣政府警察局宜蘭分局錄影帶擷取100 年11月24日現場照片2 張在卷可參（見警詢卷第27頁），此外，復有經警於上開時地查獲被告供承係其所有供犯罪所用之菜刀1 把、背包1 個、用以遮掩機車車牌之紫色上衣1 件及安全帽1 頂等物扣案可資佐證。

二、按「強盜行為之構成，以實施強暴脅迫或其他方法，至使不能抗拒，而取他人之所有物或使其交付為要件；而刑法第346 條之恐嚇取財罪，係指以將來惡害之通知恫嚇他人而言，受恐嚇人尚有自由意志，不過因此而懷有恐懼之心，故與強盜罪以目前之危害脅迫他人，致喪失自由意志不能抗拒者不同。」（最高法院91年度台上字第1833號判決意旨參照）。是刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪與刑法第328 條第1 項之強盜罪，故均係以意圖為自己或第三人不法之所有為主觀要件，然其所異者恐嚇取財不以將來之惡害通知被害人為限，如以強暴、脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒之程度者亦屬之，與強盜罪係以目前之危害施用強暴、脅迫，致使被害人喪失自由意志不能抗拒者不同（最高法院80年度第四次刑事庭會議決議意旨可資參照）。而行為人究需使其行為達於何種程度，被害人始不能為抗拒或難於抗拒，應採客觀標準，即以行為之性質及行為當時存在之具體情狀為決定之準據，故強盜罪之強暴、脅迫，以在客觀上對人之身體及自由，確有侵害行為為必要，若犯人並未實施此項行為，僅因他人主觀上之畏懼，不敢出而反抗，任其取物以去者，尚不能謂與強盜罪之要件相符。經查：證人即被害人蕭毅宏於偵查中證稱：當時伊看到有一個戴全罩式安全帽，帶一個側包，進來就說要搶劫，然後就從側背包拿出一把刀，當時伊就配合他，從收銀機拿400 元給他，後來他說開另一台機，伊就把另一台機的錢交給他，總共3100元左右，他拿了錢就走了。他當時拿刀出來是手持刀平舉一下，然後手放在櫃子上等語（見偵查卷第17、18頁）；嗣於原審審理時證稱：被告進入店內時，拿出1 把刀，稱搶劫，伊當時站的位置與被告間隔著一張桌子之寬度（經丈量約53公分），伊有點措手不及，不知道該怎麼辦，被告將刀平舉向伊，伊嚇到就往後退一步，被告說：搶劫，快一點打開收銀機，伊打開收銀機把錢拿給他，拿了400 元，後來又叫伊打開另外1 台收銀機，大約2700元左右，被告搶完之後迅速將刀子收起來，隨即跑出去。在伊拿錢時被告沒有跳到櫃檯裡面，他站在伊前面隔了一個桌子，伊沒有跟被告說不要搶劫等反對的話，伊一直配合他，店長有說遇到搶劫就配合對方，不要受傷就好。當時被告說搶劫後拿刀指著伊，約10秒之後就把刀放下來，手握著放在櫃檯上面，伊被嚇到才拿錢給他。被告只有叫伊開第一台收銀機時有拿刀子對著伊，第二台時沒有印象。伊上班的櫃檯是面對顧客，左邊是進入櫃台的出入口，右邊是玻璃，沒有辦法進出。被告平舉刀子時，刀子離伊一個桌子遠，但因為被告靠近桌子，伊又有後退幾公分等語（見原審卷第79至84頁）；而證人即被害人蔡妮臻於偵查中證稱：11月24 日 ，伊看到一個白色全罩安全帽，背著側包，沒有講話慢慢走過來，伊問他要做什麼，他到櫃檯前就說搶劫，就從側包拿出刀子，叫伊把錢拿出來，伊就從機台拿百元跟五百元的鈔票給他，事後清點才知道共3900元，他拿了以後叫伊開另一台收銀機，伊說那台沒有開機沒有用，他叫伊開機，伊說沒辦法開機，他看沒有辦法就離開。被告當時是拿刀子往前平舉，等錢拿好再放回去，之後離開等語（見偵查卷第18 、19 頁），嗣於原審審理時證稱：當時被告有亮刀，他說得很快，有說搶這個字，當時被告跟伊隔著一張桌子，大約手伸直的距離寬度（經丈量約68公分），被告拿到錢後就跑了，一邊跑一邊收刀子，伊拿錢給被告時，他沒有跳進櫃檯到伊身邊，之後叫伊將另一台收銀機的錢也拿出來給他。照當時情形，伊不確定如果被告揮刀是否會揮到伊，被告亮刀時，伊有往後退一下。公司有說如果遇到搶劫，錢給對方，不要被傷害就好。被告進來時是一邊喊一邊拿刀，刀子平舉對著伊，只有拿錢時放下來，但手還是握著刀子。伊上班地點的櫃台是面對顧客，出入口在伊左手邊，右邊是玻璃，沒有通路。被告舉起刀子對著伊與伊的距離差不多證人應訊席桌子的距離等語（見原審卷第84至90頁）。依上開證人蕭毅宏、蔡妮臻所述，其等在被告進入便利商店喊稱「搶劫」等語時，已知被告意在取財，並決意不為任何反抗，遵從公司教育訓練之教導，而依被告指示開啟收銀機拿取現金交付被告，則證人蕭毅宏、蔡妮臻二人當時身體上或精神上是否已達於不能或顯難抗拒之程度，已非無疑；再證人蕭毅宏、蔡妮臻雖見被告出示隨身攜帶動輒足以傷害人之生命、身體之菜刀，然案發時，證人蕭毅宏、蔡妮臻等人係站立於櫃檯內，並因見被告持刀時均有向後退，而被告當時並未有因而翻越至櫃檯內對被害人蕭毅宏、蔡妮臻施何強制行為，且依卷附宜蘭縣政府警察局宜蘭分局錄影帶擷取100 年11月24日現場照片2 張在卷（見警詢卷第27頁）所示，當時證人蕭毅宏、蔡妮臻與被告間隔有櫃檯，復依蕭毅宏、蔡妮臻上開證述距離約53至68公分不等，並參酌證人蕭毅宏、蔡妮臻上揭證述係基於害怕及配合公司之教育訓練應保障己身安全之成分各半，不敢出而反抗，而將金錢交付被告。依上所述，被告之持刀脅迫行為，尚未達於完全壓制被害人蕭毅宏、蔡妮臻二人意志自由之程度，依當時客觀情形，被害人蕭毅宏、蔡妮臻尚未達於不能抗拒之程度，其交付財物與否，尚有自由斟酌之餘地，是被告上開行為，尚與加重強盜罪之構成要件有間，自不得遽以該罪相繩。被告持刀脅迫被害人蕭毅宏、蔡妮臻，致使之心生畏懼而交付財物，所為應成立恐嚇取財罪。綜上所述，被告進入上開便利商店，持菜刀對在店中店員蕭毅宏、蔡妮臻恫赫稱：「搶劫，快一點，打開收銀機」等語，並未達於使被害人蕭毅宏、蔡妮臻不能抗拒之程度，故而，本件被告所為應僅係基於以恐嚇之方式而使被害人蕭毅宏、蔡妮臻心生畏懼而交付財物之犯意。是被告所辯伊所為並未使被害人達到不能抗拒之程度，應僅係犯恐嚇取財罪，而非強盜罪等語，尚非無據，本案事證明確，被告恐嚇取財犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、核被告先後二次所為，均係犯刑法第346 條第1 項之恐嚇取財罪，公訴意旨認被告持刀脅迫被害人蕭毅宏、蔡妮臻，已使之達於不能抗拒之程度，應依加重強盜罪處斷，尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，爰予以變更起訴法條。被告所犯上開二罪，時間互異，顯係犯意各別，應予分論併罰。

四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被害人蕭毅宏、蔡妮臻於被告持刀相向時，雖心生畏懼，然顯未達於不能抗拒之程度，尚與強盜罪之至使不能抗拒之構成要件不合。原審就此部分未詳予勾稽，遽認被告所為已達使被害人蕭毅宏、蔡妮臻不能抗拒之程度，而依強盜罪予以論罪科刑，其認定核與事實不符，論斷自有未洽。被告上訴意旨，執此指摘原判決關於強盜部分判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於強盜部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告正值青年，縱因經濟拮据，亦應循正途取財，竟起貪念為本件犯行，因而對社會治安產生之危害頗鉅，而對被害人造成之精神上之傷害非輕，惟被告自承因罹患低血鉀症，尋找工作不易，以致產生經濟壓力，一時失慮，而罹刑章，且犯罪所得不高，犯後又坦承犯行，且已與被害人和解並給付賠償，態度良好，並深表悔意等一切情狀，就被告先後所犯恐嚇取財二罪，各量處有期徒刑二年，並定應執行有期徒刑三年六月。至扣案之菜刀1 把、背包1 個、紫色上衣1 件及安全帽1 頂均為被告所有，此據被告供承在卷，且係供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。

參、無罪部分

一、公訴意旨另略以：被告吳建德於100年11月30日凌晨3時50分許，頭載上開白色安全帽，以咖啡色背包預藏菜刀，騎乘預先以其所有之上衣覆蓋車牌之車牌號碼PPY-168號機車，前往宜蘭縣宜蘭市○○路○段89號「全家便利商店」預備強盜，因見時機不對，欲離去時，為埋伏之員警當場逮獲，因認被告另涉犯刑法第328條第5項之預備強盜罪嫌云云。

二、按刑事訴訟法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，是依上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。而所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載據以確定具體刑罰權有無之事實所憑之證據，自須經嚴格證明，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。倘法院審理結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，即無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」犯罪事實存在，則依刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而理由之論敘，僅須與卷內所存在之證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決要旨參照）。依上，本件被告被訴預備強盜部分既經本院認定此部分犯罪不能證明，就此部分無罪之判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年度臺上字第4986號判例、32年度上字第67號判例意旨參照）。

四、本件公訴人認被告吳建德涉犯上開預備強盜罪嫌，無非係以被告之供述，並有菜刀1把、背包1個、用以遮掩機車車牌之紫色上衣1件及安全帽1頂等物扣案等為其論據。惟訊據被告堅決否認涉有此部分預備強盜犯行，並辯稱：伊原本雖有考慮去超商行搶，但是騎車中途時即打消念頭，覺得不能再這樣下去，所以沒打算要進入超商，但停在超商前不到1分鐘就被埋伏的警察抓了等語。經查被告於上開時地遭警查獲時，頭戴前二次犯案時所用之安全帽，亦攜帶前二次所使用之背包及菜刀，並以紫色上衣遮掩其所騎乘機車之車牌等情，此據被告供承不諱，並有查獲時之照片2 紙在卷可參，且有上開物品扣案可證，惟查被告始終否認其有強盜上開全家便利商店之犯意，而依前開所述，被告騎乘以其所有紫色上衣1 件遮蓋車牌之車號PPY-168 號機車，頭戴白色安全帽，並攜帶內藏其所有菜刀1 把之背包1 個，先後前往上揭宜蘭縣宜蘭市區之「全家便利商店」，均係以持刀恐嚇店員之方式，使店員心生畏懼而交付財物，被告並坦承此等恐嚇取財犯行，此次被告復前往上開宜蘭市區之「全家便利商店」，被告縱有欲進入該便利商店作案之犯意，惟被告既尚未進入店內對店員施何犯行，實難認被告此次係另基於使店員不能抗拒之程度而脅迫店員交付財物之犯意，是既查無何積極證據足資認定此次被告前往宜蘭縣宜蘭市○○路○ 段89號「全家便利商店」係基於預備強盜之犯意，自難遽依被告騎乘遮蓋車牌之機車，頭戴白色安全帽，並攜帶內藏其所有菜刀1 把之背包1 個，即依推測認被告係預備強盜該便利商店財物，被告所辯並無強盜該便利商店之意思云云，應堪採信。至被告此次縱如前二次同係意圖進入該店內持刀恐嚇店員交付財物，惟被告既尚未進入店內著手於恐嚇取財犯行，而刑法恐嚇取財罪並無處罰預備犯，亦難論被告預備恐嚇取財罪。原審就被告此部分被訴預備強盜犯行，疏未詳加調查勾稽，遽認被告所為係預備強盜該便利商店財物，顯有未當，被告就此部分上訴指摘原審判決有罪係屬不當，非無理由，則原判決關於預備強盜部分既有可議，自應由本院併予以撤銷，改判被告被訴預備強盜部分無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第346條第1項、第51條第5 款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第346條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科 1千元以下罰金。