臺灣高等法院101年度上訴字第2807號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2807號

上訴人

即被告

王政偉

選任辯護人

張漢榮律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第151號，中華民國101年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第4196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、程序部分：

一、本案原審判決被告王政偉犯有持有第一級毒品罪（指於民國（以下同）93年12月29日凌晨1、2時許同時持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命部分，以下簡稱甲罪）、持有第一級毒品罪（指於94年5月11日某時持有第一級毒品海洛因5小包，以下簡稱乙罪）、持有第一級毒品罪（指於94年10月7日21時50分前某時持有第一級毒品海洛因1小包，以下簡稱丙罪）等三罪之罪刑並定其應執行刑，因被告不服就原審判決有罪之前述三罪全部提起上訴，嗣經被告於101年10月19日在本院準備程序時陳稱，僅就前開甲罪提起上訴，其餘乙罪、丙罪二罪則撤回上訴等語在卷（本院卷第61頁背面），並有被告撤回乙罪、丙罪二罪之撤回上訴聲請書在卷可證（本院卷第65頁背面），從而本院僅就被告上訴甲罪之範圍調查審理，先予敘明。

二、

㈠、又被告王政偉因另案被訴為販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，於93年8月20日下午某時，駕駛其向友人黃大展所借之車號00-0000號自用小客車至臺北市建國北路附近，以16萬元之代價，向姓名年籍不詳綽號「大哥」之男子購買第1級毒品海洛因56.1公克、第2級毒品（甲基）安非他命85.86公克等情，因認被告此部分涉犯有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌。因被告堅決否認有何意圖販賣海洛因及販賣（甲基）安非他命之犯行，辯稱：其購買毒品是自己要施用，買多較便宜，不是要販賣等語。嗣經臺灣士林地方法院調查結果，認無其他證據佐證被告主觀上有基於營利之意思而販入，且查無被告有販賣毒品之意圖；復查無被告與購買者之通聯監聽紀錄，或有任何證人指證知悉或曾向被告購買毒品之情事，因認公訴意旨以被告此部分係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽；並以持有海洛因及甲基安非他命之行為與販買海洛因及甲基安非他命之行為二者基本事實同一，因而變更起訴法條，認定被告係一行為同時持有第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之持有第一級毒品罪處斷，因而經臺灣士林地方法院以94年度訴字第418號刑事判決判處被告持有第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑2 年等情，並經本院以95年度上訴字第1859號刑事判決上訴駁回確定在案，有臺灣士林地方法院94年度訴字第418號刑事判決與本院95年度上訴字第1859號刑事判決各在卷足憑（臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第4196號偵查卷影印本第25頁至第27頁、第22頁至第24頁）。

㈡、又臺灣基隆地方法院檢察署以被告於93年10月29日上午12時起至94年5月12日止，向綽號「兄仔」「阿猴」購買海洛因、（甲基）安非他命及Ｋ他命，並賣給陳賢澤、高宏偉等人部分，因認被告涉有販賣第一級毒品及第二級毒品罪嫌，而以94年度偵字第172號、2978號毒品案件併案移送上開臺灣士林地方法院94年度訴字第418號毒品案件及本院95年度上訴字第1859號毒品案件審理。然經上開臺灣士林地方法院與本院分別調查審理結果認為：前述起訴被告涉犯販賣第一級毒品及第二級毒品部分，既經認為僅構成持有毒品罪而非販賣罪，因認前述移送併案審理部分與起訴部分即無連續犯之裁判上一罪關係，因認無從併予審理，應退由檢察官續行偵辦，亦有臺灣士林地方法院94年度訴字第418號刑事判決與本院95年度上訴字第1859號刑事判決各在卷可證，已如前述。

三、上開併案審理經退回由臺灣基隆地方法院檢察署續行偵辦之臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第172號、2978號關於被告王政偉毒品案件，經臺灣基隆地方法院檢察署從新簽分100年度偵字第4196號毒品案件偵查，因認被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品罪嫌。惟經該署檢察官調查結果，經查無其他積極證據足認被告有販賣或意圖販賣而持有第一級、第二級、第三級毒品犯嫌，因認被告犯罪嫌疑不足，故對被告王政偉原被移送意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品等罪嫌予以不起訴處分，此有臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第4196號不起訴處分書在卷可證（臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第4196號偵查卷影印本第1頁、第91頁至第93頁）；並同時以被告王政偉於93年12月29日凌晨1、2時許同持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命部分起訴被告持有第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命罪（即本案甲罪），亦有臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第4196號起訴書在卷足憑（臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第4196號偵查卷影印本第94頁至第97頁），此即本案被告被訴甲罪之由來，合先敘明。

貳、本案甲罪部分：

一、本件公訴意旨略以：被告王政偉明知海洛因、（甲基）安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，不得非法持有，竟於93年12月29日凌晨1、2時許，在基隆市西定路某處，向一名真實姓名年籍不詳綽號「兄仔」之成年男子，購買第一級毒品海洛因1包（扣案2包，1包淨重46.89公克，有海洛因成分；另1包淨重77.25公克，無毒品成分）、第二級毒品甲基安非他命9包（共淨重528.93公克）、第三級毒品K他命3包（扣案4包，3包共淨重39.25公克，另1包淨重1.16公克，為第四級毒品一粒眠，持有第三級、第四級毒品為舊法所不處罰）而持有之。嗣經警於同日上午12時50分許在基隆市○○區○○路000○0號海景旅店902室進行搜索，當場扣得上開海洛因、（甲基）安非他命、K他命、電子磅秤1台、吸食器1組、分裝袋1批、現金新臺幣（下同）14萬6300元，而悉上情。因認被告王政偉所為涉犯有違反修正前毒品危害防制條例第11條第1項、第4項之持有第一級毒品達一定數量罪嫌、同條例第11條第2項、第4項持有第二級毒品達一定數量罪嫌云云（即本案甲罪）。

二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。次案刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如連續犯、牽連犯、想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦均應適用，此種事實係因審判不可分之關係在審理事實法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年度上字第2578號判例、60年臺非字第77號判例參照）。

三、查被告王政偉另基於施用第二級毒品之概括犯意，自93年12月29日凌晨3時起至94年2月12日下午1時許採尿回溯4日內某時止，在基隆市○○路000○0號萬仕達海景旅店902室等地，以將（甲基）安非他命置入吸食器內燒烤產生煙霧予以吸食之方式，連續多次施用第二級毒品（甲基）安非他命。嗣於93年12月29日中午12時50分許，在基隆市○○路000○0號萬仕達海景旅店902室為警查獲，並扣得王政偉所有供施用第二級毒品所使用之吸食器組；復於94年1月13日下午11時30分，在基隆市○○路000號華帥飯店607號房為警查獲；再於94年2月12日凌晨零時10分，在基隆市中山二路為警查獲；且前後3次為警查獲後，經警採集其尿液送驗均呈第二級毒品（甲基）安非他命之陽性反應，而查悉上情。上揭事實，業據被告於警詢及偵查時已坦承其自93年12月29日凌晨3時起，在基隆市○○路000○0號萬仕達海景旅店902室等地，確有施用第二級毒品安非他命之犯行，且被告另於93年12月29日、94年1月14日、94年2月12日前後3次為警查獲後所採集之尿液檢體，經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、瑞芳醫事檢驗所檢驗結果均呈第二級毒品安非他命之陽性反應，有瑞芳醫事檢驗所94年1月28日、94年2月21日、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年1月20日濫用藥物檢驗報告書各一紙附卷，復有被告所有供施用第二級毒品所使用之吸食器一組扣案足憑。再衡諸「甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日」，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日〔81〕藥檢一字第001156號函釋明確，且以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應（參行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院83年4月7日（83）北總內字第03039號函），足認被告自93年12月29日凌晨3時許起至94年2月12日下午1時許採尿回溯4日內某時止，確有連續多次施用第二級毒品（甲基）安非他命之犯行無疑。又被告前於92年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於92年2月10日以92年度毒偵緝字第109號、92年度毒偵字第75號為不起訴處分確定，復於92 年間，因持有毒品案件，經臺灣基隆地方法院基隆簡易庭以92年度基簡字第672號刑事判決判處有期徒刑4月確定，於92年12月25日執行完畢等之施用毒品案件，經觀察、勒戒後為不起訴處分等情，亦有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。因認被告施用第二級毒品犯行事證明確，並以被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告持有第二級毒品（甲基）安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又被告先後多次施用第二級毒品（甲基）安非他命之犯行，時間緊接，所犯又係構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以施用第二級毒品罪一罪，並加重其刑，經臺灣基隆地方法院於94年5月30日以94年度簡上字第52號刑事判決，將原判決撤銷，另改判處被告王政偉連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑6月，如易科罰金，以銀元3百元折算1日，扣案之吸食器壹組沒收之等情，此有臺灣基隆地方法院94年度簡上字第52號刑事判決在卷可證（臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第4196號偵查卷影印本第20頁及本院卷第104頁、第105頁）。

四、

㈠、按一行為觸犯數罪名之想像上競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪，有最高法院71年台上2837號判例意旨可參。查本件被告基於施用第二級毒品之概括犯意，自93年12月29日凌晨3時起至94年2月12日下午1時許採尿回溯4日內某時止，在基隆市○○路000○0號萬仕達海景旅店902室等地，以將（甲基）安非他命置入吸食器內燒烤產生煙霧予以吸食之方式，連續多次施用第二級毒品（甲基）安非他命，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官94年度毒偵字第103號提起公訴暨移送併辦（94年度毒偵字第681、811號），由原審法院以94年度簡上字第52號刑事判決被告施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，並於94年8月10日判決確定等情，有臺灣基隆地方法院94年度簡上易字第52號判決及本院被告前案紀錄表足憑，已如前述。

㈡、被告既係於93年12月29日凌晨1、2時許，在基隆市西定路某處，同時向一名真實姓名年籍不詳綽號「兄仔」之成年男子，購買第一級毒品海洛因（扣案粉末中，有海洛因成分者，淨重46.89公克，純質淨重23.97公克；另一包無毒品成分，淨重77.25公克）、第二級毒品甲基安非他命9包（合計淨重528.93公克，純質淨重約509.35公克，驗餘淨重528.68公克）而持有之，則被告同時持有第一級毒品及第二級毒品之犯行（即本案甲罪），屬想像競合犯，為裁判上一罪，嗣其持有第二級毒品之低度行為，為前述三、所述施用之第二級毒品高度行為所吸收，則其持有第一級毒品之犯行與施用第二級毒品之犯行，亦屬想像競合犯，具裁判上一罪關係。茲被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，既經原審法院以94年度簡上字第52號刑事判決被告施用第二級毒品有罪確定，已如前述。

㈢、則檢察官就被告所犯與之有想像競合犯裁判上一罪關係，為上開確定判決效力所及之持有第一級毒品、第二級毒品二罪等犯行（本案甲罪），再行起訴，依刑事訴訟法第302條第1款規定，自應為免訴判決之諭知。被告辯護人上訴辯稱，本案被告被訴持有第二級毒品罪部分應為前述臺灣基隆地方法院94年度簡上字第52號刑事判決確定效力所及，為有理由。

五、原審未予詳查，遽依想像競合犯，裁判上一罪之關係，從一重對被告判處持有第一級毒品罪而為有罪之判決，自有未當。被告與其辯護人提起上訴，雖未主張被告被訴持有第一級毒品海洛因部分與同時被訴持有第二級毒品甲基安非他命均屬想像競合犯為裁判上一罪，被訴持有第一級毒品海洛因亦應為前述94年度簡上字第52號刑事判決確定效力所及，而未指摘及此，然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告被訴於93年12月29日凌晨1、2時許持有第一級毒品、持有第二級毒品罪（即本案甲罪，原判決依想像競合犯對被告從一重判處持有第一級毒品罪）及其定執行刑部分均撤銷改判，另就被告被訴本案甲罪部分（即於93年12月29日凌晨1、2時許持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪）為免訴判決之諭知，以期妥適。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長 法 官 沈宜生