臺灣高等法院101年度上訴字第2903號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2903號

上訴人

即被告

張順德

指定辯護人

古宏彬 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第478號，中華民國101年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第5666、8105號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張順德前因⑴贓物罪案件，經原審以93年度桃簡字第2188號判決判處有期徒刑2 月確定；⑵違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經原審以93年度訴字第2059號判決判處應執行有期徒刑1年4月，併科罰金新台幣（下同）30,000元確定；⑶違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以94年度訴字第2051號判決判處有期徒刑6 月，併科罰金30,000元確定；⑷竊盜案件，經原審以95年度簡字第127號判決判處有期徒刑4月確定；⑸違反毒品危害防制條例案件，經原審以以95年度簡字第91號判決判處有期徒刑3 月確定；⑹違反毒品危害防制條例案件，經原審以95年度桃簡字第2436號判決判處拘役50日確定。上開⑴⑵案有期徒刑部分，經原審以94年度聲字第2391號裁定應執行有期徒刑1年6月確定；⑶至⑹案則經原審另以96年度聲減字第1231號裁定各減其宣告刑2分之1，並就⑶至⑸案有期徒刑部分，定應執行有期徒刑5 月15日確定，上開⑴至⑹案有期徒刑、拘役、罰金易服勞役入監接續執行，於民國96年8月27日執行完畢。

二、張順德詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一、二級毒品，未經許可均不得持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，而有下列之犯行：

㈠於100年12月23日下午5時51分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與楊文諺所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命後，即於同日下午6 時34分許，在桃園縣八德市大明街附近某地點，以新台幣(下同)3,000元之價格，販賣不足1公克之第二級毒品甲基安非他命予楊文諺1次。

㈡於101年1月2日凌晨4時24分許，以其持用之門號0000000000號行動電話與張佳琳所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易海洛因後，即於同日上午9 時23分許，在桃園縣蘆竹鄉大竹國小附近某7-11便利商店前，以1,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因約0.1公克予張佳琳1次。

㈢於101年1月13日下午5時54分許，以其持用之門號0000000000 號行動電話與楊文諺所持用之門號0000000000號行動電話聯繫交易甲基安非他命後，即於同日晚間8時1分許，在其位於桃園縣八德市○○路00巷00號1樓之2 住處附近，以3,000元之價格，販賣不足1 公克之第二級毒品甲基安非他命予楊文諺1 次。嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局偵辦，並於101年3月5日搜索張順德位於桃園縣八德市○○路00巷00號1樓之2住處，當場扣得其所有供販賣毒品所用之如附表所示之上開行動電話2具（均含SIM卡），始循線查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官暨該署檢察官簽分偵辦後提起公訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告張順德及其辯護人於本院審理時均表示同意作為證據（見本院卷第41反-42反頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認前揭證據資料均有證據能力。又就證人之陳述而言，交互詰問之目的當在辯明證人證詞之真偽，以之發見真實，然檢驗證人陳述之真正與否，反對詰問權並非唯一之選項，承認傳聞法則之例外，本有以之替代反對詰問權之行使而無害於當事人權益之考量，是若被告對於犯罪事實已坦白承認，且與證人在審判外針對待證事實之陳述悉相合致，又別無不得為證據之情形者，則該證人在審判外之陳述，即便未予被告反對詰問之機會，因無礙於真實之發見，仍於被告訴訟防禦權並無不利之影響，此與得為證據之證人審判外陳述，如待證事實不明，則未經被告之詰問，其證據調查尚未完足，而不得作為判斷依據之情形有別（最高法院100年台上字第612號判決意旨參照）。查被告於偵查、原審中對上開犯罪事實已坦白承認，核與證人楊文諺、張佳琳在審判外針對被告販賣毒品之陳述悉相合致，被告嗣雖改以否認有收取各次購毒款，但仍坦承其販賣毒品予楊文諺、張佳琳，確有「量差」之利得（見本院卷第43頁），自應成立販賣毒品罪，而此是否已收取各次購毒款乙節？僅影響上開犯罪所得之認定，尚不影響其販賣毒品罪之成立，且此販賣所得，仍可循被告、及證人楊文諺、張佳琳供、證述一致，且與對應之通訊監察譯文契合者以認定之，先予敘明。

二、上開犯罪事實，業經被告張順德於警、偵訊、及原審審理時坦承不諱（見偵字第5666號卷㈠第153反至154頁；卷㈡第23至25頁；原審訴字卷第15反至16、82反至83反、108 頁），核與證人楊文諺、張佳琳於警、偵訊中證述之情節相符（見他字卷第114反至115、116正反頁、151至152頁；偵字第5666號卷㈡第4反至5、19至20頁），並有卷附之原審100年度聲監字第1368號通訊監察書、對應之被告所持用之門號0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文、搜索票、桃園縣政府警察局搜索扣押筆錄暨扣案物品目錄表（見他字卷第127-128、137頁；偵字第5666號卷㈠第4-10頁；卷㈡第13-15頁；偵字卷第8105號卷第60-61反頁）及扣案之前開行動電話（均含SIM卡）各1支可佐，足認被告上開具任意性之自白，應與事實相符，堪予採信。而被告雖於101年8月14日原審審理時辯稱：於100年12月23日、101年1月13日販賣第二級毒品甲基安非他命予楊文諺各1次之犯行，伊係以先前伊對楊文諺之欠款相抵而未收錢；於101年1月2日販賣第一級毒品海洛因予張佳琳1次之犯行，係讓張佳琳欠著云云（見原審訴字卷第108頁）；於本院審理時復稱：伊幫忙拿毒品，見面的時候，並沒有收費云云（見本院卷第59頁正反面）。然查，本案被告與購毒者之通訊監察譯文中，該「一張」是指1,000元、「三張」是指3,000元乙節，業分據被告、證人楊文諺、張佳琳供、證述在卷，再徵諸通訊監察譯文內容觀之，堪認本案確均屬商議以金錢交易之毒品買賣無訛。再參以：⑴被告前於警詢中乃供稱：100年12月23日下午6時34分與楊文諺聯絡，楊文諺拿3,000元給伊等語（見偵字第5666號卷㈠第14頁），核與證人楊文諺於警詢中證稱：當日伊係親自將錢交給被告購得3,000元安非他命等語相符（見他字卷第115頁）；⑵被告前於警詢中又供稱：101 年1月2日9時38分許，張佳琳與伊在桃園縣蘆竹鄉大竹路7-11前伊車內交易，張佳琳拿1,000元給伊等語（見偵字第5666號卷㈠第154頁），核與證人張佳琳於警詢中證稱：當天伊與被告在車內交易海洛因，伊拿1,000元給被告等語相符（見偵字第5666號卷㈡第5頁反面），可認前開犯罪事實欄二、㈠、㈡所示2次毒品交易，被告確已當場收取楊文諺及張佳琳所交付之購毒款。至犯罪事實二、㈢所載於101年1 月13日販賣第二級毒品甲基安非他命予楊文諺1次部分，被告於原審雖辯稱：係以先前對楊文諺之欠款抵債等語，然被告就犯罪事實欄二、㈠至㈢所3次毒品交易，既均有交付毒品（見偵字第5666號卷㈡第23至25頁；原審訴字卷第108頁），且從中取得「量差」之利益（參偵字第5666號卷㈡第24、25頁；本院卷第43頁），縱就犯罪事實欄二、㈢所示毒品交易，係以先前債款相抵，亦無妨於販賣毒品既遂之成立。是以被告事後雖逐步修正其辯詞為均未向楊文諺、張佳琳收費云云，然被告若本意即不欲向楊文諺、張佳琳收費，即無庸在上開電話通聯中一再以金錢為計價商討，更不會迄至本院仍坦承可從中取得「量差」之利益（按因被告若以自己之毒品無償提供他人，先取部分自用，何來從中獲利可言），顯係事後圖卸罪責之詞，委不足採。又被告販賣毒品獲有利益之情，既有上開積極證據為憑，被告及其辯護人聲請傳喚證人楊文諺、張佳琳欲證明無收取金錢乙節，即無必要，併此敘明。

三、按毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，其成立除客觀上有買賣毒品之行為外，主觀上並須具有藉買賣毒品以從中牟取利益之意圖。查被告就上開犯行，已明白表示確係為賺取一些「量差」供自己施用（見偵字第5666號卷㈡第24、25頁；本院卷第43頁），再衡以海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，販賣毒品屬政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，交易雙方常有各自獨特之買賣路線及管道，復無公定價格，容易增減分裝之重量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴厲、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之確切利得，多因難獲充分之證據，而無從察得實情，惟販賣之人自價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為旨在意圖營利則同一，準此，被告若非為求利得，何須甘冒重罰而按購入價格轉售，遑論一般民眾普遍認知毒品之非法交易政府一向查禁森嚴，且會予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，自更無平白自願負擔重罰高度風險之理，由是足徵被告上開販賣予證人楊文諺之甲基安非他命之數量、販賣予證人張佳琳之海洛因數量較買入為低之供述為真實，被告從中賺取「量差」而有營利之意圖已屬灼然。從而，本案事證已臻明確，被告犯行洵足認定，應依法論科。

四、論罪

㈠核被告就犯罪事實欄二、㈠、㈢之所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪；就犯罪事實欄

二、㈡之所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪。被告因販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。被告就犯罪事實欄二、㈠、㈡、㈢所示販賣毒品之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告張順德有犯罪事實欄一所載犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上本案之各罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法均不得加重外，其餘部分皆應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪，始得減輕其刑，又上開所謂「於偵查中及審判中均自白」，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中之自白，係指被告於案件偵查終結前，已為自白，包含向有調查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。至於審判中之自白，則係指於最後事實審言詞辯論終結前，已為自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動陳述不利於己之犯罪事實之謂；不論以言詞或書面為之，均屬之。亦不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾為自白，即應依法減輕其刑（最高法院101年度台上字第245號判決意旨、本院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第24號意見參照）。本件被告張順德於警、偵訊、及原審審理時，業已就本件販賣第一級毒品、第二級毒品犯罪事實均已自白，已如上述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈣再按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因、動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其不同販賣行為間所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告販賣海洛因予證人張佳琳之次數為1次，數量不足1克，金額為1,000元，其數量、所得非鉅，與大量出售第一級毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告情節論，惡性尚非重大不赦，就犯罪事實欄二、㈡部分處以最低法定刑度有期徒刑15年（即依毒品危害防制條例第17條第2項規定之自白減刑後），猶屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，本院認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，就被告所犯犯罪事實欄二、㈡所示販賣第一級毒品犯行，酌量減輕其刑，併就犯罪事實欄二、㈠、㈡、㈢部分，依刑法第71條第1項規定，先加後減之；再就犯罪事實欄二、㈡部分，依刑法第70條規定，依法遞減輕之。

五、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告明知毒品對人體之危害性，仍為圖一己私利而販賣第一級、第二級毒品，無視政府反毒政策及宣導，其行為足以助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟其犯罪後就上開犯行均曾坦承犯行，而有悔意，態度尚佳，並參酌其販賣之次數、數量、獲利等一切情狀，分別就犯罪事實欄二、㈠、㈡、㈢所示犯行，依序量處有期徒刑3年8月、8年、3年8月，並定其應執行刑為有期徒刑11年，復說明如理由欄六所載應沒收之物，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨否認販賣毒品有收費行為，並請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

六、應沒收之物按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議㈡意旨參照）。該規定所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。則：

㈠扣案如附表編號一所示行動電話，係被告所有且為供本案犯罪事實㈠販賣第二級毒品所用，又附表編號二所示行動電話，係被告所有且為供本案犯罪事實欄二、㈡、㈢所示販賣第一級、第二級毒品所用，業據被告於警詢、原審審理時供承明確（見偵字第5666號卷㈠第13頁；原審訴字卷第82反至83反、106反頁)，且有對應之通訊監察譯文附卷可佐（見他字卷第127至128頁、137至138頁；偵字第5666號卷㈡第13至15頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收。又上開行動電話，並無不能沒收之情形，爰不諭知追徵其價額。

㈡又被告就犯罪事實欄二、㈠、㈡、㈢所示之販賣第二級、第一級、第二級毒品予證人楊文諺、張佳琳、楊文諺部分，所取得之因販毒所得財物，各為3,000元、1,000元、3,000 元，合計3次販賣毒品所得共7,000元，就犯罪事實欄二、㈠、㈡部分業經上開購毒者交付予被告張順德收取、就犯罪事實欄二、㈢部分亦經被告先前以借款方式取得，已如上述，即分屬其因犯罪所得之財物，雖未扣案，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項前段之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條項後段規定，以其財產抵償之。

㈢至警方於101年3月5日依法搜索被告住處，所扣得之門號0000000000號SIM卡1 張、ANYCALL手機1支、回數票34張、分裝袋1 包、殘渣袋2個、遙控器19個、車內小型電視2台、木化石1顆、斧頭1把、鋁棒2支、木棒2支、石壺1個、達摩木雕1尊、松柏相片13張均係被告所有，而扣案之萬德賢身分證1張、黃匡政身分證、健保卡、駕照各1張、黃匡政郵局存簿1本、電線剪、老虎鉗、匕首各1支、銅線3段等物，則非被告所有，業據被告供承明確（見偵字第5666號卷㈠第12頁反面；原審訴字卷第106頁反面），亦無證據證明與本案犯罪有關，自無庸沒收之，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 陳明富

附錄：本案論罪科刑法條全文法毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。