臺灣高等法院101年度上訴字第525號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第525號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳偉倫

指定辯護人

本院公設辯護人郭書益

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度訴字第999號，中華民國100 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100 年度偵字第2616號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳偉倫前因殺人未遂、傷害及公共危險案件，經臺灣桃園地方法院91年訴字第1837號判決分別判處有期徒刑5 年2月、6月、1年，並定其應執行刑為有期徒刑6 年6月，上訴後因撤回上訴確定；嗣經臺灣桃園地方法院96年度聲減字第1302號裁定就傷害、公共危險部分分別減刑為有期徒刑3月、6月，並與不得減刑之殺人未遂部分定其應執行之刑為有期徒刑5年9月確定，於98年1月23日假釋縮刑期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。仍不知悔改，陳偉倫與楊世賢因金錢糾紛，於99 年12月25日晚間8時20分前某時許，以電話與楊世賢相約至桃園縣大溪鎮○○路○段268號之麥當勞前見面。陳偉倫於同日晚間8 時20分許，攜帶其於99 年5月間，在桃園縣大溪鎮某處，向真實姓名、年籍不詳綽號「堵女」（該人已歿）之成年人取得未經許可而持有之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（金屬槍管彈室端加裝金屬管）而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）到場（陳偉倫持有改造手槍罪部分，業經原審法院判處罪刑，未據上訴而確定），並另基於恐嚇危害安全之犯意，持上開改造手槍指著楊世賢，以加害生命、身體之事恐嚇之，致楊世賢心生恐懼，而生危害於安全，適為在場員警發現，當場逮捕，而查悉上情，並扣得上開改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之子彈2顆。

二、案經桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告陳偉倫於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟均據當事人、辯護人於本院表示同意作為證據或無意見而不予爭執（見本院卷第27、28、40頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

三、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定， 刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1 項前段定有明文。查本判決引用之鑑定報告（詳後述），分別為檢察官囑託鑑定機關或檢察官指揮司法警察囑託鑑定機關執行鑑定職務出具之書面鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函示要旨參照），依刑事訴訟法第159條之立法意旨及同法第206條規定，得為證據。

四、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人與辯護人於本院表示同意作為證據（見本院卷第27、28、40頁背面），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有恐嚇犯意，辯稱：其自包包中拿出槍枝，主要用意為保護自己，並無恐嚇犯意，也不記得有無持槍指著被害人云云（見本院卷第40頁背面）；另於原審辯稱：當天只跟告訴人楊世賢吵架而已云云（見原審卷第18頁背面）。惟查：

（一）上開事實，業據被告於原審坦承：於上開時間地點至麥當勞與楊世賢吵架，已經把槍拿在手上，指著楊世賢，...當時有講「你很屌」這類的話等情（見原審卷第18頁背面、38頁），及於本院準備程序供承：其為了金錢糾紛才約被害人出來，其帶槍到場，拿槍出來，是為了要「嚇他」，就被訴恐嚇部分認罪等情甚詳（見本院卷第26頁背面）；並據證人楊世賢於案發當日即99 年12 月25日警詢時、100 年3月3日、100年9月28日檢察官訊問具結證述：被告於上開時間、地點持槍指著其，且事發突然，來不及反應等情明確（見偵查卷第13、80、96、98頁）；並有搜索扣押筆錄、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表、現場暨扣案槍枝照片附卷可稽（見偵查卷第20至29頁）及上開具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）扣案可資佐證。而上開扣案之改造手槍經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、檢視法鑑定結果，認係仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（金屬槍管彈室端加裝金屬管）而成之改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局100年1月21日刑鑑字第1000000261號鑑定書附卷可資佐證（見偵查卷第51、52頁），核與被告於本院準備程序所為任意性自白相符（見本院卷第26頁背面），是被告於前開時間、地點持前述具殺傷力之改造手槍，指向楊世賢，宣稱「你很屌」而向之示威等情，堪以認定。

（二）又依一般人生活經驗，持槍指向他人射擊，足以使人成傷或致命；故持槍比指他人，客觀上自足令對方畏懼，而生危害於安全。雖證人楊世賢於檢察官訊問時證稱：（問：被告拿槍指著你的時候，你有感到害怕？）沒有，其是錯愕而已，... 被告沒有恐嚇，他有拿槍指著其等語（見偵查卷第80 至81頁），...（問：被告拿槍對著你時候，你會感到害怕？）不會，... 因為其等有點熟識，當天被告約其在麥當勞見面，...事情發生經過不到30 秒就結束，當時有刑警在旁邊用餐，被告當時有拿1 把槍，馬上就被警察制服，時間不到30 秒，...當時事情發生很快，來不及反應等語（見偵查卷第98頁）；並於原審證稱：其在店外，被告來的時候，有刑警在旁邊，過程很短暫，其不知道發生什麼事，被告走過來被制伏了。... 沒有看到陳偉倫身上有帶什麼東西，... 陳偉倫應該有講話，但是其聽不清楚，... 陳偉倫馬上就被逮捕了，其也沒有什麼害怕感覺，... 其當時確實內心沒有害怕感覺等語（見原審卷第31至39頁）。然證人楊世賢於案發當日警詢時，業陳明：當時被告持槍對其說「你很屌」，其他話聽不清楚，聲調很大聲，警員即自後方逮捕被告，前後不到30秒時間等情甚詳，並表明對被告提出恐嚇罪告訴之意（見偵查卷第13頁），核與證人楊世賢於檢察官訊問時證述：當時很錯愕等情，並無不合，足見楊世賢於99年12月25日案發當日警詢時，確因被告上開犯行感覺驚懼，始向警表示提出恐嚇告訴之意。至證人楊世賢嗣於檢察官訊問及原審所述：其未因而感覺害怕云云，經核與一般人遭持槍比指時，因生命身體受威脅而生危害於安全之生活經驗顯然相悖，不無事後迴護被告之虞，自難遽為有利被告之認定。參以，證人楊世賢於案發當日警詢時，已證述：被告持槍對其說「你很屌」等詞；嗣於100 年3月3日檢察官訊問時亦具結證述：被告當時持槍指著其等情甚詳，核與被告於本院準備程序所為「拿槍出來是為了嚇被害人」之任意性自白相符，堪信被告於上開時間、地點，確曾持槍比指曾世賢，並出言「你很屌」等詞示威等情屬實，均如前述。是證人楊世賢嗣於事隔逾11月後，於100 年11月30日原審審理期日證述：沒有看到陳偉倫身上帶什麼東西，... 陳偉倫應該有講話，但是其聽不清楚云云，顯係為解免被告恐嚇罪責而刻意迴護，不足採信，附此說明。綜上所述，本件事證已明，被告恐嚇犯行堪以認定。

二、核被告所為，係犯刑法第305 條恐嚇危害安全罪。又被告如事實欄所示犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於5 年之內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、原審未為詳究，遽以不能證明被告犯恐嚇罪而就被訴恐嚇危害安全部分諭知被告無罪，自有未洽。檢察官上訴指摘原判決關於被告被訴恐嚇危害安全部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告被訴恐嚇危害安全罪部分撤銷改判。爰審酌被告僅因與被害人之金錢糾紛，即攜帶具殺傷力之槍枝到場，並持槍比指對方，而恐嚇危害被害人之安全，惡性非輕，及其犯罪動機、手段、目的等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至被告持以比指被害人恐嚇危害其安全之扣案改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），雖據被告供稱：係取自某真實姓名年籍不詳之人（見原審卷第18頁背面），而無證據證明係被告所有之物；然該扣案改造手槍經鑑定結果認係仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝改造金屬槍管（金屬槍管彈室端加裝金屬管）而成之改造手槍，可供及發適用子彈使用，認具殺傷力，有前述鑑定書可按，係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。至扣案之送鑑子彈2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.8±0.5㎜金屬彈頭而成，經檢視，不具底火、火藥，而不具殺傷力等情，亦有上開內政部警政署刑事警察局100年1月21日刑鑑字第1000000261號鑑定書附卷足稽，非屬應沒收之違禁物或被告所有供其犯罪所用之物，均不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第305條、第47條第1項、第41條第1項前段，第38條第1項第1款、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。

刑事第七庭審判長法 官 溫耀源