臺灣高等法院101年度上訴字第715號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　101年度上訴字第715號

上訴人

即被告

梁順杰

　　　　　　姚皓中

上列上訴人因偽證案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第300號，中華民國100年12月21日第一審判決 (起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第10292號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣梁順杰、姚皓中與江祥傳、洪建𩃀、王世宗(3人所涉偽證罪經原審判刑確定) 前經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第6520號、第7405號案件提起公訴，起訴書認江祥傳、梁順杰、洪建𩃀、王世宗就刑法殺人罪嫌、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同法第12條第 4項未經許可持有子彈罪嫌為共犯；王世宗、梁順杰就刑法傷害罪嫌部分為共犯；且前開5 人就刑法非法剝奪行動自由罪嫌部分亦為共犯，嗣經原審法院以96年度重訴字第16號案件審理；又姚皓中所涉傷害、殺人罪嫌部分，則另為不起訴處分。期間江祥傳再經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第 10375號案件追加起訴，認其涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪嫌、第12條第 4項未經許可持有子彈罪嫌，經原審法院以96年度訴字第1015號案件審理。又江祥傳、梁順杰再經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第 14108號案件追加起訴，認其等涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌、第12條第 4項未經許可持有子彈罪嫌，經原審法院以96年度訴字第1227號案件審理。而姚皓中則於原審法院96年度重訴字第16號案件審理期間逃亡，嗣經通緝到案後，由原審法院以99年度重訴緝字第 1號案件審理。經原審法院以96年度重訴字第16號、96年度訴字第1015、1227號、99年度重訴緝字第 1號案件審理結果，認定：梁順杰、王世宗因認李志孝有竊取其等物品之劣行，復認王世宗之岳父陳樹藤於民國96年5月7日在上開貨櫃屋遭警查獲一事亦為李志孝所密報，遂對李志孝懷恨在心，並向江祥傳陳述內心之不滿，央求江祥傳一同出面教訓李志孝。嗣王世宗循線得悉李志孝行蹤，遂告知梁順杰、江祥傳上情，並要求姚皓中駕車搭載伊與攜帶仿 GLOCK廠23型玩具手槍製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝1支及彈匣1個之江祥傳前往洲美快速道路附近路口與梁順杰、洪建𩃀會合。待抵達臺北市○○區○○路000巷00弄0號之巷口處，由王世宗、梁順杰、洪建𩃀先行下車，王世宗、梁順杰2人前往上址3樓質問李志孝遭竊物品之去向，惟因認李志孝態度不佳且意欲反抗，而益生氣憤，竟共同基於傷害之犯意聯絡，而毆打李志孝成傷，再因恐李志孝逃逸，乃共同基於非法剝奪人行動自由之犯意聯絡，以屋內之有線電視訊號線將李志孝雙手反綁並強押下樓，以此強暴方式剝奪李志孝之行動自由。洪建𩃀則共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，告知姚皓中將車輛駛入巷子內，李志孝旋被王世宗等人強押進該車內。江祥傳、姚皓中2人明知李志孝之行動已遭王世宗等人限制，竟亦與王世宗3人共同基於剝奪他人行動自由之犯意聯絡，強令李志孝橫趴於該車後座踏腳處，欲將李志孝強押至他處，接續逼問上情，以此方式剝奪其行動自由。王世宗、梁順杰乃承前傷害之犯意，而與江祥傳、洪建𩃀、姚皓中共同基於傷害李志孝之犯意聯絡，由姚皓中駕車前往新北市五股區垃圾山附近人跡稀少之地區，欲教訓李志孝，期間江祥傳因故萌生逞兇殺意，嗣於同日中午12時30分許，江祥傳遂指示姚皓中將車輛駛進臺北市北投區大業路527巷75 弄底，俟江祥傳、王世宗、梁順杰、李志孝、洪建𩃀下車後，江祥傳以不欲牽連姚皓中為由，令姚皓中及其女友洪珮慈先行駕車離去，現場僅留其4 人及仍遭綑綁之李志孝，由王世宗、梁順杰走在前方，洪建霆則緊抓李志孝在中，江祥傳走在後方，5 人進入路底草叢前，由王世宗、梁順杰2 人即在草叢外把風，江祥傳、洪建𩃀則將李志孝帶進草叢內。進入草叢後，洪建𩃀即推扯李志孝跪坐在地，期間，江祥傳認為李志孝頂嘴回應，語意挑釁，益生憤怒，使殺意更熾昇，明知以槍枝射擊人體頭部將導致死亡之結果，竟逾越先前傷害之犯意聯絡，另行基於殺人之犯意，取出上開所攜帶之槍枝朝李志孝之左後頭部射擊，該擊發之子彈經李志孝腦後進入卡在右額皮下，李志孝因此倒地不起，江祥傳、洪建𩃀遂離開草叢，江祥傳並將所攜之前開彈匣1 個不慎遺落在草叢附近。而草叢外之王世宗、梁順杰聽聞槍響後，且見江祥傳、洪建𩃀步出草叢時未見李志孝同行，其2人始知李志孝遭江祥傳持槍殺害。其4人離開案發現場後，旋由梁順杰致電姚皓中駕車前來搭載江祥傳離去，梁順杰、王世宗、洪建𩃀則搭乘計程車離開現場。迄同日下午4 時許，李志孝經附近民眾發現中彈倒地，送醫急救後，延至於同日晚間10時許，因頭部槍傷致中樞神經系統衰竭而死亡等情，並判決江祥傳未經許可轉讓及製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、殺人等罪，梁順杰未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、共同以其他非法方法剝奪人之行動自由等罪，王世宗、洪建𩃀、姚皓中共同以其他非法方法剝奪人之行動自由罪，且分別量處刑期，嗣經江祥傳、梁順杰、王世宗、洪建𩃀提起上訴，由本院於99年12月21日以99年度上重訴字第46號判決撤銷原審關於江祥傳製造手槍有罪、未經許可持有子彈公訴不受理部分暨定應執行刑部分，改判江祥傳未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、持有子彈罪部分之罪刑，其他江祥傳、梁順杰、王世宗、洪建𩃀上訴部分均駁回。再經江祥傳、梁順杰、王世宗、洪建𩃀就上開99年度上重訴字第46號判決提起上訴，惟最高法院於100年 5月11日以100年度台上字第2353號判決駁回上訴確定。

二、前開案件於原審法院審理期間：

㈠98年12月15日審理時，梁順杰轉換身分為證人，就其他共同被告涉案部分作證，經審判長依刑事訴訟法第180條、第181條規定對梁順杰告以得拒絕證言之權利，梁順杰表示願意作證，審判長復對之諭知具結義務及偽證處罰，並命朗讀結文，而以證人身分供前具結後，就江祥傳是否要求其他同案被告王世宗、洪建𩃀、姚皓中將手機 SIM卡取下或拿掉，以控制全場之與案情有重要關係事項，證稱：「 (問：你在何處看到江祥傳持槍？) 在大業路快到機場時，他叫我們把手機SIM 卡拔掉時，我有看到」云云，而為虛偽陳述，以圖影響法官認定王世宗、洪建𩃀、姚皓中是否係受江祥傳脅迫而有共同強押李志孝前往臺北市北投區大業路等事實之心證。

㈡98年11月24日審理時，姚皓中轉換身分為證人，就其他共同被告梁順杰、王世宗、洪建𩃀等涉案部分作證，經審判長依刑事訴訟法第180條、第181條規定對其告以得拒絕證言之權利，姚皓中表示願意作證，審判長復對之諭知具結義務及偽證處罰，並命朗讀結文，而經姚皓中以證人身分供前具結後，就案情有重要關係之事項，即江祥傳是否要求梁順杰、王世宗、洪建𩃀將手機 SIM卡取下或拿掉，以控制全場之與案情有重要關係事項，證稱：「 (問：你們在車上之時，及所有人下車到案發地點之時，你是否有聽聞江祥傳說要所有人將手機關機或將SIM卡取出？)有，江祥傳有叫我們把手機關機。(問：江祥傳叫你們關機的時間點？)車子剛到現場停下來之時」云云，而為虛偽陳述，以圖影響法官認定梁順杰、王世宗、洪建𩃀是否係受江祥傳脅迫而有共同強押李志孝前往臺北市北投區大業路等事實之心證。

理由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經本院於審判程序提示予檢察官、上訴人即被告梁順杰、姚皓中，並告以內容要旨，檢察官、被告均未質疑證據能力，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得援為本案證據。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。

二、訊據被告梁順杰、姚皓中固坦承有分別於98年12月15日、同年月24日在原審法院具結證述如事實欄所載內容，惟均矢口否認涉偽證犯行，均辯稱：渠等所為證詞均屬實在云云。經查：

㈠江祥傳、梁順杰、洪建𩃀、王世宗、姚皓中等 5人前經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第6520號、第7405號案件就所涉刑法殺人、非法剝奪行動自由罪嫌、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同法第12條第4 項未經許可持有子彈罪嫌部分提起公訴，其中姚皓中所涉傷害、殺人罪嫌部分則另為不起訴處分，嗣經原審法院以96年度重訴字第16號案件審理。期間江祥傳經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第 10375號案件追加起訴，認其涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲、第12條第 4項未經許可持有子彈罪嫌，由原審法院以96年度訴字第1015號案件審理，又江祥傳、梁順杰再經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以96年度偵字第 14108號案件追加起訴，認其等涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、第12條第 4項未經許可持有子彈罪嫌，由原審法院以96年度訴字第1227號案件審理，而被告姚皓中則於原審法院96年度重訴字第16號案件審理期間逃亡，嗣經通緝到案後，由原審法院以99年度重訴緝字第1號案件審理。經原審法院以96年度重訴字第 16號、訴字第1015、1227號、99年度重訴緝字第 1號案件審理結果，認定事實如事實欄所載，並判決江祥傳未經許可轉讓及製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、殺人等罪，被告梁順杰未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、共同以其他非法方法剝奪人之行動自由等罪，王世宗、洪建𩃀、被告姚皓中共同以其他非法方法剝奪人之行動自由罪，分別量處刑期，再經臺灣高等法院於99年12月21日以99年度上重訴字第46號判決撤銷原審關於被告江祥傳製造手槍有罪、未經許可持有子彈公訴不受理部分暨定應執行刑部分，改判江祥傳未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、持有子彈罪部分之罪刑，江祥傳、梁順杰、王世宗、洪建𩃀其他上訴部分均駁回；再經江祥傳、梁順杰、王世宗、洪建𩃀提起上訴，最高法院於100年5月11日以100年度台上字第 2353號判決駁回上訴確定等情，經本院調閱該案全卷核閱無訛，並有上開案件卷證、判決影本、本院被告全國通緝紀錄表、本院被告前案紀錄表等在卷可證，此部分事實，首堪認定。

㈡被告梁順杰於原審法院98年12月15日前案審理時、被告姚皓中於原審法院98年11月24日前案審理時，經審判長依刑事訴訟法第180條、第181條規定告以得拒絕證言之權利，渠等均表示願意作證，審判長復對之諭知具結義務及偽證處罰，並命朗讀結文，而經渠等以證人身分供前具結後，被告梁順杰證稱：「(問：你在何處看到江祥傳持槍？)在大業路快到機場時，他叫我們把手機 SIM卡拔掉時，我有看到」；被告姚皓中則證稱：「 (問：你們在車上之時，及所有人下車到案發地點之時，你是否有聽聞江祥傳說要所有人將手機關機或將SIM卡取出？) 有，江祥傳有叫我們把手機關機。(問：江祥傳叫你們關機的時間點？) 車子剛到現場停下來之時」等情，有前開審判筆錄在卷可資佐證(詳99重訴16卷第136頁反面、第125頁)。

㈢惟查，被告梁順杰於96年 5月22日警詢、偵訊、原審訊問、96年5月29日、6月12日、6月20日偵訊、96年7月16日原審訊問時，被告姚皓中於96年5月22日警詢、偵訊、96年5月29日、6月26日偵訊時，均未提及遭江祥傳命令取下SIM卡之情事；同案被告洪建𩃀於96年5月25日警詢、96年 5月29日、6月13日、6月22日歷次偵訊期間，亦未曾提及上情，嗣於98年4月20日始具狀稱：「上車後，共同被告江祥傳便拿出一把槍，耀武揚威的命令車上所有人，把手機中的 SIM卡起出，並丟掉」云云；同案被告王世宗歷經96年 5月22日警詢、偵訊、本院訊問、96年 5月29日、6月8日、6月14日、6月21日偵訊、96年 7月16日原審法院訊問、98年12月15日審理，從未提及前情；同案被告江祥傳於96年5月30日警詢、96年5月31日、6 月15日偵訊時，亦未曾主張上情，此有各該筆錄存卷可參。則如被告梁順杰、姚皓中於所涉上開妨害自由等案，係受同案被告江祥傳脅迫參與，並命渠等將手機 SIM卡取出或關機，對此等有利之事證，何以未於警詢或偵查即陳明，已有可疑。再就江祥傳是否要求其他被告取下手機 SIM卡或拿走手機乙節，被告江祥傳於該案證稱：「( 問：你有無把王世宗、梁順杰、洪建𩃀等人的手機 SIM卡取下或要求他們拿掉？)在洲美快速道路集合時，我就有要求將他們的SIM卡取出，但沒有要他們把手機丟掉」、「應該是抓到被害人之前，我要求他們把 SIM卡取出」(詳96重訴16卷第85頁)；洪建𩃀於該案證稱：「(問：SIM卡拿掉後，原來的電話是否留在個人的身上？)沒有，手機都直接拿走被放在車上」、「(問：SIM卡由何人保管？)……反正就不在我們身上」(詳96重訴16卷第168頁)，有各該筆錄在卷可憑。又被告梁順杰於本院供稱：「……後來車上的人都把SIM卡取下……」(詳本院卷第84頁反面)；被告姚皓中於本案原審供稱：江祥傳叫我們取下 SIM卡，我突然聽到他這樣說，就自己這樣做，我離開之後，就把SIM卡裝回去(詳原審卷第137頁)；於本院審理中復改稱：「江祥傳叫他們拔，但我沒有拔」云云(詳本院卷第 133頁反面)。經核被告梁順杰、姚皓中及該案共同被告江祥傳、洪建𩃀上開證詞可知，渠等就被告江祥傳於何時、何地要求車上眾人將行動電話 SIM卡取出、該等SIM卡是否交予被告江祥傳保管、或各自保管、或遭丟棄、或係將行動電話關機、各人有無照做等節，多有相互扞格之處，且前於歷次警詢、偵訊、本院訊問、審理期間，從未主張上情，則其等嗣於案發後 2年始翻異前詞，為上開證述，顯係為配合被告梁順杰、王世宗、洪建𩃀於前案之辯詞，而非據實陳述甚明。又被告梁順杰、姚皓中該等不實證述內容，勢將影響法官認定該案其他共同被告是否受江祥傳脅迫而有共同強押李志孝前往臺北市北投區大業路等事實之心證，此由該案原審及二審判決均就該證詞論述不予採信之理由觀之益徵。是被告梁順杰、姚皓中乃係就於案情有重要關係之事項為虛偽陳述，亦堪認定。

㈣被告梁順杰固辯稱：伊於該段時間手機均無通話紀錄，足認伊之 SIM卡確有取下，此調閱現場監視錄影光碟及通聯紀錄即可證明云云。惟經本院依被告梁順杰聲請調閱並勘驗現場監視錄影光碟，被告梁順杰等4名男子固於96年5月10日12時33分38秒至48秒(監視錄影畫面顯示之時間)出現並消失於監視畫面，被告梁順杰供稱該等畫面即係渠等離開槍擊案現場(詳本院卷第119頁反面)，惟此僅能證實被告梁順杰離開槍擊案現場可能之時間為96年 5月10日下午12時33分許；再本案案發迄今已逾5年，無從調閱被告梁順杰當時所持用之0000000000 號行動電話之通聯紀錄；況縱認被告梁順杰之上開手機於96年 5月10日下午12時33分離開案發現場前，均無通聯紀錄，僅能認定該段時間無通話事實，亦不足以證明渠等確有應江傳祥之要求取下手機之 SIM卡，被告梁順杰聲請調閱其手機之通聯紀錄，無從調查，且無必要，爰不予調查 (刑事訴訟法第163條之2第2項第2款、第4款參照)，併予敘明。

㈤綜上所述，被告梁順杰、姚皓中上開所辯，殊無可採，其於前案之偽證犯行，事證明確，均應依法論科。

三、核被告梁順杰、姚皓中所為，均係犯刑法第 168條偽證罪。被告姚皓中於91年間因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院判處有期徒刑 8月確定，再於92年間因施用毒品案件經同法院判處有期徒刑10月確定，上開 2案經同法院裁定應執行刑有期徒刑1年5月，於94年 5月10日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，迄94年10月19日假釋期滿，所餘刑期未經撤銷假釋，以已執行完畢論，有本院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告梁順杰、姚皓中罪證明確，適用刑法第 168條、第47條第 1項。爰審酌被告就前開殺人罪為偽證之行為，對於國家司法所生危害非微，雖其虛偽證述終未為法院採信，所生實害非重，惟被告等犯後均矢口否認犯行，毫無悔意，犯後態度不佳，兼衡其等生活狀況、智識程度等一切情狀，各量處有期徒刑6月、8月。其認事用法，核無違誤，量刑尚屬允當。被告等上訴猶執前詞，否認偽證犯行，為無理由，應予駁回。

五、不另為無罪諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告梁順杰與同案被告江祥傳、洪建𩃀為殺人等案之共犯，竟基於偽證之犯意，於原審法院98年10月 6日前案審理時，就同案被告江祥傳以手槍擊殺李志孝走出草叢後，當場有何表示之與案情有重要關係事項，陳稱：「從菜園走出來，他(即江祥傳)講什麼話，只說，走火走火快走」云云，而為虛偽陳述，復於原審法院99年 4月26日前案審理時，以證人身分具結證稱：「 (問：你在起訴、追加起訴中於警詢及偵查就其他共同被告王世宗、洪建霆、江祥傳、姚皓中涉嫌犯罪部分所述是否屬實？) 答：空氣槍部分是我及王世宗所有，……在中和路查獲的改造手槍、五顆子彈，才是江祥傳，其他部分均實在」云云，以圖影響法官認定同案被告江祥傳是否因槍枝走火誤殺李志孝等事實之心證，因認被告梁順杰此部分亦涉有偽證罪嫌云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第 1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照)。

㈢訊據被告梁順杰堅詞否認有此部分偽證犯行，辯稱：伊未於原審法院98年10月 6日前案審理時陳稱：「從菜園走出來，他(即江祥傳)講什麼話，只說，走火走火快走」等語。

㈣經查，經原審勘驗該院96年度重訴字第16號案件98年10月6日審判筆錄錄音光碟，勘驗結果如下：「被告梁順杰：他們從那個，就是已經，槍、丟、擊、那個、怎麼講，就是他 (指同案被告江祥傳) 已經對李志孝，就是已經有開槍的動作了，他從菜園裡走出來，他剛才、他剛才講說他沒有講甚麼話、說甚麼走火走火叫我們快走而已，現在又講說甚麼我講說『賓哥就這樣子而已』，那不是很矛盾嗎？那到底是有講話還是沒講話？需要再證實一下」、「審判長：你的意思是？」「被告梁順杰：我當時都沒有講話，因為我也慌了啊，可是，我有跟王世宗、我是跟王世宗、對王世宗那個方向講說『那ㄟ阿內、那ㄟ阿內 (台語：怎麼會這樣) 』，我是講台語的，我不是真的就…… (語音不詳，受命法官在念給書記官打筆錄) ，因為那時候就我跟王世宗在那水塔的、車那邊而已」，有原審100年8月12日勘驗筆錄在卷可佐 (詳原審卷第213-214頁) ，則原審法院98年10月6日審判筆錄記載被告梁順杰稱：「從菜園走出來，他 (即江祥傳) 講什麼話，只說，走火走火快走」等語，容有誤會，是被告梁順杰此節所辯，即非無稽，堪予採信。則被告梁順杰於98年10月6日審理時，既未表示同案被告江祥傳從菜園走出來時曾稱：走火走火快走等語，則其嗣於原審法院99年 4月26日審理前案時，以證人身分具結證稱之前所述(包括98年10月6日審理時之陳述），難認有虛偽陳述可言。

㈤綜上所述，被告梁順杰此部分所為尚與偽證罪之構成要件有間，自難以該罪相繩。此外，依卷內資料復查無其他證據足認被告梁順杰有起訴書所指此部分之偽證罪犯行，揆諸首開說明，依法原應就此部分為被告梁順杰無罪之諭知，惟被告等人此部分被訴涉犯偽證罪部分，與前揭本院認定有罪之偽證部分，既有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官陳正芬到庭執行職務

中華民國刑法第168條（偽證罪）於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處 7 年以下有期徒刑。