臺灣高等法院101年度侵上訴字第291號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　101年度侵上訴字第291號

上訴人

臺灣新竹地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

江○○

指定辯護人

姜至軒律師（法律扶助）

選任辯護人

黃國璋律師

上列上訴人等因被告強盜等案件，不服臺灣新竹地方法院100年度侵訴字第31號，中華民國101年6月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第8231號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、江○○前因搶奪案件，經臺灣新竹地方法院於民國97年8月25日以97年度訴字第709號判決判處有期徒刑7月，並於97年9月18日確定，再因違反毒品危害防制條例案件，經上開法院於97年10月22日以97年度竹簡字第1424號判決判處有期徒刑6月，並於97年11月17日確定，上開2案，嗣經上開法院於98年2月2日以97年度聲字第1543號裁定定應執行有期徒刑10月，並於98年2月23日確定，於98年9月30日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，利用00000000、00000000A、00000000B（真實姓名、年籍資料均詳卷，均係18歲以上之成年女子，以下分別稱為甲女、乙女、丙女）均係從事性交易工作以謀生之人，縱使被迫與人發生性行為，仍怯於向警方求助之心態，分別為下列犯行：

㈠於99年5月5日5時許，江○○騎乘車牌號碼332-GKR號普通重型機車至新竹市○○路段，見甲女為從事性交易工作者，與其約定以新臺幣（下同）1千元之代價為性交易後，即以其前揭重型機車搭載甲女前往甲女當時位於新竹市○○路００號（正確地址詳卷）之租屋處，嗣到達該址，甲女要求預先給付費用，江○○竟基於強制性交之犯意，自隨身攜帶之背包取出外觀形似槍械之物品（未據扣案，無證據證明具有殺傷力），一手持該物品抵住甲女頭部，一手抓住甲女頭髮，將甲女推倒在床上壓住甲女，要求甲女與之為性交行為，甲女口頭表示拒絕並推開江○○，江○○即作勢扣下該形似槍械物品之扳機，因未能擊發，其即揚言係因未裝子彈所致，並繼續拉扯甲女頭髮，強將甲女臉部靠近其生殖器，以此強暴、脅迫方式，將陰莖進入甲女口腔內，使之接合口交而性侵害得逞，因江○○始終無法完全勃起，且期間甲女之行動電話2度響起，甲女告以如第3次仍未接聽，將有人前來察看，江○○始停止犯行，起身著衣離開，甲女深感恐懼惟不願報警，僅告知乙女上情。

㈡於99年5月中旬某日1時許，騎乘上開機車至新竹市○○街第一信用合作社前，見乙女為從事性交易工作者，與其約定以1千元之代價為性交易後，即以上開機車搭載乙女前往乙女位於新竹市○○路００號（正確地址詳卷）之租屋處，嗣到達該址，乙女要求預先給付費用，惟江○○僅出示1只紅包袋而未交付價金，乙女口頭表示拒絕後，江○○基於強制性交之犯意，將房門反鎖，強將乙女推倒在床上，以絲襪矇住乙女眼睛，脫下乙女衣物，以此強暴方式，將其陰莖進入乙女口腔，使之接合口交而性侵害得逞。嗣因江○○始終無法完全勃起始停止犯行，於著衣離去時並稱可帶乙女去提款，惟乙女憶起甲女之遭遇致不敢跟從，江○○旋乘機離去。

㈢於99年8月中旬某日2時許，騎乘上開重型機車至新竹市○○街第一信用合作社前，詢問乙女願否性交易，乙女因現場光線昏暗，未及認出該男子即係先前對其性侵害之江○○，同意以1千元之代價至新竹市○○街64號之麗都旅社與之為性交易後，於同日2時30分許，江○○騎乘上開機車搭載乙女抵達上揭旅社，並給付予該旅社櫃檯服務人員施麗玉現金200元，乙女進入房間發現對方身份後，旋即假藉拿毛巾為由，試圖步出房門，江○○察覺已被認出，詎基於妨害人行使權利之犯意，上前拉扯乙女之頭髮，以此強暴方式使乙女無法離去，因乙女極力呼救，施麗玉立即上樓察看，江○○始倖然離去。

㈣於99年8月中、下旬某日1時許前，騎乘上開機車至新竹市○○街、文昌街路口，見丙女為從事性交易工作者，與其約定以1千元為性交易後，即以其上開機車搭載丙女前往位於新竹市○區○○街64號「麗都旅社」，嗣到達該旅社之102號房內，丙女要求預先給付費用，江○○隨即從襪子取出外觀形似槍械之物品（未據扣案，無證據證明有殺傷力）放在桌上，反問丙女是否要先收費，並恫稱若有呼救，將予加害生命，並拉扯丙女頭髮，而以上開強暴、脅迫之方式，脫去丙女全身衣物，並將其陰莖進入丙女口腔，使之接合口交而性侵害得逞。又江○○見丙女隨身攜帶皮包，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，利用上開形似槍枝之物品仍擺放在桌上，致使丙女擔心江○○可能持槍對其發射子彈而不能抗拒，而以此脅迫強暴方式強行取走丙女皮包內之現金200元及身分證，迨江○○步出房門，丙女急忙追出，並大聲呼救，適有2名真實姓名、年籍不詳之人與「麗都旅社」之櫃檯服務人員施麗玉同在該處，合力要求江○○歸還丙女之身分證件並作勢欲報警處理，江○○見狀始將丙女之身份證丟棄於櫃檯旁地上後離去。

㈤嗣因員警接獲線報，於99年9月28日2時許在新竹市○○路攔檢江○○，得其同意帶回新竹市第三分局南門派出所進行調查，並分別經甲女、乙女、丙女指認無誤，始查悉上情。

二、案經甲女、乙女、丙女訴由新竹市警察局第三分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於甲女、乙女、丙女之姓名及年籍資料等足資識別渠等身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、證據能力部分：

㈠上訴人即被告（下稱被告）江○○及辯護人於本院準備程序時主張告訴人即證人甲丙、乙女、丙女於警詢、偵訊之陳述均係審判外陳述，均無證據能力云云。經查：

⒈公訴人於本院審理時並未指出上開證人警詢所述是否與審判中有明顯不符情狀，亦未說明上開證人警詢所述有何可信之特別情況，且原審業已傳訊甲女、乙女、丙女到庭具結證述，故上開證人警詢陳述非證明被告犯罪事實所必要，不符合刑事訴訟法第159條之2之規定，應認上開證人警詢所述為傳聞證據，均無證據能力。

⒉另刑事訴訟法第159條之1所規定被告以外之人於偵查中向

。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，容與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。查上開證人於檢察官訊問時所為之陳述，均業經依法具結（結文附於偵卷第88、89、95頁），且上開證人於原審審理時亦均已到庭具結為證，經被告及其辯護人對之交互詰問，已保障被告於訴訟上之程序權，補正未經被告對質詰問之瑕疵，再審酌現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，且實務運作時，檢察官偵查中向前開之人詢問時，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且是無證據顯示上開證人偵訊之陳述係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，是上開證人於偵查中所為之證述，均有證據能力。

㈡除上開所示外，以下所引供述證據及非供述證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人均無意見，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應均具有證據能力。至非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，自亦有證據能力。

貳、認定事實之證據暨理由：

一、訊據被告矢口否認涉有本件犯行，先於本院準備程序時辯稱：我沒有去過甲女勝利路之住處，偵查中翻拍照片中之男子不是我，我與乙女、丙女本來是要性交易，但沒有成交，後來與乙女為錢爭執，與丙女之情形也是一樣云云。嗣於審理時辯稱：與甲女有性交易，因為時間過長，要給她2400元，我錢不夠，要帶她去領錢，但郵局暫停，我車廂還有300元給她，還差100元，我就騎車離開，我沒有拿槍指著甲女云云。辯護人則為被告辯稱：對於強制性交部分，3位證人均稱被告要求3名女子為他口交，但由3名證人所述經過，有經歷5個小時、1個小時等等時間，依經驗法則，正常人應無法承受5個小時的口交，另甲女稱其為被告洗頭，被告又持槍抵住甲女的頭，亦與常情有不符，所以3名證人所述應有虛偽不實，至於丙女所述強盜強制性交部分，依雙方協議並約定200元房間費係由丙女負擔，因被告已支付200元，故要求丙女支付，雙方因此產生衝突，被告並無強盜之意思及對丙女強制性交等語。

二、經查：

㈠本件犯罪事實業據證人甲女、乙女、丙女於偵查、原審審理中證述明確，分述如下：

⒈證人甲女於於偵查中結證稱：那天我從租處走至復興路，被告騎機車過來問我性交易多少錢，我說1千元，他說好，問我去那裡，我說去我家，他要我上車，我告訴他怎麼走，我平常不一定會帶客人到租屋的地方，如果是口氣比較差、喝醉的或年輕人，我會帶去旅館，我看被告滿老實的，猜想他不是壞人，才會帶他回家，到我家後，我要先向他收錢，他從背包拿槍出來，要我跟他做，我拒絕，他拿槍對我扣扳機，又說沒子彈，然後就拉我頭髮，強迫我的臉貼近他的生殖器，為他口交，其間約1小時，我有坐在他上面，但因他不能勃起，所以沒有性交，在被性侵的過程中，我有看到被告背部有刺青，但當時我很緊張，印象中是有看到刺青，具體的位置我不敢肯定。最清楚是他的生殖器比平常人寬而扁，比較是片狀等語（見偵卷第92至93頁）；於原審審理時結證稱：2年前5月5日凌晨5點53分，因為租屋處有監視器，我把相片洗出來，所以時間記得很清楚，在復興路遇到被告，他騎1台摩托車帶我去我的住處要跟我發生性行為，進去的時候，我跟他收錢，他說好，他有帶1個包包，他就拿出1支槍抵住我說還要不要收錢，我就怕了，之後我想逃跑，他就拿槍壓制我，我就害怕，他把我推到床上，1隻手抓我的頭髮，我頭髮很長，1隻手用槍抵住我的頭，叫我幫他脫褲子，幫他口交，那時我們兩個人都在床上，大約1個小時，被告是跪在床上，我是趴下去的，最後被告就躺下去，叫我幫他做，就這樣僵持1個小時，我就叫他起來洗澡，被告性器官沒有進入我的性器官，因為被告一直沒有勃起。被告直到要從我房間出去，才把槍放進包包，就算我幫被告洗澡的過程，被告還拿著槍抵住我的頭，被告還有拉著我的頭髮，1隻手拿槍，1隻手拉我的頭髮，這樣的動作從他進入房間到離開都是這樣，一旦我要反抗，他就說要開槍，所以我不敢反抗，而且我不知道那個槍的構造是什麼，被告有扣板機的動作，雖然說第1個沒有子彈，但萬一他再開1槍有子彈怎麼辦，所以我還是不敢反抗，另外，過程中有我注意到被告的生殖器跟人家不一樣，比正常男子的寬、很厚，被告身體上蠻多部分有刺青，被告一直壓著我的頭，我沒有看很清楚，我一直看他的臉而已，房間很暗，浴室很亮，我在浴室一直看他的臉等語（見侵訴卷第76頁反面至78頁）。經核甲女於偵訊、原審所述其遭被告強制性交過程指證明確，互核一致，自堪信為真實。

⒉證人乙女於偵查時結證稱：在99年5月間某日1時許，被告騎機車到武昌街一信前問我，我說1千元，他騎車載我到我那時的租屋處，我要先向他收錢，他拿1個紅包袋給我看，我要拿過來時，他就放回褲袋，我說若不先給錢就不交易了，他就反鎖房門，將我推倒在床上，用我的絲襪綁住我眼睛，我有拉下，他說我再拉下來就要綁我的手，之後他就強迫我幫他口交，口交過程中，被告沒有勃起；8月間，被告同樣騎機車來找我，我一時沒有認出被告，就跟被告去麗都旅社，到了旅社，進房間我才認出被告，我騙他說要出去拿毛巾，他知道我已認出他，還跟我說不要假了，拉我頭髮不讓我開門，我大叫救命，樓下阿姨跑上來救我等語（見偵卷第84至85頁正面）；於原審審理時結證稱：在99年5月份我和被告約定好性交易價錢1千元，20分鐘，我就帶他到我當時位於林森路的租屋處，當時差不多凌晨1點半左右，一剛開始，我向他先要錢，他不給，我就要走，但被告就把我推倒在床上，門就反鎖起來了，把我們兩個的衣服都脫光，要求我要幫他口交，就一直壓我的頭，他用我的絲襪綁我的眼睛，綁得很痛，我就拉一下，他就說如果我再拉，他就要把我的手全部綁起來，然後就壓我的頭要我幫他口交，我沒辦法反抗，那時他躺在我的床上，我當時人在床上是半跪著幫他口交，我的頭一直被他壓著，根本就沒有辦法反抗，一直到凌晨5、6時許，過程中我有看到被告左邊靠近肩膀的地方有刺青，腳也有刺青；第2次，因為我已認出被告，就沒有跟被告做性交易，我騙他要去拿毛巾，被告說不要假了，我要跑出去，被告就拉我頭髮，我就喊阿姨阿姨救我等語（見侵訴卷第71頁反面至72頁正面、73頁正反面）。經核乙女於偵訊、原審所述其遭被告強制性交（事實一、㈡部分）及強制（事實一、㈢部分）過程指證明確，互核一致，亦堪信為真實。

⒊證人丙女於偵查中結證稱：99年7月中旬至8月初期間某日之1時許，被告騎車到武昌街、文昌街路口問我，我說1千元，他騎車載我到麗都旅社，我先付房間錢200元，和他到房間，進房間後要向他收錢，他從襪子裡拿出手槍，擺在桌上，說我若喊叫就要給我死，我不敢反抗，他抓我頭髮強迫我為他口交，過程大約1小時，口交過程中，被告並無勃起，結束後我還被被告搶走200元，他搶的時候還說我怎麼可能沒有錢，我拜託他不要搶錢，我小孩還在讀書，門口有阿姨和1對男女聽到，就要被告還我身分證，被告一開始還否認，我拿出手機作勢要報警，他將身分證丟到地上，跑出旅社逃走等語（見偵卷第86至87頁）；於原審審理時結證稱：大部分我都是在新竹郵政總局那邊等，是被告騎機車載我去麗都旅社，本來在外面200元是被告付的，後來進去裡面，我也沒有反抗被告，被告搜我的皮包，我皮包就200多元，也都全部讓被告拿回去了，那天我到麗都旅社102號房，要跟被告收錢，被告就把槍放在桌上，之後槍就一直放在桌上也沒有動，直到被告要離開房間，被告一直叫我吸他的性器官，口交時，我們2個人的衣服都脫光，然後被告是躺著，我就頭髮就被被告拉住幫他口交，我是半蹲著，時間大約40分鐘，期間被告之性器官一直沒有起來，也沒有插進我體內，後來我就跟他說時間已經到了，那時被告很生氣，就自己搜我的皮包，那時槍還在桌上，我怕被告會對我怎樣，所以我在旁邊都不敢動，所以被告就把我皮包內的2張1百元的紙鈔還有身分證拿走，後來出去在外面我叫被告把身分證還給我，被告說他沒有拿，後來麗都旅社的人看到了，叫他把身分證還我，被告說他沒有拿，我就說叫警察，被告就把身份證丟在地上還我等語（見侵訴卷第80頁反面至第84頁）。經核丙女於偵訊、原審所述其遭被告強盜強制性交過程指證明確，所證前後相符，自堪信為真實。雖丙女對於一開始旅館房間費用係何人支付乙節，先後陳述不一，然丙女於原審審理時證稱一進去旅社先付200元的人好像被告，時間隔那麼久，我記不清楚等語（見侵訴卷第81頁反面），嗣經被告詰問，丙女證稱旅社費用是被告支付的等語（見侵訴卷第81頁反面、83頁反面），是就200元房間費係被告先行支付一節，業經丙女說明屬實，自難以此認丙女之證述均不可採。

㈡另據證人施麗玉於警詢時證稱：8月中旬約2時40分許，被告帶乙女來205號房，我聽到乙女喊救命，我就從1樓櫃檯走到205號房門前，乙女一直喊救命，我用手推開房門，被告就匆忙往1樓跑，乙女說被告用手拉她頭髮，不讓他下樓；於99年8月份約1時許當時被告帶著丙女前來麗都旅社1樓102號房欲從事性交易，我當時在麗都旅社1樓櫃檯，我當時有聽到102號房內有爭吵聲音，當時我並沒有非常注意，直到約1小時後，丙女開啟房門神色慌張跑出來至櫃檯，對我稱被告強盜她皮包內200百元及身分證，並強迫丙女對其口交，隨後被告即走出102號房，我當時向被告說你要將丙女之身分證及200元歸還丙女不然我要向報警處理，被告當時可能聽到我要報警，隨即把丙女之身分證拿出並棄於地上後，隨即跑出麗都旅社並騎機車逃走，被告2次都是騎機車前來。廠牌、車號、特徵我不知道，99年8月份約1時許與丙女前來時是穿綠色上衣及牛仔褲等語（見偵卷第33至36頁）；於偵查時結證稱：警詢時說99年8月中旬半夜約2時40分許，在麗都旅社1樓櫃檯，有聽到205號房有人喊救命，沒有錯，我主動打開房門查看；另一位102房的被害人（即丙女）應該有說被告搶她錢，我看到的是被告向被害人索討2百元房間錢，小姐說沒錢，我才給被告200元，當時被告是被別的客人搜出102房被害人的身分證，被告又搶回去，我說不將身份證還人家就報警，被告才還給被害人，隨即離開等語（見偵卷第77頁）；於原審審理時結證稱：205號那次，我聽到喊救命才上去的，小姐有說被告壓住她的頭；102號房那次，我有聽到小姐喊救命，我有去房間門口，我看到時小姐的身分證已經被被告拿走了，我到的時候，並沒有看到身分證在被告手上，被告有跟我要200元，我先還他，被告說他沒拿身分證，後來客人說要搜被告的身，我就跟被告說你有就把身分證拿出來還人家，我們有1個客人就把身分證從被告的身上搜出來，並還給小姐等語（見侵訴卷第85頁反面至87頁）。

㈢按審理事實之法院於證人之陳述，有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人對於犯罪之細節，所述固有渲染、誇大之處，然其基本事實之陳述，仍與犯行之真實性無礙時，尚非不得予以採信；再證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，此有最高法院81年度臺上字第5303號、82年度臺非字第141號判決要旨可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有分歧即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院73年度臺上字第3988號判決可參。次按，性侵害犯罪案件因具有隱密性，通常僅有被告與被害人二人在場，已不免淪為各說各話之局面，究竟孰為可採，應以其各自供述之內容，參酌案內其他證據資料，經衡情酌理兩相比較，以何者具有相對之合理性為斷。而所謂供述之合理性，指為供述內容之具體事實及其行為之動機，於論理法則及經驗方法上具有妥當性而言（最高法院100年度台上字第5939號判決可資參照）。

㈣觀之被害人甲女、乙女、丙女經偵訊、原審交互詰問，其等就如何被迫與被告發生性行為、被告如何強拉乙女頭髮阻止其離開及被告如何強盜丙女財物之情節、地點指述歷歷，其等3人經隔離訊問皆肯定表示，該行業之慣例為先付款後交易，惟於其等要求被告先行付款時，被告即以形似槍枝之物品恫嚇被害人就範，或用絲襪矇住被害人眼睛之強暴、脅迫方式，使被害人不敢反抗，又被告習慣全身脫光並拉住被害人之頭髮要求被害人為其口交，且被告有無法完全勃起之性功能障礙等重要之點前後一致，若非親身經歷，其等何以能清楚描述相關過程。參以，本案係因員警接獲線報，循線得知，並經詳細詢問後，被害人甲女、乙女、丙女始道出始末，而非被害人等主動向警方舉發，客觀上應無誣攀之虞。又被害人等之職業、身份特殊，且與他人發生性行為本就為其等謀生工作之一部分，倘非遭受性侵之情為真，應無接受檢警、司法機關訊問之意願並對被告提出告訴之可能。此外，被害人甲女、乙女均明確證述被告胸部、左手臂位置有多處刺青等節，亦與臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）對被告身體檢查之報告結果大致相同（見偵卷第105至107頁），足認被害人等並非隨意猜測或濫行誣指被告。另有關被害人乙女指述遭被告強拉頭髮阻止其離開、被害人丙女指述其身分證件及現金200元遭被告強盜之過程，亦核與證人施麗玉於警詢、偵查至原審審理之證述互核大致相符，未有齟齬之處，而證人施麗玉與被告間亦無仇隙，彼此間毫無任何利害關係，何況證人施麗玉已連續2次見到被告帶從事性工作者投訴並聽聞性工作者喊救命，又與從事性交易工作者間因些微之住宿費用200元發生爭執，其既服務於麗都旅社，該場合為一般民眾皆得自由出入之場所，為恐被告挾怨報復，應無惡意杜撰不實事實，陷構其客戶即被告於不名譽之罪，並陷己身安全於不顧之理，是交互勾稽被害人乙女、丙女及證人施麗玉之證述可知，被告於乙女要開門離開時，以強拉乙女頭髮之強暴方式，妨害乙女行使自由行動之權利及於對被害人丙女為強制性交後，復於離去之際，強取被害人丙女皮包內之現金200元及身份證件等情，應堪信為真實。又被害人甲女、丙女所指稱被告於前揭時、地有持槍枝，惟因未扣案，且依卷內資料顯示，甲女、丙女並未實際碰觸該物品，無從證明其是否為具有殺傷力而屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝。亦無從認定其係客觀上足以攻擊人身，危害人生命、身體安全具有危險性之兇器，在此敘明。

㈤被告固以前詞置辯，然查：

⒈被告先後供述、辯解不一，被告於警詢時就事實欄所示各犯行，先是完全否認與本件被害情節所有相關聯之事實，包括否認有至甲女當時位於新竹市○○路之租屋處、有與丙女於起訴書所載之時、地相約至新竹市○○街麗都旅社從事性交易等情（見偵卷第9頁至第10頁、第15頁至第16頁），於原審準備程序時改辯稱：有與甲女以1千元的代價約定要為性交易；有於99年5月中旬某日1時許到武昌街第一信用合作社前，與乙女相約以1千元到1千2百元之代價約定要為性交易，但不清楚乙女是誰；有於99年8月中、下旬某日1時許前，與丙女相約以1千元代價為性交易云云（見審訴卷第20頁反面）；嗣於原審審理時則改稱：有去甲女勝利路的住處，但沒有強迫甲女為性交易，是甲女先前欠被告錢，甲女不承認；有去乙女當時位於林森路的租屋處，但沒有要性交易，是因為更早之前乙女有偷被告現金約5千元，被告是到了租屋處才問乙女什麼時候還錢，乙女還以為被告要與之性交易；到麗都旅社時被告已經先付200元休息費了，因丙女又跟被告要200元，後來被告就生氣就跟丙女說不還錢，就要拿丙女的身分證去報案云云（見侵訴卷第91頁至第92頁）。嗣於本院準備程序中又改辯稱：我沒有去甲女位於勝利路之住處及跟她性交易，我與乙女、丙女只是單純為錢爭執云云（見本院卷第53頁反面）；於本院審理時又改稱：與甲女有性交易，因為時間過長，要給她2400元，我錢不夠，要帶她去領錢，但郵局暫停，我車廂還有300元給她，還差100元，我就騎車離開，我沒有拿槍指甲女，我與乙女為性交易有3、4次，我在原審把被害人搞混了云云（見本院卷第87、88頁反面）。被告對於事實欄各次犯行，歷次陳述已不相同，是否可以盡信，顯有疑義。另對於究竟係因要求對方返還欠款或係擬與對方相約從事性交易而至他人住處，兩者性質迥異，被告就被害人甲女、乙女部分，均時而稱之有相約從事性交易之情，後又均改稱係因被害人甲女、乙女積欠被告欠款，方至債務人住處討債，顯見被告上開辯解前後南轅北轍，無一可採。

⒉再者，觀之被告初始接受員警詢問時，先是完全否認認識被害人丙女及有搭載被害人丙女至新竹市○○街麗都旅社等情，嗣於得知被害人丙女及證人施麗玉皆證稱被告確實有於當日、當時出現在麗都旅社，且證人施麗玉親眼見聞被告確實有拿取被害人之身分證件後，旋即於原審、本院準備程序、審理時改稱有此事件，惟仍強力否認有強取被害人丙女財物之行為，認為僅係雙方對於該筆住宿費用應由何人負擔之認知不同，然上開事實既攸關被告是否涉及強盜強制性交之刑事案件，而被告係於99年10月18日即接受員警詢問，距離案發當時不過甫2個月，是被告對於有無上情當是記憶清楚，何以說詞避重就輕、前後矛盾，顯有企圖掩蓋真相之嫌。準此，被告上開所辯皆與經驗法則相悖，洵屬無稽，不足採信。

㈥又辯護人雖以前詞為被告辯護，惟查：

⒈被害人甲女指述期間歷時約1小時，係指包括為被告洗澡、受被告以類似槍枝之物品要脅等時間在內，並非單純指被迫與被告口交之時間，且被害人甲女、乙女、丙女皆證稱被告有無法勃起之性功能障礙，是被害人等證稱與被告口交之時間較之一般正常情況略不相同，亦未與常情有悖。另被害人乙女就事實欄一、㈡部分雖證稱被告自凌晨1時許強迫乙女為其口交一直至清晨5、6時許，然性交時間之長短並無一定標準，乙女此部分之陳述或有不清，或有渲染誇大之處，然揆諸前開說明，被害人乙女對主要事實之陳述皆屬一致，自難以此遽認被害人乙女之陳述皆不可採信。

⒉另被告對於其有自被害人丙女之皮包內強取被害人丙女之身分證件乙情，並不否認，僅對於該身分證件最終係麗都旅社之客人自其身上搜出，或被告自行將該身分證件丟棄在旅社櫃檯前之地上有所爭執，惟不論係前揭何種情況，被告既係以持有外觀上形似槍枝之物品，藉之壓抑被害人之抗拒，迫使被害人丙女不敢反抗而強取被害人丙女之身分證得手，則其後不論係出於自願或因外力介入而返還取得之財物，皆無礙其已強盜既遂之認定，應無疑義。至於關於被告有否強取被害人丙女皮包內現金200元部分，業據被害人丙女清楚證稱：我皮包裡沒什麼錢，就只有200元，而且被告還拿走我的身分證；被告搜我的皮包，皮包內就200多元，也都全部讓被告拿去了；被告搜我皮包的時候，200元拿走了、身分證拿走了；我在房間內的時候不敢說，到了外面，我就叫被告身分證還給我，我沒有叫被告還我2百元，是因為我覺得身分證比較重要等語（見侵訴卷第80頁反面、81頁反面、第83至84頁），顯見被告強取被害人丙女皮包內之200元，業已置於被告實力支配之下，辯護人前揭辯解，尚屬無據。

㈥綜上所述，勾稽比較被害人等、證人施麗玉之證述及被告之供述，被害人等對於主要事實之陳述先後均屬一致，渠等亦無虛構誣陷被告之動機，並據證人施麗玉就被害人乙女、丙女被害部分證述明確，而被告先後辯解不一，顯見被害人等之證述較為合理。準此，被害人甲女、乙女指述被告以強暴、脅迫等方式而為性交行為各1次，乙女指述被告以強暴方法妨害其行使權利以及被害人丙女指述被告以強暴、脅迫等方式而為性交行為後並強取其財物1次之事實，均堪信為真實。被告上開所辯顯係卸責之詞，要無可採，本件事證明確，被告本件犯行，均堪認定，皆應依法論科。

三、被告於本院審理時雖聲請就本件犯行為測謊鑑定，惟如前所述，本件事證業已調查明確，且測謊鑑定尚難作為認定事實之唯一依據，本院認無送請測謊鑑定之必要，亦此敘明。

叁、論罪部分：

一、按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。被告以其性器陰莖進入被害人甲女、乙女、丙女口腔內之行為，係屬刑法第10條第5項所規定之性交，自堪認定。次按，刑法第221條第1項強制性交罪之成立，須以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交或猥褻者為要件。所謂強暴，係指以有形之暴力行為強加諸告訴人之身體，以抑制其行動自由而言；所謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇要脅，以逼迫告訴人就範而任其擺佈者而言，最高法院95年度臺上字第1864號、77年度臺上字第3642號判決意旨可資參照；而所謂恐嚇，係指以將來害惡之事通知他人，使其發生恐怖心之謂，舉凡以言詞、文字或舉動相恐嚇，將加害惡於他人之生命、身體、自由、名譽、財產者皆屬之，並不以言詞行之為限，最高法院84年度臺上字第3257號判決意旨可資參照。且恐嚇罪與強盜罪之區別，前者係以將來之惡害通知被害人，使其生畏怖心，後者係以目前危害或施用強暴脅迫，至使不能抗拒，除在程度上不同外，尤應以被害人已否喪失意思自由為標準，最高法院91年度台上字第287號判決意旨可資參照。亦即，行為人之手段該當何者，當併衡酌告訴人所處主客觀情勢斷之，且強制性交罪之脅迫與恐嚇之區別在於脅迫已使被害人喪失性自主之意思自由，恐嚇則否。又按刑法第224條之1對未滿14歲之男女強制猥褻罪，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而對未滿14歲之男女為猥褻之行為為其構成要件。所謂「其他違反其意願之方法」則指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外之其他足以妨害被害人性自主決定權之行為；且該所稱之「其他違反其意願之方法」，係同項「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」之補充規定，如犯罪行為符合「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」其中之一而為猥褻，即無論以「其他違反其意願之方法」而為猥褻行為之餘地，最高法院98年度臺上字第2389號判決意旨可資參照。

二、被告於事實欄一、㈠所示時、地，1手持外觀形似槍械之物品抵住甲女頭部，1手抓住被害人甲女頭髮，將甲女推倒在床上壓住甲女，經甲女口頭表示拒絕並推開被告，被告竟作勢扣下該形似槍械物品之扳機，因未能擊發，惟揚言係因未裝子彈所致，並繼續拉扯被害人甲女頭髮，強將被害人甲女臉部靠近其生殖器；於事實欄一、㈡所示時、地，強將被害人乙女推倒在床上，並以絲襪矇住被害人乙女眼睛等行為，業如前述，則被告既係以強暴、脅迫之方法為之，即無論以違反其意願之方法而為強制性交行為之餘地。核被告所為，就事實欄一、㈠部分係犯刑法221條第1項之以強暴、脅迫方法而為強制性交行為罪，事實欄一、㈡部分均係犯刑法221條第1項之以強暴方法而為強制性交行為罪，起訴意旨認此部分被告所為均係違反被害人甲女及乙女之意願而為強制性交，尚有未洽，惟起訴之條項相同，自無庸變更起訴法條。

三、就事實欄一、㈢部分，被告所為，係犯刑法第304條強制罪。雖起訴意旨認被告於前揭時、地，基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，拉扯乙女之頭髮，以此強暴方式至使乙女無法抗拒，強取乙女皮包內之現金200元，因認被告涉犯刑法第328條第1項之強盜取財罪等語。然查：

㈠訊據被告堅決否認涉販強盜取財犯行，辯稱：旅館房間費200元我先付給櫃檯，也先付1200元給乙女，後來乙女認出我，我之前跟她有金錢糾紛，我就說200元房間費她要支付，要他還給施麗玉，我們在對罵，後來施麗玉上樓，施麗玉就還我200元等語。

㈡依乙女於警詢時指稱：被告第2次有搶我的錢200元等語（見偵卷第26頁）；於偵查中指稱：被告先搶我皮包裡的200元，然後又跟著阿姨下樓，他向阿姨要回房間錢200元，我趕快跟講阿姨不要給，他已經搶走我200元了，被告兇我說什麼時候搶我的錢了，後來阿姨還是有給他200元，才打發他離開等語（見偵卷第85頁）；於原審審理時指稱：阿姨進來的時候，我的皮包還在我身上，因為我的皮包是沒有扣好，我沒有帶很多錢，所以阿姨開門進來之後，被告就把我的200元拿走，因為被告覺得旅社費用要我出，所以把我的200元拿走，按照我們這個行業的慣例，旅館的錢是客人付的，1千元是實拿，但被告很堅持就是說要我付，我就說好，結果他還下去跟阿姨拿200元，所以這200元算是被告跟我要，我同意給他的（見侵訴卷第72頁反面、第74頁正面）。互核證人乙女上開證述內容，其對於被告係何時搶其200元（係施麗玉上樓進房間前或之後）、其是否同意支付房間費200元等情，先後證述不一。

㈡另證人施麗玉於警詢時證稱：當時被告看到我開門入內，他就很匆忙的從205號房往1樓跑走，我問乙女究竟發生什麼事，乙女才跟我說被告用強暴方式用手拉他頭髮強盜他皮包內之200元，並不讓她下樓，但是實際上我並沒有親眼看到，是聽乙女說的等語（見偵卷第34至35頁）；於偵查時證稱：當時我上樓去看，我主動開門，小姐從房從裡逃出來，說被告打算強行對她性交，不願意付錢，我帶小姐下樓，被告也跟下來，向小姐索討200元房間費，小姐說沒錢，我才給被告200元。我不知道警詢時警察是怎麼記錄的，但是我看到的是被告一直向被害人索討200元，被害人說身上沒錢，我給被告200元，他才離開等語（見偵卷第76至78頁）；於原審審理時證稱：被告有先給我200元，之後我聽到205號小姐喊救命，我上去看，我看到他們一直在爭吵，被告一直向小姐討200元休息的錢，小姐說我沒有拿你的錢（按即交易費用），還要給你200元，後來是我給的，我沒看到被告從乙女的皮包拿走200元等語（見侵訴卷第84頁反面至第86頁）。

㈢互核證人乙女及施麗玉先後之證詞，乙女固於警詢、偵查中均堅稱被告有強盜其皮包內之200元，然於原審審理時證稱被告係於施麗玉開啟205號房門後才將其皮包內之現金200元搶走，嗣又改稱200元算是其給被告等語，乙女先後證述內容顯有瑕疵。而證人施麗玉迭自警詢、偵查及原審審理時一致、清楚證稱並未親眼看見被告有搶走被害人乙女皮包內之現金200元，而是聽聞被害人乙女轉述，參以證人施麗玉當日至205號房，既親眼見聞被告及被害人乙女在爭執200元休息費應由何人付款，卻未見到被告有自被害人乙女皮包拿走現金200元之情，是被害人乙女證稱被告有其自皮包內強行取走現金2百元云云，是否與事實相符，並非無疑。且證人施麗玉亦未親眼見到被告有拿走被害人乙女皮包內之現金200元，故亦無其他證據足以佐證被害人乙女此部分之陳述與事實相符，被害人乙女之證述即難採為不利於被告之認定，而作為認定被告有罪之唯一證據。

㈣綜上，並無積極證據證明被告所為已符合刑法第328條第1項所規定至使被害人乙女不能抗拒而取其200元或使其交付該200元之強盜取財罪之構成要件，公訴人所提出之上開證據尚難認定被告有為本件強盜取財罪之認定。本院復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指強盜取財之犯行，應認為被告此部分強盜取財之犯罪尚屬不能證明，惟起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條予以審理。

四、另刑法第332條第2項第2款強盜強制性交罪為結合犯，乃係將強盜與強制性交之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜或先強盜後強制性交均構成強盜強制性交結合犯，最高法院101年度臺上字第2405號判決意旨可資參照。查本件未扣案形似槍枝之物品1支，據被害人丙女證稱該物品從被告進入麗都旅社房間內後就一直擺在桌上沒動（見侵訴卷第82頁正面），是被告於同一時間、地點先持形似槍枝之物品威脅被害人丙女之生命、身體，並拉扯丙女頭髮，以強暴、脅迫之方式，將其性器官進入被害人丙女口腔，而對被害人丙女為強制性交既遂，復見丙女隨身攜帶之皮包，利用上開形似槍枝之物品仍擺放在旅社房間內之桌子上，致使被害人丙女因恐懼而不能抗拒，使被告得以藉此強取被害人丙女皮包內現金200元及身分證件得手，顯然被告之強制性交及強盜行為間，乃具時間上之銜接性、地點上之相同性，且施強暴、脅迫手段之方法亦具一致性，二行為具密切之結合關聯，核被告所為事實欄一、㈣部分係犯刑法第332條第2項第2款之強盜強制性交罪。被告所犯上開4罪，犯意各別，且時間、地點、被害對象均不相同，應予分論併罰。

五、又被告有如事實欄一、所示之前科紀錄等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，被告於前受有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應論以累犯，並依法就加重其刑，至強盜強制性交罪法定刑死刑、無期徒刑部分，則依法不得加重。

肆、原判決上訴駁回、撤銷之理由及科刑部分：

一、上訴駁回部分：

㈠被告所犯事實欄一、㈠㈡所示之強制性交（事實欄一、㈠部分，原判決論罪部分漏未記載脅迫之方法，惟不影響此部分判決本旨，尚毋庸撤銷）、事實欄一、㈣所示強盜強制性交罪部分，原審本同上之認定，依刑法第221條第1項、第33 2條2項第2款、第47條第1項之規定，並審酌被告正值青年，理應奮發向上，竟為逞一己私慾，利用甲女、乙女、丙女係從事性工作者，即使遭受侵害，因工作性質特殊致不敢報案之心態，加以強制性交得逞，手段惡劣，造成被害人3人身心均遭受鉅創，甚對於丙女強制性侵得逞後，復以強盜手段奪取丙女財物，所生之危害極為重大，嚴重危害社會治安，並藐視法律尊嚴，且犯後未補償被害人3人所受損害，甚誣指被害人乙女或丙女積欠其債務或竊取其金錢或購買毒品，造成被害人乙女及丙女再次傷害，惡性極重，惟念其強盜所得財物非多，已將丙女身分證歸還丙女，並無造成被害人3人受有身體傷害，尚非全然泯滅人性，犯後始終否認犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑3年6月、3年6月、10年6月，並定其應執行有期徒刑14年。而未扣案形似槍枝之物品1支，如前所述，無法證明屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，又無積極證據證明該物品為被告所有，復未扣案，爰不予宣告沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

㈡被告仍執前詞空言否認此部分犯罪，指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。

二、撤銷部分：

㈠原審就被告所犯事實欄一、㈢所示對乙女為強制犯行部分，疏未詳加調查，遽為被告無罪之判決，其論斷容有未洽。檢察官認原審關於無罪部分，應論以強盜取財罪，縱認不構成強盜取財罪，亦應成立強制罪，而指摘原判決此部分無罪為

刑事第十庭審判長法 官 陳明富

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第221條第1項：對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。

第332條犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。

犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑：

一、放火者。

二、強制性交者。

三、擄人勒贖者。

四、使人受重傷者。中華民國刑法第304條（強制罪）以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。