臺灣高等法院101年度上易字第1846號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第1846號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

高旻宏

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度審易字第954號，中華民國101年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度毒偵字第97號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、

(一)甲○○前於民國（下同）96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院（更名為臺灣新北地方法院，以下同）以96年度毒聲字第2270號裁定移送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同法院以97年度毒聲字第1202號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因無繼續強制戒治之必要，於98年2月9日停止戒治釋放，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於98年3月25日以98年度戒毒偵字第219號為不起訴處分確定。復因於98年間施用第二級毒品，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第3696號判決處有期徒刑3月確定，於98年7月30日易科罰金（該案嗣與另案經本院101年度聲字第2695號裁定應執行有期徒刑7月，故於本案不構成累犯；原判決誤載為構成累犯，逕予以更正）。再於99年11月、100年3月施用第二級毒品，分別經臺灣基隆地方法院以100年度易字第228號判決判處有期徒刑6月、100年度基簡字第915號判決判處有期徒刑3月確定（嗣上開2案件與其持有第一級毒品經臺灣臺北地方法院以100年度簡字第213號判決所處有期徒刑3月，經臺灣基隆地方法院以100年度聲字第1186號裁定應執行有期徒刑10月確定，於101年3月27日始執行完畢，故於本件亦不成立累犯）。

(二)詎甲○○仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年12月25日下午某時許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車停靠在臺北市南港區南港路某加油站後，在車內以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於100年12月25日下午8時30分許，在臺北市南港區研究院路2段150巷口為警攔檢查獲，當場扣得其所有供施用之第二級毒品甲基安非他命3包（驗餘淨重2.16公克）、甲基安非他命玻璃球吸食器3個，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本件認定事實所引用之卷證資料（包含人證與文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、上訴人即被告甲○○於原審，及檢察官於本院審判程序中，對於本院所引用之其他非供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第26頁以下、本院卷第79頁以下），迄於辯論終結前均未表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，被告亦未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情事，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之本案卷證所有證據（包含人證與文書證據等），均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未到庭陳述，惟前揭事實，業據被告在偵查中及原審準備程序、簡式審判程序時坦承不諱（偵卷第64頁、原審卷第24頁、第26頁），且被告經警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年1月10日出具之濫用藥物檢驗報告、結文各1份附卷可稽（本院卷第42至44頁），是堪認被告自白施用第二級毒品甲基安非他命應與事實相符。再按，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，同條例23條第2項定有明文。查被告前曾因施用毒品受有如事實欄一（一）所載之觀察、勒戒及強制戒治暨科刑情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告復於100年12月25日施用第二級毒品甲基安非他命，顯係在強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪。本件事證明確，被告犯行堪予認定，應予依法論科。

三、論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用甲基安非他命時之持有甲基安非他命行為，為施用行為所吸收，不另論罪。

四、原審基於卷內證據，以被告罪證明確，認定被告犯施用第二級毒品罪，適用毒品危害防制條例第10條第2項之規定，予以論罪，併審酌被告曾因多次施用毒品犯行經法院裁定送觀察、勒戒及判決處刑確定，仍不知悛悔，再為本件施用毒品犯行，顯見其戒絕毒品之決心不堅，自制力薄弱，惟念其施用毒品乃屬戕害自己身心健康之行為，尚未危及他人，且犯後已知坦承犯行，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、品行、國中肄業之智識程度、已婚且育有2名各為8歲、4 歲之子女，目前以皮包攤販營生、月入不定，其配偶則於眼鏡行擔任作業員之家庭生活經濟狀況等一切情狀，並參酌被告距本件最近1次施用第二級毒品案件，經臺灣基隆地方法院以101年度基簡字第6號判決就2次犯行各處有期徒刑6月，認檢察官之具體求刑有期徒刑1年，容有過重，量處被告有期徒刑7月。原審並以扣案白色晶體3包（總毛重2.79公克，總淨重2.19公克，3包隨機各取0.01公克化驗，驗餘淨重「包裝袋除外」2.16公克），經送臺北市政府警察局鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，而依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬。並說明扣案之上開毒品甲基安非他命外包裝袋3只、玻璃球吸食器3個，均為被告所有，分別用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶及供施用毒品所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。另有扣案之行動電話1支（含SIM卡1張），因與本案施用毒品犯行無涉，爰不於本案為沒收之諭知。經核原審認定之犯罪事實及適用之法律，並無違誤。

五、上訴人即檢察官上訴意旨略以：被告前已有多次施用毒品經判刑之紀錄，分別於：㈠98年5 月20日，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第3696號判決，判處有期徒刑3 月確定；㈡100年8月18日，經臺灣基隆地方法院以100年度易字第288號判決，判處有期徒刑6 月確定；㈢100年6月30日，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第915號判決，判處有期徒刑 3月確定；㈣100年7月13日，經臺灣板橋地方法院（上訴書誤載為臺灣基隆地方法院）以100年度簡字第5011號判決，判處有期徒刑5月確定；㈤100年12月16日，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第1887號判決（上訴書誤載為第1877號），判處有期徒刑3月確定；㈥100年12月30日，經臺灣士林地方法院以100年度審簡字第1669號判決，判處有期徒刑6月確定；㈦101年2月20日，經臺灣基隆地方法院以101年度基簡字第6號判決，判處有期徒刑6月確定確定，並分別執行完畢，足認被告反覆施用毒品，並無悔改之意，原審判決僅量處被告有期徒刑7月，實有變相鼓勵施用毒品者再犯之虞，難以達懲儆之效，原審量刑顯屬過輕，應判處有期徒刑1年以上之刑度，為此難認原判決妥適，請撤銷原判決等語。

六、經查：按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。查，公訴人前開上訴意旨認原審僅量處被告有期徒刑7 月，有變相鼓勵施用毒品者再犯之虞，而指摘原審量刑過輕。然原判決已審酌刑法第57條各款所列情形，交代何以認定檢察官有期徒刑1年之求刑過重，且檢察官前開所指被告施用毒品前科，僅有案件㈠於98年7月30日易科罰金，案件㈢於100年11月29日易科罰金，而在被告本件犯行前即曾執行（惟嗣均與另案經定執行刑，故不得視為執行完畢論以累犯），案件㈡、㈣至㈦則均係在本件100年12月25日犯行以後始分案執行，且其中除案件㈣係於101年2月11日執行易科罰金，其餘案件㈡、㈤至㈦復因被告並未到案，故尚未執行，有本院被告前案紀錄表可參，是檢察官指被告上開多次施用毒品案件均判刑且執行完畢，即非事實而不足採，本院復審酌被告前開歷次施用第二級毒品案件，全數獲判有期徒刑6月以下得易科罰金之刑度，而本件原審所諭知之有期徒刑7月刑度除較被告歷次刑度為重，且不得易科罰金而需入監執行，對被告已有懲儆之效，並無檢察官所指變相鼓勵施用毒品者再犯之虞，原審既已綜合考量，其量定之刑罰，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，與罪刑相當原則無悖，自無量刑失當之可言。綜上，檢察官上訴，核無理由，應予駁回。

七、被告於本院審判期日，經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 劉嶽承