臺灣高等法院101年度上易字第2286號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2286號

上訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

林鐸翰

上列上訴人等因被告竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院101 年度易字第656 號，中華民國101 年8 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101 年度偵字第9699號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林鐸翰前於前因侮辱公務員及妨害公務案件，經臺灣士林地方法院以94年度易字第769 號判決分別判處有期徒刑2 月、5 月，並定應執行刑為有期徒刑6 月，嗣經上訴，經本院以96年度上易字第190 號判決駁回上訴確定。上開2 罪，分別經本院以96年度聲減字第2919號裁定減為有期徒刑1 月、2月又15日，並定應執行刑為有期徒刑3 月確定，於民國97年6 月18日因易科罰金執行完畢。

二、詎仍不知悔改，明知桃園縣蘆竹鄉大華村建國六村37號建物為國防部空軍司令部所有之財產，未徵得所有權人之同意不得擅自拆除建築物中任何設施，竟意圖為自己不法之所有，於101 年4 月24日下午1 時20分許，攜帶其所有、客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器乙炔切割器1 組（含乙炔噴頭、鋼瓶2 筒），駕車前往上揭建國六村37號建物處，以乙炔切割器焊燒截斷、拆卸上揭建物頂樓加蓋鐵皮屋之浪型鋼板、C 型鋼條而竊取之，得手後，以其所駕駛之車輛載運離開現場。嗣於同日下午5 時許，林鐸翰駕車行經桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段與南青路口處，因駕駛之車輛未懸掛車牌而遭警攔查，因發現車上載有上開浪型鋼板8 片、C 型鋼條6 支（價值新臺幣1 千元，已發還保管人胡仰光）、乙炔切割器1 組（含乙炔噴頭、鋼瓶2 筒），而循線查知上情。

三、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外所為之供述證據，檢察官、上訴人即被告林鐸翰對該等之證據能力均不爭執（見本院卷第24頁至第25頁），其等至辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌各該證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關聯性，應認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據上訴人即被告林鐸翰固不否認於101 年4 月24日下午1 時20分許，以其所有之乙炔切割器切割桃園縣蘆竹鄉大華村建國六村37號建物頂樓鐵皮屋之浪型鋼板、C 型鋼條，並載運離開現場等情，惟矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：伊會去現場頂樓拆除加蓋鐵皮屋，是伊去拆五村的時候，姚建忠找伊幫忙拆除他們拆不掉的地方，在那裡遇到吳先生（吳森福），吳先生找伊去幫忙拆六村，伊是經過吳先生同意才去拆除上開建物鐵皮屋云云。惟查：

⒈被告於101 年4 月24日下午1 時20分許至4 時30分許，在桃園縣蘆竹鄉大華村建國六村37號建物（下稱系爭建物）內，以攜帶之乙炔切割器切割系爭建物頂樓鐵皮屋之浪型鋼板8片、C 型鋼條6 支，並將上開浪型鋼板、C 型鋼條攜離現場，嗣於同日下午5 時許，被告駕車行經桃園縣蘆竹鄉○○路○ 段與南青路口處，因車輛未懸掛車牌而遭警攔查，循線查知上情，並扣得浪型鋼板8 片、C 型鋼6 支、乙炔切割器1組（含乙炔噴頭、鋼瓶2 筒）等事實，業據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時坦白承認在卷。

⒉而系爭建物於本案案發當時，業已由原居住者點交歸國防部空軍司令部所有之事實，亦據證人即負責管理建國六村之胡仰光於警詢時證述在卷（見偵查卷第16-17 頁）；且有桃園縣政府警察局蘆竹分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物領據（保管）單、現場照片等在卷可稽（見偵查卷第5 頁、第11至14頁、第17至18頁、第21至28頁）。

⒊又被告於偵查及原審審理中供稱：桃園縣蘆竹鄉建國六村已經遷村，才會有些剩餘的鐵皮加蓋屋，伊都是找原屋主聯繫，在替人進行拆除之前，伊會向原屋主作確認，得到住戶同意云云（見原審易字卷第30頁反面；偵卷第31頁），堪認被告知悉進行拆卸工程前，需徵得建物所有權人或住戶同意，苟未徵得同意，當無擅自拆除之理，而參以系爭建物之樓下張貼有公告1 紙，載明「本眷舍係屬國軍營產，乃國有財產，非經允許不得使用，如有佔用佔建或非法侵入等情事，將依法提出…報警究辦」等內容，有現場照片存卷可證（見偵卷第21頁）。準此，則被告在進入系爭建物進行拆除之前，客觀上當可知悉系爭建物所有權歸軍方所有，縱該處已搬遷一空，尚非意謂被告可自由拆除、處分系爭建物所附屬之任何物品；另佐以證人胡仰光於警詢中指稱：沒有同意被告至桃園縣蘆竹鄉大華村建國六村37號取得浪型鋼板、C 型鋼等語（見偵卷第17頁），顯見被告並未徵得系爭建物所有權人即國防部空軍司令部同意，即率爾將系爭建物之浪型鋼板、C 型鋼條拆除並搬運離開，其具不法所有之意圖，甚為明確。

（二）被告雖以前揭情詞置辯，然查：

⒈被告於本院審理時辯稱：伊會去現場頂樓拆除加蓋鐵皮屋，是吳森福找伊去幫忙拆六村，伊是經過吳森福同意才去拆除鐵皮屋云云。惟被告於警詢中先稱：伊不清楚系爭建物之所有權歸屬何人等語（見偵卷第5 頁），其後於原審審理時始改稱：吳先生向伊聲稱係系爭建物之住戶，伊相信吳先生是有權利的云云（見原審易字卷第30頁正反面）。足見被告於拆除系爭建物頂樓鐵皮屋當時，並無法確認系爭建物之所有權人即為其所指之吳森福該人甚明。

⒉再依證人胡仰光於本院審理時指稱：我們眷村拆遷，按照以往全部全村點交完畢以後，才會公告發包給廠商整地拆除，所有點交之後的財產是國防部的，我們在點交完，也都會在每戶門口張貼已經點交完成，屬於國防部的財產等語（見本院卷第46頁）；並參酌被告於本院準備程序時供稱：拆除之物歸我所有，因為是免費拆除，拆下來的東西給我，如果是要拆除費用的話，東西就給請我拆除的人，因為這樣的話他們要負擔氧氣乙炔的費用等語（見本院卷第24頁反面）。可見系爭建物於案發當時既已點交予國防部，而為國防部之財產，吳森福於案發當時對系爭建物既無任何權利，亦無任何保持維護之義務，況且依被告所辯，拆除後之財物係歸被告所有，而非歸屬吳森福所有，則實難想像吳森福有何理由要主動要求被告為其拆除系爭建物？被告辯稱係吳森福找伊幫忙拆除系爭建物鐵皮屋云云，顯然不符常情。

⒊又原審依被告提供之聯絡電話0000000000查詢申請人資料，查得申登人為吳森福，與被告於101 年4 月15日有通聯紀錄，此有臺灣大哥大資料查詢、被告使用之0000000000門號通聯紀錄在卷可參（見原審易字卷第14頁、第16至22頁）。惟吳森福之戶籍地址設於苗栗縣苗栗市○○里○○鄰○○路622巷81號，且其歷次遷徙始終均在苗栗縣境內，並未有設籍桃園縣蘆竹鄉之紀錄，亦有戶役政連結作業系統3 紙在卷可證（見原審易字卷第32之2 頁至第32之4 頁），則被告所指吳森福為系爭建物之前住戶云云，即顯不可採。另衡諸常情，被告既稱係受吳森福之要求拆除系爭建物頂樓鐵皮屋，則於拆除前亦應向吳森福再度確認，甚或要求吳森福在旁陪同，一來確認拆除範圍，二來避免遭人誤認行竊而招訟累，然被告除於101 年4 月15日曾與吳森福有短暫通聯紀錄外，其餘時間並未再有任何聯繫，迨至101 年4 月24日當日，被告前往系爭房屋為拆除工作時，亦未見被告與吳森福有何電話聯繫紀錄，此有前開臺灣大哥大雙向通聯資料查詢可證（見原審易字卷第20頁反面至21頁），此與常理實有相悖。況被告於原審審理中復供稱：吳先生告訴伊的部分是否屬實，伊不清楚云云（見原審易字卷第30頁反面），顯然被告所稱相信吳森福為住戶並經其同意拆除乙節，要無可採。又縱使被告所辯相信吳先生為住戶乙節為真，然該建物樓下既已張貼產權屬國防部所有之公告，明顯可知原住戶對系爭建物本身、附屬建物或設備，當無再為處分之權利，再審酌被告為高職畢業，且以從事不銹鋼鐵窗、鐵門、鐵皮屋、水電、維修保養、空調、冷凍等施工為業，有名片1 張附卷可按（見偵卷第33頁），依其智識、經驗當可理解公告內容之意義，而知悉已搬遷之住戶對系爭建物已無任何權利可言，是以，被告之辯解，並不可採。

（三）綜上所述，本件事證明確，被告辯解均無可採，其犯行堪以認定，應予依法論科。

（四）按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；不能調查者、與待證事實無重要關係者或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，應認為不必要。同法第163 條之2 第1 項、第2 項分別規定甚明。被告於本院審理時聲請傳喚吳森福到庭，用以證明吳森福曾要求被告幫忙拆除系爭建物頂樓鐵皮屋等情，惟本院依法按戶籍址傳喚，吳森福因遷移致本院傳票未能送達，有送達證書、訴訟文書不能送達事由報告書各1件在卷可稽（見本院卷第38頁、第38之1 頁），吳森福既因上開事由不能到庭，顯已符合不能調查之情形；且被告之竊盜犯行，事實已臻明確，業經本院認定如上述；另被告請求調取原審101 年8 月13日審判錄音檔案，用以證明原審法官已宣示本案被告無罪判決、請求調取大竹派出所瀆職案101 年8 月3 日偵查庭錄音檔案，用以證明警察盤查之經過等等，然因此等事實均與本案待證事實無重要關係，準此，本院認無再行傳喚吳森福及調取上開各錄音檔案之必要，附此敘明。

二、論罪科刑之理由：

（一）按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，至其主觀上有無持以行兇或反抗之意思，尚非所問（最高法院79年台上字第5253號判例、74年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照）。被告確有攜帶乙炔切割器用以銲切鋼板、鋼條等情，業據被告陳述明確，而該乙炔切割器所噴出之火焰既可裁切鋼架，持之朝人噴焰，自可灼傷人體，客觀上對人身安危當然構成威脅，殊不因攜帶之初是否用於行兇而有不同認定，實屬兇器無疑。此外，因被告行竊之處所為一頂樓加蓋之鐵皮屋，原有住戶已搬遷他處而廢棄多時，且該鐵皮屋內亦殘破不堪，顯無繼續供人居住使用之可能，性質上尚難認定系爭建物具有住宅之功能或為有人居住之建築物，附此敘明。

（二）核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。

（三）被告有事實欄所示科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢之5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

（四）另扣案之乙炔切割器1 組（含乙炔噴頭、鋼瓶2 筒）為被告所有，且供犯罪所使用，業據被告於警詢中自承在卷（見偵卷第4 頁），自應依刑法第38條第1 項第2 款之規定，為沒收之諭知。

三、駁回上訴之理由：

（一）原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用刑法第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款規定，並審酌被告雖有上開前科情形，然其並無竊盜前科，其固然攜帶客觀上足為兇器之乙炔切割器行竊，然此乃切割鋼板、C 型鋼條等物品所必要，要難認被告有行兇意圖，其主觀上惡性尚非重大，且其所竊取之浪型鋼板、C 型鋼條價值僅新臺幣1,000 元左右，尚非高價物品，且業經被害人領回，參酌最高法院74年台上字第4225號判例所揭櫫「若侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此項行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法」之旨，堪認侵害尚屬輕微，然所犯為最輕本刑6 月以上有期徒刑之罪，顯然有情輕法重之情，縱依累犯之規定加重其刑後處以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並先加後減之。另審酌被告未查證所有權歸屬情形即擅自將他人物品竊取為已有，所為誠屬不當，且猶飾詞卸責，犯後態度欠佳，惟念及被告有正當工作，暨其智識、素行、犯罪所生危害輕微、被害人業已領回遭竊物品等一切情狀，量處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日。經核原審已充分審酌刑法第57條之量刑標準，其適用刑法第59條對被告減輕其刑，尚屬合法，裁量權之行使，未明顯違反比例原則（最高法院96年度台非字第5 號判決意旨參照），原審認事及用法，均無違誤，量刑亦甚允當。

（二）檢察官上訴意旨以原審量刑過輕、適用刑法第59條不當為由提起上訴。按刑法第59條之規定，則係裁判上之酌減，乃法院於職權範圍內得為酌定之事項，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法（最高法院93年度台上字第1159號、96年度台非字第5 號判決意旨參照），原審確已就量刑審酌之依據詳為論述，其適用刑法第59條亦未明顯違反比例原則，未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限之虞，自難認定有何違誤，檢察官之上訴，為無理由，應予駁回。另被告上訴意旨所稱：基於一罪一罰之原則，伊前案與本件犯行並無關連，何來累犯，本件氧氣乙炔實為易見易購之物，為一般燒焊切割之器具，並為其工作使用之工具，不能認為是兇器云云，惟被告所犯罪名及所科之刑，迭已論述如前，被告對此所為辯駁純屬其個人一己法律見解之違誤，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。