臺灣高等法院101年度上易字第2620號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第2620號

上訴人

即被告

潘蓓蓓

上列上訴人因竊盜案件，不服台灣台北地方法院101年度訴字第150號，中華民國101年9月5日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署100年度偵字第19910、24291號、101年度偵字第4055、4934號、101年度偵緝字第167號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘蓓蓓知其所任職位於台北市○○區○○路000巷0弄00號1樓便當店之老闆陳美惠，計畫於民國100年9月4日中午在台北市中山北路之欣葉餐廳宴請員工，竟於100年9月4日上午，在上址便當店，以電話聯絡之方式，與林龍順（原審法院另案審理中）、賴建安（業經原審判處罪刑確定）共謀以非法方法侵入陳美惠位於上址2樓住宅（下稱陳宅）內竊取財物，謀議既定，3人即共同意圖為自己不法所有，並基於加重竊盜之犯意聯絡，由潘蓓蓓於100年9月4日中午12時58分許，利用同事郭錦英徵請同仁連絡陳美惠之機會，自願撥打電話詢問陳美惠所在地點，於確認陳宅無人後，旋以電話通知在陳宅外等候之林龍順、賴建安，林、賴2人即攜帶林龍順所有在客觀上對於人之身體具有高度危險性足供兇器使用之老虎鉗、活動扳手各1支，由林龍順持以破壞陳宅鐵門之鐵條，再開啟該鐵門侵入屋內，而竊取陳美惠所有之PS2遊戲機1台、聯想筆記型電腦1台、SONY數位相機1台、手錶3只、攝影機1台、珠寶金飾1批、玉鐲1只、耳環6副、金幣3個、外國貨幣及現金3萬元等財物（價值合計約新台幣70萬元），得手後，2人即搭乘計程車前往友人曾文忠（涉寄藏贓物部分，業經原審判處罪刑確定）位於新北市○○區○○○路0巷00號7樓之住處分贓，未久潘蓓蓓亦趕至該處會合。嗣陳美惠發現失竊報警究辦，經警方調取監視器畫面後，始循線查悉上情，並於逮捕林龍順之際，扣得上開老虎鉗、活動扳手各1支。

二、案經陳美惠訴由台北市政府警察局中山分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文。證人賴建安、林龍順、曾文忠、郭錦英於偵查中之供證，係向檢察官所為之陳述，另林龍順於原審法院羈押訊問時之供證，則係向法官所為之陳述，賴建安、曾文忠、郭錦英嗣於原審時，復經上訴人即被告潘蓓蓓（下稱被告）暨辯護人對質詰問，林龍順於本院審理時，亦經被告對質詰問，其對質詰問權之欠缺均已補正，又無何等違背法律規定或顯不可信之情況，核與刑事訴訟法第159條之1之規定相符，應認具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決下列所引其餘言詞及書面之供述證據，檢察官、上訴人即被告潘蓓蓓（下稱被告）均同意有證據能力（見本院卷第47頁背面、第48頁），且於本院言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌各該陳述作成時之情況，並無不當，且認為適當，依上揭規定，該等陳述自得作為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何加重竊盜犯行，辯稱：伊未與賴建安、林龍順共同竊取上開財物，亦未朋分贓物，係受林龍順利用而告知陳美惠不在家之事云云。

二、經查：

㈠上揭賴建安、林龍順2人持老虎鉗、活動扳手侵入陳宅共同竊取陳美惠所有財物，得手後即至曾文忠住處分贓之事實，業據證人賴建安、林龍順分別於警詢時、偵查中、原審法院羈押訊問時、原審時及本院審理時證述無訛（見第1991 0號偵查卷㈠第35至36頁、第84至85頁、第172至174頁，第24291號偵查卷㈡第79至80頁，聲羈字第36號卷第6至8頁，原審卷㈠第113頁背面、第210頁，原審卷㈡第53頁、第55頁、第134頁，本院卷第87頁），核與證人陳美惠於警詢時及偵查中證述之情節相符（見第19910號偵查卷㈠第20至21頁、第24291號偵查卷㈡第50至52頁），並有監視器錄影翻拍照片影本24幀附卷可稽（見第19910號偵查卷㈠第67至70頁），且警方嗣逮捕林龍順之際，亦扣得上開老虎鉗1支及活動扳手1支，有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表影本各1份在卷可查（見第247 51號偵查卷第18至21頁），是此部分事實，應堪認定。

㈡被告於100年9月4日上午，在上址便當店，以電話聯絡林龍順，並將陳美惠於上述時間不在陳宅之訊息告知林龍順，藉以使林龍順、賴建安得順利至陳宅竊取財物等情，業據林龍順於原審法院羈押訊問時證述明確（見聲羈字第36號卷第7至8頁），核與卷附電話通聯紀錄顯示被告之0000000000號行動電話，自101年9月4日上午8時11分許起，多次與林龍順之0000000000號行動電話通聯，迨當日中午12時59分許，被告之行動電話又發話至林龍順之行動電話，雙方通話時間長達172秒等客觀情狀相符（見第24291號偵查卷第145至147頁），又被告於同日中午利用同事郭錦英徵請同仁連絡老闆陳美惠之機會，自願撥打電話詢問陳美惠所在地點一節，復據陳美惠與證人郭錦英分別於偵查中及原審時證述無訛（見第24291號偵查卷㈡第51頁、第111頁，原審卷㈡第124頁），且被告於當日中午12時58分許以電話連繫陳美惠後，立即撥打行動電話予林龍順（即上述同日中午12時59分許之通聯），亦有上開話通聯紀錄在卷可查，嗣林龍順、賴建安竊得上開財物後，即至曾文忠住處分贓，未久被告趕至該址，並表示賴建安係依其要求而竊取該等財物者，其應分得較多贓物等情，更據證人曾文忠於偵查中及原審時證述無訛（見第19910號偵查卷㈠第165頁、第19910號偵查卷㈡第22頁、原審卷㈡第61至62頁），佐以林龍順證稱其與被告非熟識友人，平日亦無交情等語（見本院卷第85頁背面至86頁），詎2人於案發當日上午至中午竟有密集電話通聯之情形，而被告竟於偵查中多次含糊推稱不記得上開通聯之事云云（見第24291號偵查卷㈠第96頁、第24291號偵查卷㈡第64頁、偵緝字第167號偵查卷第25頁），凡此在在顯示被告確有於案發當日上午及中午，以上述電話聯絡方式，與賴建安、林龍順謀議竊取陳宅財物，並通報陳美惠不在家之訊息，使賴建安、林龍順得以順利侵入陳宅下手行竊，再於事後會合欲朋分贓物，是被告雖未實際下手行竊盜，仍堪認其與賴建安、林龍順共謀上揭加重竊盜行為，而具有共同犯意之聯絡。至賴建安、林龍順於警詢時、偵查中、原審時及本院審理時，雖多次證稱被告並未共謀或參與上揭竊盜行為云云，然彼等就此部分之證述內容，與上開積極事證一致顯示之情節迴異，且彼等對於究竟如何恰巧選定上述時間侵入陳宅下手行竊之重要關鍵事項，一直無法提出合理說明，參諸賴建安曾為隱匿林龍順涉及本案而犯偽證罪經原審判決確定（見原判決第3頁），林龍順於偵查中原證稱當時並不知悉竊盜對象為被告之老闆云云（見24291號偵查卷㈡第80頁），嗣於本院審理時又翻稱案發當日因與被告聊天而獲悉被告之老闆不在家，適斯時與賴建安在陳宅附近，乃前往該址行竊云云（見本院卷第85頁背面），益見賴建安、林龍順此部分證述內容，均屬迴護被告之詞，不足採信，殊無從援為有利於被告認定之依據。

㈢被告雖以上情置辯，然其既與賴建安、林龍順共謀竊取上開財物，即屬共同正犯，尚難以未實際下手竊取財物，即可卸免共犯罪責。又被告事後既已表達分贓之意，即可見其確有共謀竊盜之情事，至於是否取得贓物，僅屬犯罪後贓物處分之問題，尚與是否成立竊盜罪無關。另林龍順歷次證述之內容，並未顯示其有利用被告犯罪之情形，被告復於上訴狀中指稱林龍順、賴建安可能非自被告處得知陳美惠不在家一事，足見被告此部分所辯空泛游移，尚難採信。綜上，被告所辯各節，均不足取。

㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告所辯，均屬事後圖卸推托之詞，要無足採，其犯行洵堪認定，應依法論科。

三、查老虎鉗、活動扳手均係金屬材質、質地堅硬之工具，倘持以揮擊，顯足以輕易傷害人之生命、身體，而具有高度危險性，屬刑法上之兇器無疑。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3、2、1款之攜帶兇器毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，被告以自己共同犯罪之意思，事前與林龍順、賴建安同謀，並提供被害人不在住處之訊息，由林龍順、賴建安下手實施竊盜犯行，被告對共謀範圍內所發生之全部結果，應負共同正犯之責，其與賴建安、林龍順均為共同正犯。又賴建安、林龍順侵入陳宅、毀損陳宅鐵門所為，均包含於本罪之罪質中，不另論罪。另按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥2人或3人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內（最高法院76年台上字第7210號刑事判例意旨參照），本案實際下手竊取財物者既僅有賴建安、林龍順2人，自不符合刑法第321條第4款所定「結夥三人以上」之要件，附此敘明。

四、原審據以對被告論罪科刑，固非無見，惟：㈠被告係於100年9月4日上午，在上開便當店，以電話聯絡之方式，與林龍順、賴建安共同謀議以非法方法侵入陳宅內竊取財物，原審認被告成立共謀共同正犯，卻未具體認定此犯罪事實，尚有違誤。㈡被告固為提供本案竊盜訊息之共謀共同正犯，然究其罪責性質，尚難認有何重於實際下手行竊之賴建安或林龍順之處，縱其事後否認犯罪，亦難執為明顯加重量刑之基礎，原審就共犯賴建安量處有期徒刑1年4月（累犯），卻對被告量處有期徒刑1年8月（非累犯），難謂符合罪刑相當原則，亦有未洽。被告提起上訴猶執前詞否認犯罪，固不足取，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告與賴建安、林龍順共謀竊取陳美惠之財物，並提供陳美惠不在家之訊息，使林龍順、賴建安得以順利非法侵入陳宅下手行竊，非但破壞陳美惠對其之信賴關係，亦使陳美惠蒙受諸多損失與不便，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯後飾詞矯辯之態度、迄未與告訴人達成和解賠償損害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

五、扣案之老虎鉗、活動扳手各1支，係共犯林龍順所有供犯本案加重竊盜罪所用之物，業據林龍順分別於警詢時及本院審理時供明在卷（見第24751號偵查卷㈠第6頁、本院卷第87頁），揆諸共犯連帶沒收理論，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第2款、第1款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。