臺灣高等法院101年度上訴字第1451號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1451號

上訴人

即被告

丁家鈞

選任辯護人

李祖麟律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第68號，中華民國101年4 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第11834號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁家鈞曾有多項毒品前科，於民國（下同）99年間又因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以99年度士簡字第486 號判決判處有期徒刑5 月確定，另因持有毒品案件，經臺灣板橋地方法院以99年度簡字第3906號判決判處有期徒刑6 月確定，上開兩罪嗣經臺灣板橋地方法院以100 年度聲字第2569號裁定應執行有期徒刑10月確定，並於100年8月18日易科罰金執行完畢；再因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度湖簡字第87號判決判處有期徒刑4月確定，嗣於100年7月26日易科罰金執行完畢（於本件持有毒品案件部分構成累犯）。詎猶不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有；愷他命（ketamine）為毒品危害防制條例第2 條所規定之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上，而仍分別為下列犯行：

㈠因蔡孟達（施用毒品部分另為檢察官偵查）先於100年7月15日凌晨3 時46分許，以所持用之門號0000000000號行動電話與丁家鈞所有持用之門號0000000000號行動電話（起訴書誤載另有一支0000000000號行動電話）聯繫，表示欲購買甲基安非他命，丁家鈞竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，再於同日下午2時49分許，2人以上開電話聯絡，約定見面地點，隨即於幾小時內，在新北市○里區○○路○ 段附近，丁家鈞以新臺幣（下同）72,000元之價格，販賣重量約35公克之甲基安非他命予蔡孟達。

㈡丁家鈞復基於持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命（ketamine）之犯意，先於100年9月26日中午某時許，向不詳姓名之人購買甲基安非他命6包（總毛重21.08公克，驗餘總淨重18公克，驗前總純質淨重18.05公克 ）、甲基安非他命1 包（毛重65.12公克，驗餘淨重63.59公克，驗前純質淨重62.60公克）及愷他命3包（總毛重22.09 公克，驗餘總淨重19.85公克，2包總純質淨重18.95公克、1包純質淨重1.23公克，合計驗前總純質淨重20.18公克），除將其中1包甲基安非他命（毛重65.12公克，驗餘淨重63.59公克，驗前純質淨重62.60公克）置放於其位於新北市○里區○○路○段198號19樓之1居所持有外，其他甲基安非他命6包及愷他命3包則置放於其所攜帶之側背包內持有之。嗣於100年9月26日晚上9時30分許，在新北市○里區○○路○段198 號前，丁家鈞見新北市政府警察局三重分局警察查詢是否持有毒品時，即於警方尚未查覺前，主動同意自願搜索，當場出示其側背包內持有之上開甲基安非他命6包（總毛重21.08公克，驗餘總淨重18公克，驗前總純質淨重18.05公克）及愷他命3包（總毛重22.09公克，驗餘總淨重19.85公克，2 包總純質淨重18.95公克、1包純質淨重1.23公克，合計驗前總純質淨重20.18公克），復帶同警方至其新北市○里區○○路○段198 號19樓之1 居所，經其同意出示而為警扣押其所有甲基安非他命1包（毛重65.12公克，驗餘淨重63.59 公克，驗前純質淨重62.60 公克），自首其持有第二、三級毒品毒品純質淨重二十公克以上之罪，警方始知悉上情。

二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人蔡孟達於警詢之證述，對被告而言，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告之辯護人爭執其供述之證據能力，查其於原審審理中已具結而證述，核與警詢中所證相符，自無再援引警詢中證述之必要性，無傳聞法則例外之情形，依法自不得作為證據。至證人蔡孟達於檢察官訊問時具結而為之證述，因蔡孟達是否向被告購買毒品為證人而為陳述時，依法仍應命具結，該證人於具結之後如為虛偽之陳述，將受偽證之處罰，倘據實陳述，無異自證己罪，將使證人陷於自證己罪或偽證之兩難困境，刑事訴訟法第181 條乃規定證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言；為確保證人此項拒絕證言權，同法第186條第2項明定法院或檢察官有告知證人得拒絕證言之義務。此項規定係為保護證人權利，兼及當事人之訴訟利益而設，如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人之拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，取得之證言，應認屬違背法定程序取得之證據（100 年度台上字第5855號判決要旨可資參照）。則證人蔡孟達於100 年11月16日及25日檢察官訊問時以證人身分就被告丁家鈞販賣第二級毒品部分具結後接受訊問時，檢察官並未告知其因而持有或施用第二級毒品可得拒絕證言，此有該等偵訊筆錄在卷可憑（參見第11834 號偵查卷第84至88頁、第91至92頁），該證言固屬違背法定程序取得之證據，惟依刑事訴訟法第158條之4之規定，證人蔡孟達於原審審理證述時均坦承持有及施用第二級毒品甲基安非他命之事實，且其供出毒品來源因而查獲者，尚可依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑，又被告涉嫌販賣第二級毒品危害社會法益甚重，本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，及查無顯有不可信之情況，認仍有證據能力。

二、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第165條之1第2 項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程式自屬適法（最高法院95年度臺上字第295 號、94年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決參照）。經查，本案認定被告犯罪事實之相關監聽譯文，為偵查犯罪之公務員依據本院所核發之通訊監察書實施而得，自屬公務員依法定程式所取得之證據資料。又卷附譯文之真實性，上訴人即被告丁家鈞及其辯護人俱不爭執，並業經本院於審判期日提示告以要旨，由其等表示意見並為辯論，依上說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力。

三、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 規定甚明。經查，本判決下列所引用之各該傳聞證據，於本院審理時，被告、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丁家鈞固不否認有於上開時、地持有上述甲基安非他命及愷他命之事實，惟矢口否認有何上述販賣甲基安非他命予蔡孟達之犯行，辯稱：持有之甲基安非他命及愷他命均係伊自己要施用的，我只是把它分開帶出去，自不能將施用毒品罪及持有毒品罪分開來判，且伊並未販賣甲基安非他命予蔡孟達，伊只是和他互相調貨，公訴人所舉證據並不能證明伊有販賣甲基安非他命予蔡孟達之犯行云云。辯護人為被告辯護意旨略以：本件被告所涉販賣及持有第二級毒品部分，程序上原審係就未經起訴範圍部分予以審理，顯有未經起訴予以裁判之違誤；再者，縱認販賣毒品部分為起訴效力所及，被告與證人蔡孟達二人，亦非基於買賣關係而係幫其調貨，即難認與販賣毒品罪相合。至持有第二級毒品部分，檢察官並未起訴，縱為起訴效力所及，持有第二、三級毒品部分，亦已因另案施用毒品罪吸收，且經原審法院以101 年度審簡字第113號判決判處有期徒刑6月確定，自應為免訴判決，原審就已經判決確定部分之犯罪再為審理，於法亦屬有違云云。

二、經查：

（一）關於犯罪事實欄一、㈠所示之時、地，被告丁家鈞販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡孟達部分：

⒈上開犯罪事實欄一、㈠部分之事實，業據證人蔡孟達於檢察官訊問時結證稱：曾於100年7月15日向被告購買72,000元之甲基安非他命明確（參見第11834 號偵查卷第84至85頁、第91至92頁）；於原審審理時亦結證稱：伊先於100年7月15日凌晨3時46分許，以所持用有之門號0000000000號行動電話與丁家鈞所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，表示欲購買甲基安非他命，同日下午2時49分許，2人再以上開電話聯絡，約定見面地點，隨即於幾小時內，在新北市○里區○○路○段附近，丁家鈞以72,000 元之價格，販賣重量約35公克（見面後被告再提高價格，接近於一兩即35公克之重量）之甲基安非他命予伊等語綦詳（參見原審訴字卷第60至64頁），核與被告丁家鈞與蔡孟達電話聯絡之內容互核相符；證人蔡孟達（下稱A）持用0000000000號行動電話與被告丁家鈞（下稱B）持用0000000000號行動電話先於100年7 月15日凌晨3時46分16秒起聯絡內容為：A：喂，你那裏只有一台喔。B：對啊，我一台拆開了啊。A：72喔。B：不過他．．．A：72喔。B：嗯，他是說還要明天早上才知道，72是說這比較貴，我留著自己那個啊。A：麻煩你幫我叫一個好了啦。B：這沒了啊，人家休息了。A：好啦好啦。B：我是拿給你看，看你好不好這樣啊。在哪啊？A：林口啦，等你。B：什麼等我，打電話去你不接阿。A：我哪知道收不到。B：汽車旅館喔。A：對。B：哪一間。A：歐悅。B：不早說，我也去。A：我不是說我要在林口等你阿。B：你沒說哪一間阿。A：靠腰，好啦好啦，你有空再過來啦。B：過去，看看啦。A：拜拜。B：嗯嗯。上開2 人再於同日下午2 時49分41秒起聯絡內容為：A：怎樣？B：你在哪？A：新莊阿。B：你可以過來八里嗎？A：八里。B：關渡橋這裏。A：現在嗎？B：對阿。A：你拖幾個？B：我先拖2 個而已阿。A：你2 個都要給我喔。B：他還要跟我那個耶，我不理他，我還要等別主，他們價錢都踩太硬了。A：一樣喔？B：對，他本來還要漲耶。A：68還67？B：68，本來要漲69，你快來阿，還有很多人在等我，等散的，我拿一個拆散的。A：好啦好。B 快過來啦，這樣我不用這邊那邊趕。A：喔，關渡橋過去。B：你關渡橋過，你會看到一個全家。A：有個八里海岸嗎？B：他旁邊有一個，就是你過關渡橋就看到全家了啦。A：好啦好啦。B：喔。其中「72」、「68」、「69」分別係指72,000元、68,000元、69,000元，「一台」係指一台兩，「一個」係指一台兩等情，亦據證人蔡孟達於原審審理時結證明確（參見原審訴字卷第58至60頁），並有100年度聲監續字第719號通訊監察卷宗所附通訊監察書、聲請書及通訊監察報告表（即譯文，僅有蔡孟達持用0000000000號行動電話與被告持用0000000000號行動電話之聯絡紀錄，並無被告另一支0000000000號行動電話之聯絡紀錄）影本各1 份附卷足稽（參見原審訴字卷第22至23頁、第28至32頁）。參以證人蔡孟達確於100年5月至9 月間，有施用及持有甲基安非他命之犯行，此有臺灣高等法院被告（蔡孟達）前案紀錄表1份在卷可按。況被告於100年9月26日晚上9 時30分後，為警查獲時，確實持有上述扣案之毒品甲基安非他命6包（總毛重21.08 公克，驗餘總淨重18公克，驗前總純質淨重18.05公克）及1包（毛重65.12公克，驗餘淨重63.59公克，驗前純質淨重62.60 公克）可佐，足證被告持有之毒品為數甚夥，應有足夠數量可供他人之需求，均足資為補強佐證，足認被告確有販賣毒品甲基安非他命予蔡孟達之犯行明甚。

⒉上訴及辯護意旨雖辯稱：被告不否認於100年7月15日凌晨3 時46分許，曾與蔡孟達以行動電話聯繫，惟否認在新北市○里區○○路○段附近，有以72,000 元之價格，販賣重量35公克之甲基安非他命予蔡孟達，其理由無非以依通訊監察譯文所示，100年7月15日凌晨3 時46分許，雙方並未達成買賣之交易，且證人蔡孟達前後所證購買毒品之重量、價格，一為1個72,000元，一為2個68,000元，顯不相同，兩者間係不同一之事實，前者不構成犯罪，後者未經起訴，縱認後者已為起訴效力所及，亦僅成立轉讓毒品罪等語。查本件起訴書雖將販賣上開毒品之時間記載為「100年7月15日凌晨3時46分許」，被告丁家鈞在新北市○里區○○路○段附近，以72,000 元之價格，販賣重量約35公克之甲基安非他命予蔡孟達，惟依上開通訊監察譯文所示，該2人於100年7月15日凌晨3時46分16秒起聯絡內容已提及蔡孟達欲以72,000元之價格購買毒品甲基安非他命，雖未達成交易，然於同日下午2 時49分41秒起之聯絡內容以觀，雙方就交易價格再為磋商並約定於八里見面，此甚明確。佐以證人蔡孟達於原審審理時亦結證稱：「（你在100年11月11日警詢時是否有說你在100年7月15日3時46分16秒與被告聯繫之後，前往新北市○里區○○路○ 段附近，以新台幣7萬2千元向學長購買35公克甲基安非他命？是。」、「（在警詢中為何說有以7萬2千元向被告購買35公克之甲基安非他命？）因為我們的通話紀錄實在是太頻繁了，檢察官問我很多問題，我可能有記錯。但是我現在可以確認於100年7月15日下午2時八里那次有交易，我以7萬2千元向被告丁家鈞買35公克甲基安非他命。」、「（你是否是前往八里龍米路1 段附近？）是。」、「（這次你拿了多少錢給被告丁家鈞？）7萬2千元。」、「（被告給你的甲基安非他命的數量為何？）35公克。」、（買到甲基安非他命之後，你有無自己秤重？）沒有。」、「（你如何確認數量？）因為被告跟我說的。」、「（100 年11月11日檢察官訊問時，你是說買到30公克而已，你究竟是買了30公克，還是35公克？）因為我沒有磅秤，被告當時跟我說是35公克，並不是我自己當時在檢察官那裡講的30公克。」、「（你在3時46分許說是72，在下午2時49分說的是67、68、69，在下午2時49分通話之後，為何是以7萬2千元，而不是第二通電話所謂的67、68、69來向被告購買甲基安非他命？）因為碰到丁家鈞的時候，他跟我說上面要漲價，所以要用7萬2千元買。」等語明確（參見原審訴字卷第60至64頁）。又衡之一台兩為37.5公克，被告與蔡孟達於電話中均以一台兩計價，則證人蔡孟達所證以7 萬2,000 元之價格，販賣重量接近一台兩之35公克甲基安非他命予蔡孟達，尚符情理，認應與事實相吻無訛，是證人蔡孟達原於檢察官訊問時證述30公克等情，堪認應係記憶有誤所致。況此部分亦據公訴檢察官於原審審理時更正為「100年7月15日下午2 時49分通話後」在卷可按（參見原審卷第64頁背面），足見上開2 通電話係蔡孟達向被告提出要求購買甲基安非他命，雖於第一通電話未能成交，然於同日緊接之電話聯絡後，達成買賣之交易，應認前後2通電話均屬同一買賣交易之行為，應為起訴效力所及昭昭明甚，自得予以審理。辯護人所指原審就100年7月15日下午未經起訴之不同事實部分予以審理，顯有未經起訴予以裁判之違誤云云，即屬無據。

⒊至證人蔡孟達於原審審理時另結證稱：其與被告彼此都會互相調貨，本次係伊沒有貨，才會向他調，但均不知彼此之來源等語（參見原審訴字卷第63頁、第64頁）。然查，蔡孟達雖曾於100年7月5 日借被告10「個」甲基安非他命、100年7月14日又賣3 「個」甲基安非他命予被告，惟此僅足證被告與蔡孟達2 人曾有互相調貨等情事，況從本案上開2 通電話聯絡內容，均談及數量、價格等買賣細節，尚難以此即認被告無可能販賣甲基安非他命予蔡孟達。辯護人此部分所辯，尚難採為有利於被告之認定。再按販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且第二級毒品甲基安非他命有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查本件蔡孟達欲購買甲基安非他命之對象僅為被告，並不知被告所售毒品之來源，且買賣價格及重量均為被告自行告知，此為證人蔡孟達於原審審理時結證明確（參見原審訴字卷第63至64頁），是縱證人蔡孟達引用「代購」表達其與被告之關係，惟實質上，其與被告間，應屬「買賣」關係無訛。又被告所購入之毒品甲基安非他命雖難以確認其純度、價格及重量，然毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣毒品甲基安非他命之理，是被告所販入毒品甲基安非他命之價格必較其出售他人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖甚明。綜上，本件事證已臻明確，被告此部分販賣第二級毒品罪之犯行堪以認定，應依法論科。

（二）關於上開犯罪事實欄一、㈡所示被告丁家鈞持有第二級毒品及第三毒品純質淨重二十公克以上部分，係警方於100年9 月26日晚上9時30分許，先在新北市○里區○○路○段198 號前，經被告同意搜索，被告當場主動出示其側背包內為其於同日中午購得尚未施用之毒品甲基安非他命6 包（總毛重21.08 公克，驗餘總淨重18公克，驗前總純質淨重18.05公克）、愷他命（ketamine）3包（總毛重22.09公克，驗餘總淨重19.85公克，驗前總純質淨重20.18公克），而為警方扣押。次於同日晚上9 時43分許，被告同意搜索，主動帶同警方至其位於新北市○里區○○路○段198號19樓之1 住處，出示其於同日中午與上開毒品同時購得尚未施用之毒品甲基安非他命1包（毛重65.12公克，驗餘淨重63.59公克，驗前純質淨重62.60公克），亦為警方扣押等情，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱（參見原審審訴字卷第39至40頁、原審訴字卷第49頁、第66頁、本院第49頁背面），並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄2份附卷可憑（參見第11834號偵查卷第10至18頁）。又上述毒品共計10包經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其結果確如上述，並有該局100 年10月19日刑鑑字第1000128664號鑑定書影本1份附卷可佐（參見第11834號偵查卷第96至97頁），足認被告上開之自白核與事實相符，可以採信。上訴及辯護意旨雖另辯稱：持有第二級毒品部分，檢察官並未起訴，縱認為起訴效力所及，持有第二、三級毒品部分，亦已因另案施用毒品罪吸收確定，自應為免訴判決云云。惟按因施用行為而持有毒品，與因販賣（或因販賣而持有）行為而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，故持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至其他同具持有關係之他罪犯行（最高法院98年度台上字第4336號判決意旨參照）。又刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無何關連，自即無高低度行為之關係可言，亦不生吸收犯之問題（最高法院98年台上字第3489號、94年台上字第1039號、90年台非字第174號等判決意旨可資參照）。再按刑法於95年7月1 日修正施行後，已廢除連續犯之規定，對於施用毒品而言，原則上採一罪一罰，即如施用毒品者一次購入多量或多包毒品，如其分次或分包施用，僅該次施用毒品時之持有毒品之低度行為，會為該次施用之高度行為所吸收，至施用後所剩餘之毒品，縱係與該次施用之毒品同時購入或一起被查獲，尚應視其持有之目的而論其刑責，非謂當然被前次施用行為所吸收，若行為人於施用一次毒品後，未被立即查獲，自可將剩餘之毒品再為施用，甚或起意轉讓或販賣，如僅因為警提前查獲，即謂同時被查獲之持有毒品應為前次施用行為所吸收，自非立法之本旨。查本件被告經原審法院以101年度審簡字第113號判決判處有期徒刑6 月確定之犯罪事實，係認定被告於100年9月26日21時許，在新北市○里區○○路○段198號19樓之1 居所，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食所生煙霧之方式施用毒品甲基安非他；嗣於同日21時30分許，在新北市八里區○○路○段198號為警查獲，當場扣得毒品甲基安非他命6包、愷他命3包，復至其上開居所，再扣得甲基安非他命1 包等情，有該案判決書、起訴書等件在卷可按。足認被告係於100年9月26日中午同時購得上開10包毒品並持有之，在尚未施用前，為警查獲，應與施用毒品無關，則其持有該上開毒品之行為，顯不能為其於該日21時許之施用行為所吸收（上揭判決，亦未認定上開扣案之毒品與被告施用第二級毒品有關）。辯護人所指上開施用第二級毒品案件判決確定之效力，應及於本件被告持有上開第二、三級毒品之犯行云云，即無足取。又本件起訴書犯罪事實欄既已詳載「被告持有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命純質淨重二十公克以上」之犯罪事實，則檢察官雖漏引起訴法條即毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪名，應認持有第二級毒品部分，業已提起公訴而得併予審理，乃屬當然，要無辯護人所指有未經起訴予以裁判之違誤。綜上事證，被告此部分持有上開毒品之犯行，應甚明確，洵堪認定，亦應依法論科。

三、論罪科刑部分：

（一）按甲基安非他命、愷他命（ketamine）分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級毒品、第三級毒品，不得販賣及持有純質淨重於20公克以上。查被告關於上開犯罪事實欄一、㈠部分犯行，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予蔡孟達，係犯毒品危害防制條例第4條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣行為之高度行為所吸收，不另論罪。至關於上開犯罪事實欄一、㈡部分犯行，其持有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命純質淨重均已達同條例第11條第5 項所定純質淨重20公克以上，核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪、同條例第11條第5 項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，起訴書雖漏引同條例第11條第4 項之罪，惟起訴書既已起訴此部分之犯罪，已如前述，自得予以審理。又被告係同時以一個購買之行為同時持有上開甲基安非他命7包及愷他命3包，並分別存放在不同處所，為一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

（二）被告曾有上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表1 份附卷足稽，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。又本件被告於100年9月26日晚上9時30分許，在新北市○里區○○路○段198號前，因見新北市政府警察局三重分局警察查詢是否持有毒品時，於警方尚未查覺前，主動同意自願搜索，當場出示其側背包內持有之上開毒品甲基安非他命6包及愷他命3包，復主動帶同警方至其位於新北市○里區○○路○段198號19樓之1 住處，出示其於同日中午與上開毒品同時購得尚未施用之毒品甲基安非他命1 包之事實，業為被告供承明確，並有新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄2 份附卷足稽（參見第11834 號偵查卷第10至18頁），足證被告確實係於警方未發覺其持有上開毒品前，主動出示並帶同警方扣押上開毒品，是關於上開犯罪事實欄一、㈡被告持有第二、三級毒品純質淨重20公克以上部分犯行，應屬自首，爰依法減輕其刑，並先加後減。另被告所犯上開販賣第二級毒品及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審經審理結果，認被告上開犯罪事實欄一、㈠及㈡部分之犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項、第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2 款等規定，並審酌被告非法販賣第二級毒品甲基安非他命供他人施用，戕害國民身心健康，且所販賣甲基安非他命數量不少，又持有大量之第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命，助長社會不良風氣，兼衡被告品行、犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度、犯後仍否認販賣甲基安非他命犯行之態度等一切情狀，分別就販賣第二級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪量處有期徒刑7年10月、1年，並定應執行有期徒刑8年8月；復說明沒收部分如五、所示（詳下述），核其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執前詞，否認販賣第二級毒品部分犯行，並就檢察官已起訴販賣及持有第二級毒品部分，漫指非為起訴效力所及，而指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。

五、按違反毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1 項規定甚明。又所謂「其因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；且因犯罪所得之財物，亦不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論（最高法院65年度第5 次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。再按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度臺上字第711 號判決參照）。惟其供犯罪所用或因犯罪所得之物若為新臺幣以外之財物，而全部或一部不能沒收時，則應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，方能達到沒收之目的（最高法院98年度臺上字第1594號判決參照）。查未扣案之被告販賣毒品甲基安非他命所得72,000元，及被告用以販賣甲基安非他命所使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1 張），分別為被告犯上開販賣毒品罪所用及所得之物，且均屬被告所有，此為被告所坦承不諱，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，金錢部分以其財產抵償之，行動電話部分則追徵其價額。又扣案之塑膠袋包裝之毒品甲基安非他命6包（總毛重21.08公克，驗餘總淨重18公克，驗前總純質淨重18.05公克）及1包（毛重65.12公克，驗餘淨重63.59公克，驗前純質淨重62.60 公克）應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收並銷燬之，而包裝該甲基安非他命之空塑膠包裝袋7 個為被告所有供持有上開毒品犯罪所用之物，此為被告供承不諱，乃依法宣告沒收。又愷他命（Ketamine；俗稱「Ｋ他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，應認係違禁物（最高法院100年04月19日100年度第3 次刑事庭會議決議可參照），則扣案之塑膠袋包裝之毒品愷他命（ketamine）3包（總毛重22.09公克，驗餘總淨重19.85 公克，驗前總純質淨重20.18公克）應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之，而包裝該愷他命之空塑膠包裝袋3 個為被告所有供持有上開毒品犯罪所用之物，此為被告供承不諱，亦依法宣告沒收。至其他扣案之物核與本案犯罪無關，均不另為沒收之宣告，附此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 郭雅美