臺灣高等法院101年度上訴字第2284號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2284號

上訴人

即被告

陳明駿

指定辯護人

黃國鐘 律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院101 年度訴字第226號，中華民國101年6月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第24848號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣陳明駿與陳保令二人本為相識之友人，並曾互通有無，共同施用甲基安非他命。100年9月6日下午約8時左右，陳保令以其使用之0000000000號行動電話，撥打陳明駿所有之0000000000號行動電話，詢問有無甲基安非他命可供施用解癮，陳明駿雖明知甲基安非他命經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，仍基於提供禁藥甲基安非他命予陳保令之轉讓犯意，與之約定以未高於其取得成本之新臺幣2,000 元，轉讓供其施用，並於100年9月7日上午4時許，在新北市○○區○○路180 號麥當勞速食店內，由陳明駿交付甲基安非他命1 包（淨重0.3530公克，旋經陳保令自行分裝為3小包）予陳保令而轉讓之，且因陳保令暫時無力付款，陳明駿亦同意日後再行給付。嗣於同日上午4 時30分，陳保令在新北市○○區○○路、明德路口，經警查獲其持有前開甫經陳明駿轉讓，並另行分裝完成之甲基安非他命（3 包），因而循線在新北市○○區○○路180 號麥當勞速食店內查獲陳明駿，嗣並經陳明駿提出其所有，供前開聯絡使用之行動電話1 支。

二、案經新北市政府警察局土城分局移請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。再被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、159條之5第1、2項分別定有明文。次按，「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，刑事訴訟法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，依刑事訴訟法第208條第1項規定，亦準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定。是以檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，亦得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，此種由司法警察官、司法警察依檢察官概括囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院99台上84判決意旨參照）；又法院或檢察官囑託其他機關、團體為鑑定時，如須以言詞報告或說明時，始得命實施鑑定或審查之人為之，並非一定須命以言詞報告或說明，且機關、團體之鑑定，如未命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明時，並無準用刑事訴訟法第202 條鑑定人應具結之規定，同法第208條第1項亦有明文（最高法院96年台上字第486 號裁判要旨參照）。本判決下列所引用：㈠被告之自白，並無出於不正方法取得之情形，且與事實相符；㈡證人陳保令於檢察官偵查中製作之筆錄，均係以證人身分具結後陳述相關案情所得，核無顯不可信之情況，並於原審審理時，以證人身分具結作證，接受被告及其辯護人之交互詰問，因認前開證人之偵訊筆錄，依刑事訴訟法第159條之1第2 項規定，亦有證據能力；㈢交通部民用航空局航空醫務中心所為毒品鑑定，乃警察機關於處理同類毒品案件程序中，送請事前已囑託之鑑定機關（團體）所為鑑定，視同受承辦檢察官囑託而執行鑑定業務，其所出具之毒品鑑定書（100年9月14 日航藥鑑字第1004682號）為機關之書面鑑定報告性質，並無刑事訴訟法第202 條鑑定人應行具結規定之準用；㈣陳保令案件之扣案甲基安非他命，為警方經其同意後搜索所得，有陳保令自願受搜索同意書（見偵查卷第22頁）新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑（見本院卷第88至91頁、偵查卷第23至27頁），詰之陳保令亦於原審證稱未受刑求或其他不法對待情事，前開扣案之甲基安非他命並與本案犯罪事實具有關連性；以上均認有證據能力。再陳保令係因持有第二級毒品甲基安非他命經警查獲，而依刑事訴訟法第88條規定逕行逮捕，其自承在警、偵詢期間，未受刑求或有意識受限情形（見偵查卷第10頁背面、原審卷第60頁背面），前開自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄乃至於扣案毒品包裝及其逮捕通知（見偵查卷第13、14頁），均經陳保令親自簽名捺印確認，亦有各該同意書、筆錄、通知書及扣案物品照片在卷可憑。被告辯護人空言指稱陳保令經逮捕在先，再於意思不自由之情形下，經執行搜索扣押並為供述，各該逮捕通知、搜索扣押筆錄及自願受搜索同意書等係屬列印勾選格式，毒品鑑定人亦未經具結云云，主張前開搜索扣押、逮捕程序及扣案毒品暨其鑑定結果均不合法，並否認其證據能力，核與前開事證及各該通知書、同意書、搜索扣押筆錄並無必須手寫記錄之規定等情形不符，均不足採。

二、經查，上開事實，業據被告陳明駿供承於前開時、地，應陳保令請求，交付上述甲基安非他命予陳保令，而未向其取得款項等情不諱（見偵查卷第6至8、34至36頁），其並於原審及本院審判程序中供稱：「我承認我有轉讓行為，但我沒有營利的意思」（見原審卷第30頁背面、第31頁）、「我並沒有販賣毒品，東西（指前述甲基安非他命）是阿猴交給我，我再交給陳保令」（見原審卷第65頁）；「…於7 日上午交付安非他命給陳保令，是因為陳保令說他想要施用…因為跟陳保令是朋友，所以只是單純的送他…」（見本院卷第52頁背面）等語在卷。核其前開自白與證人陳保令指稱前開甲基安非他命是由被告交付而取得，尚未給付款項等情相符（見偵查卷第34至36頁），並有交通部民用航空局航空醫務中心100 年9月14日航藥鑑字第1004682號毒品鑑定書（見偵查卷第67頁）及該甲基安非他命（業經陳保令分裝為3 小包，淨重0.3530公克）扣案可憑，足認與事實相符，堪予採信。

三、次查：

㈠證人陳保令雖於原審審理時翻異前供，改稱是請被告介紹販賣毒品之人，再由陳保令自行向「阿猴」購買取得前開甲基安非他命云云（見原審卷第55頁背面、第56、60頁）。然其指稱「我是跟『阿猴』見面，拿完毒品後才跟被告見面」、「（問：所以9月7日凌晨被告並沒有交毒品給你？）是」、「（問：你跟『阿猴』如何聯絡見面？）電話聯絡」、「（問：你還是堅持100 年9月7日凌晨是向『阿猴』拿到毒品，而非向被告拿到毒品？）是」云云（見原審卷第56、57頁），除與其警詢及偵查中指稱向被告取得甲基安非他命等語不符外，亦與被告指稱因「阿猴」較為謹慎且神經質，所以是由被告出面向「阿猴」購得甲基安非他命，再行轉交陳保令等情迥異。佐以證人陳保令於原審作證時，經詰以何時與「阿猴」見面、「阿猴」之電話號碼、何時得知「阿猴」之電話號碼等，均表示不復記憶，嗣經提示其通聯記錄後，仍無法指證與「阿猴」通聯之情形，而其通聯紀錄中，並無被告所指「阿猴」之行動電話門號通話紀錄，經詢以為何前後證述不同時，仍僅答稱「不是（作偽證）、「不曉得」云云（見原審卷第56、57頁），顯有矛盾迴護之情。參諸證人陳保令與「阿猴」並非相識，亦未曾有過毒品交易，竟能不經付款直接取得前開甲基安非他命，更與一般毒品交易情形有違。因認證人陳保令於原審時所為前開證述，顯與事理有違，核屬迴護之詞，不足採信，應以其於偵訊時所為，與被告供述相符之由被告交付甲基安非他命，並約定對價為新臺幣（以下同）2,000 元等語，始堪採信。

㈡被告雖於本院審理時辯稱當日只是聯絡「阿猴」，幫助陳保令取得甲基安非他命安命云云。然此亦與其原審供承轉讓甲基安非他命予陳保令，及於本院準備程序自承基於贈送之意而為交付等語不符；且被告對於陳保令在其向「阿猴」拿取甲基安非他命時是否在場一節，先稱「『阿猴』把毒品交給我，我才交給證人（指陳保令，下同），證人與『阿猴』有見到面，因為『阿猴』是在旁邊，但沒有交談，我有介紹他們認識」（見原審卷第61頁）；復謂：「我拿到毒品後，再跟陳保令聯絡，當時我人在外面，確定陳保令人在哪裡以後，我就直接過去找他（陳保令），並且把毒品交給陳保令」（見本院卷第73頁背面）；又指：「他（指陳保令）只是沒有靠過來，陳保令就在旁邊…我跟『阿猴』交易時陳保令有看到」云云（見本院卷第103頁背面），供述前後不一，並與證人陳保令原審證稱由其自行出面向「阿猴」購買等語不符。若認被告果有上述協助聯絡購買之實，彼等應無如此供述歧異之理。因認被告前開所辯，應屬卸責之詞，不足採信。

㈢轉讓甲基安非他命，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，起意將其所有之甲基安非他命，以移轉所有權之意思交付他人之情形；此與無償受人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者之幫助犯行有異。訊之證人陳保令於偵查證稱其於100年9月6日晚上約8時許，電話聯絡被告，欲向其「購買」甲基安非他命等語（見偵查卷第35頁），核與其與被告間之通聯時間大致相符（見偵查卷第65頁背面）；且其對於向被告「購買」毒品次數，亦證稱：「1 次，即為警查獲這次，另外2 次是我出錢由陳明駿找藥頭，我跟他一起用」等語，並陳明未曾與被告合資購買等語在卷（見偵查卷第35頁），足認證人陳保令就直接向被告取得或委託協助購買乃至於合資取得，已為明白陳述，並無混淆誤認之虞。至於證人陳保令所述「購買」一節，核屬有償取得之意，雖不當然為被告主觀上具有營利意圖之證明（詳如後述），惟就彼等客觀上具有交付、取得之轉讓行為，則堪認定。訊之被告亦於原審及本院準備程序中供承轉讓交付在卷，核與證人陳保令前開指證相符。至於被告辯稱因受陳保令之託，始與「阿猴」聯絡購買，藉此幫助陳保令取得甲基安非他命云云，則與陳保令指證情節有違，顯不足採。是以本件雖不能證明被告有何營利意圖（詳如後述），惟被告確有移轉甲基安非他命所有權之轉讓行為，而非單純協助購買取得之幫助行為，已堪認定。

㈣公訴意旨雖認被告係基於營利意圖，販賣前開甲基安非他命予陳保令云云，然此業據被告否認在卷。按對於毒品之販賣行為，雖與是否實際獲利無涉；然須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，始足構成，若行為人非基於獲利意思，而將毒品以原價或低於原價有償讓與他人，則僅構成轉讓行為。本件被告與陳保令二人並非初識，其有共同之友人，平日亦曾一起吃飯、喝酒及施用甲基安非他命，又彼等一起施用甲基安非他命時，該毒品來源是「誰有錢就誰買」，二人並曾由陳保令出資、被告找「藥頭」購買之方式，取得甲基安非他命一起施用，業據陳保令指證在卷（見偵查卷第34、36頁，原審卷第59頁背面、第60、61頁），並為被告所不爭執。佐以被告確已交付甲基安非他命予陳保令，並由陳保令自行另為分裝完成，迄未給付款項予被告，足認渠等與一般銀貨兩訖之交易行為，或僅因毒品交易始行聯絡見面之買賣關係未盡相符。再被告與陳保令均有施用第二級毒品甲基安非他命之情形，且扣案甲基安非他命淨重0.3530公克，數量非鉅，被告果基於與陳保令間互通有無之情誼，允以未高於取得成本之金額轉讓交付，並同意陳保令日後再為付款或提供甲基安非他命予被告施用，亦非事理所無。至於證人陳保令指稱「購買」一節，本屬其基於有償取得立場所為陳述，並不足為被告欲藉此轉手圖利之營利意圖證明，此參諸證人陳保令證稱該2,000 元價格與其購買經驗並無不同等語亦明（見原審卷第60頁背面）。從而，關於被告營利意圖部分，仍屬不能證明。被告辯稱不具營利意圖，且陳保令取得本件甲基安非他命時，並未給付款項，而是基於「等他有錢再還我或請我用」、「我沒有賺錢」之主觀認知等語（見偵查卷第36頁），非無可採。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

四、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1 項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時之中華民國98年11月20日行政院院臺法字第0980073647號令修正發布施行之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定「第二級毒品：淨重10公克以上」）；或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9 條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項規定處罰。本件被告轉讓甲基安非他命數量淨重0.353公克，未逾前開加重其刑之標準；再陳保令雖為80年9月24 日生，當時為18歲以上、未滿20歲之未成年人，有其年籍資料之記載可憑，然其未向被告提過年齡之事，並已服完兵役，被告並不知其實際年齡之事，業據其證述在卷（見原審卷第60 頁背面），佐以陳保令之成年日期距本件轉讓時間未及3週，亦難期被告得自陳保令外觀或其生活資料判斷得知其為未成年，而有前開毒品危害防制條例加重規定之適用。是核被告所為應成立藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，本院自得予以審理，並變更起訴法條。又被告轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，則為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

五、原審以被告事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查，本件尚不足以認定被告確有營利意圖，詳如前述，原判決疏未審酌被告與陳保令間並非全無淵源，且其互有聯絡電話，並知悉對方稱謂，被告亦確實未向陳保令收取本次毒品款項等情，逕以被告不知陳保令之住處、工作、年齡，陳保令亦不知被告真實姓名，推論被告若非有利可圖，殆無交付甲基安非他命予陳保令之可能，認其基於營利意圖而為販賣，即有未洽。被告上訴否認轉讓，辯稱僅具幫助持有故意，固無可採，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告轉讓甲基安非他命之對象及數量雖屬非鉅，然此禁藥兼具第二級毒品性質，其戕害施用者身心程度甚大，且為社會亂源之一，被告轉讓施用，造成甲基安非他命流通，危害程度非輕，並兼衡被告素行及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害與犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案行動電話1支及0000000000號行動電話SIM卡1枚（未經扣案）為被告所有，用以與陳保令聯絡本件轉讓事宜所用之物，業據其供明在卷，是為被告所有供犯罪所用之物，並予宣告沒收。另陳保令持有經查獲之甲基安非他命3 包（淨重0.3530公克，驗餘淨重0.3528公克），業已完成轉讓為陳保令所有，並非被告經查獲之物故不於本件中諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官王金聰到庭執行職務。

刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。