臺灣高等法院101年度上訴字第3297號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第3297號

上訴人

即被告

吳坤宗

選任辯護人

賴志凱 律師

選任辯護人

邱群傑 律師

選任辯護人

許卓敏 律師

上訴人

即被告

吳裕隆

選任辯護人

陳雅萍 律師

上訴人

即被告

巫志強

選任辯護人

吳文君 律師

選任辯護人

陳雅萍 律師

上訴人

即被告

連志正

選任辯護人

陳宜君 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣基隆地方法院101年度訴字第429號，中華民國101年10月8日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第1459號、第1460號、第2117號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳裕隆前於民國95年間，因違反槍砲刀械管制條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度訴字第504 號判決有期徒刑1年8月，嗣經減刑為有期徒刑10月確定，於96年11月30日執行完畢。又於100 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以100年簡字第3231號判決有期徒刑4月確定，於100年6月23日易科罰金執行完畢。連志正前於96年間，因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣板橋地方法院以95年度易字第2146號判決有期徒刑3月，於96年4月25日易科罰金執行完畢（均構成累犯）。

二、吳坤宗於101年初獲悉真實姓名不詳之「許姓」及綽號「阿文」之成年男子有意自大陸地區以夾藏方式輸入第三級毒品愷他命，遂將訊息告知友人吳裕隆。吳裕隆因經濟壓力除應允吳坤宗外，進而將夾藏輸入愷他命之訊息告知友人巫志強、連志正。適巫志強亦因經濟拮据所苦，與連志正均表達擔任違法接貨工作之意願。吳坤宗、吳裕隆、巫志強及連志正均知愷他命（即Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，不得非法持有、運輸，亦屬懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品項目及其數額」甲項第4款所列管制進出口之物品，不得私運進口，竟共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由吳坤宗、及「許姓」、「阿文」成年男子在大陸地區安排將淨重34854.71公克（純度88.92%，純質淨重30992.81公克）愷他命以鋁箔紙分裝成139包，再將鋁箔紙包裹愷他命逐件藏放於每件工藝品盒內襯墊下方發泡棉內，藏放妥當後將140盒工藝品（其中有1盒並未藏放毒品）以每箱10盒方式分裝14箱，再由「許姓」、「阿文」成年男子於3月21日在大陸地區廣州市以「HOSON TRADING COMPANY」名義委由不知情之「TTI公司」（中文名稱為宏昌公司，係臺灣併櫃運送業者「飛霖貿易有限公司」及「盛霖貿易有限公司」之大陸地區協力廠商）裝櫃運送至臺灣地區。吳坤宗及吳裕隆並提供「王瀚藝品有限公司」、「陳文成」之虛偽資料供登記為收件人，並圖東窗事發時脫罪，復留下「0000000000」門號（該門號易付卡係連志正自不詳友人處獲取）供配送收貨時開機聯繫。不知情之「飛霖貿易有限公司」遂將上述14箱工藝品（連同其內夾藏139包愷他命）及「盛霖貿易有限公司」在大陸地區承攬之其他貨物，於3月23日在廣州市合併裝櫃後，經海運抵達基隆港，「飛霖貿易有限公司」即委由不知情之友國報關有限公司於101年3月28日製作進口報單向海關申報進口，而走私入境台灣，續由不知情之新航快遞（榮鏵實業有限公司）負責拆櫃及配送事宜，惟依託運時所留之受貨聯繫電話因未開機無法聯繫。吳坤宗亦自大陸地區致電吳裕隆提醒，務必於3月29日開機等候通知。吳裕隆、連志正及巫志強因見夾藏之愷他命即將抵達，遂於3月29日下午在吳裕隆家共商接貨事宜。連志正並將「0000000000」門號及行動電話交付予巫志強，推由巫志強聯繫與出面接貨。新航快遞送貨人員與「0000000000」門號持用人聯繫後，約定翌日即3月30日上午9時左右，將工藝品貨物送至新北市○○區○○路0號松青超市門口以便簽收。連志正、巫志強與吳裕隆3人遂決定於3月30日均前往上址超市前，並決定由巫志強出面簽收藝品貨物。法務部調查局桃園縣調查站因對於吳裕隆持用之0000000000、0000000000號之行動電話門號進行通訊監察，而查知上情，遂於該日派員尾隨送貨人員至現場。吳裕隆、連志正、巫志強及不知情之高培恭（係連志正以單純幫忙搬貨為由聯繫到場）果於3月30日上午先後抵達上述超市門口附近，準備簽收與搬運貨物。連志正因較早抵達而未見巫志強等人出現，遂要求新航快遞負責配送之司機將藝品貨物自貨車卸下暫放於地面。新航快遞司機卸貨後將送貨單交給連志正簽收。連志正在簽名時旋遭現場埋伏之調查站人員逮捕。巫志強適已到達上址附近，因見貨物已卸妥正欲出面，忽見連志正被逮捕隨即以電話欲將狀況告知吳裕隆。未久，巫志強亦遭逮捕、吳裕隆則遭拘提到案。吳坤宗係依照原計畫在愷他命藏放、輸入臺灣地區後，於101年3月30日晚間搭機自大陸地區深圳搭機抵達桃園中正機場時亦遭拘提到案。並經警分別扣得愷他命139包（淨重34854.71公克，純度88.92%，純質淨重30992.81公克）、工藝品139盒、三星牌行動電話2支（含門號000000000000號、0000000000000號SIM卡各1張）、諾基亞牌行動電話2支（含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）、不詳品牌行動電話2支（含門號0000000000號SIM卡1張），乃循線查獲上情。

三、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣桃園地方法院檢察署及基隆地方法院檢察署檢察官共同偵查後起訴。

理由

壹、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159 條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之證據，檢察官、被告等4人及其辯護人均同意作為證據（見本院卷119 -120反頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。

貳、實體事項

一、訊據上訴人即被告吳坤宗、吳裕隆、巫志強、連志正均分別坦承有於上開時、地參與安排系爭第三級毒品愷他命自中國大陸地區私運進入台灣地區、或在台接貨之事實，惟被告連志正於本院審理時辯稱：一開始是吳裕隆要伊去買手機，後來才知道手機是要留給別人，變成是提供手機接貨。又伊一開始不知道酬勞部分，當時原審問伊說如果沒有酬勞，為何要幫別人做事，但伊只是幫忙而已。當時伊不知道要接的是毒品，只是懷疑是毒品。伊是希望他們不要簽收，吳裕隆當時已經醒了，他們到現場一定會簽收，如果他們都還沒有到，應該是可以退貨。伊是過去看看裡面是什麼東西，然後告訴貨運行說要退貨，希望可以很婉轉云云。且被告巫志強、連志正之原審辯護人復均辯護稱：被告巫志強、連志正並未參與運輸毒品之構成要件行為，其等所為僅應成立毒品危害防制條例第4條第3項、刑法第30條之幫助運輸第三級毒品罪云云。

二、經查：

㈠、上揭犯罪事實，業分據被告吳坤宗、吳裕隆、巫志強於偵查、原審及本院審理時、及被告連志正於偵查及原審審理時（見偵1459號卷第112-113、203-204頁、原審卷第43、104、260-261頁）均坦承不諱，互核大致相符，且與證人即「飛霖貿易有限公司」及「盛霖貿易有限公司」家族企業成員周德於調查局詢問時及偵查中證述本案受託運輸進口之過程（見偵1460卷第38正反、77-78頁）契合，並有臺灣桃園地方法院101年度聲監續字第845號、第847號通訊監察書、通訊監察譯文、法務部調查局桃園縣調查站搜索扣押筆錄暨扣押物品收據、目錄表5份、扣押物品清單6份、現場照片11幀、新航快遞（榮鏵實業有限公司）送貨單、單號0000000之收貨單、出口貨物託運單、進口報單影本、被告吳坤宗入出境查詢結果等文件附卷（見偵1459卷第9-14、24-29、35-40、45、55、171、173-175反、177-179頁；偵1460卷第40-42、75、85-86頁；偵2117卷第38-44頁）、及如犯罪事實欄二末段所載物品扣案可稽。而上開結晶檢品139包經送檢驗之結果，確均含第三級毒品愷他命成分，合計淨重34854.71公克，驗餘淨重34854.29公克，空包裝總重2397.75公克，純度88.92%，純質淨重30992.8 1公克，亦有法務部調查局101年4月11日調科壹字第00000000000號鑑定書附卷（見偵1459號卷第172頁）可參，應堪採信。而被告連志正雖於本院審理時辯稱：一開始是吳裕隆要伊去買手機，後來才知道手機是要留給別人，變成是提供手機接貨。又伊一開始不知道酬勞部分，當時原審問伊說如果沒有酬勞，為何要幫別人做事，但伊只是幫忙而已。當時伊不知道要接的是毒品，只是懷疑是毒品。伊是希望他們不要簽收，吳裕隆當時已經醒了，他們到現場一定會簽收，如果他們都還沒有到，應該是可以退貨。伊是過去看看裡面是什麼東西，然後告訴貨運行說要退貨，希望可以很婉轉云云（見本院卷第121正反、173反至174頁），然此核與上揭被告4人一致之供證述及相關物證所呈情狀不符，已非可信。且參以：⑴被告連志正於調查站時乃供稱：伊於101年3月21日將「阿哲」交給伊的SIM卡開卡啟用，伊再將SIM卡的電話號碼告訴吳裕隆，由他轉告吳坤宗作為收貨人的聯絡電話等語（見偵1459號卷第59頁）；於偵查、原審中復為相同之供述（見偵1459號卷第204頁；原審卷第43、205頁），且依卷附出口貨物託運單上亦載明「託運日期：101年3月21日、收貨人電話：0000000000」（見偵1459號卷第171頁），顯見被告連志正早知上開0000000000號行動電話號碼係供本案收貨聯絡之用，仍執意開卡使用，並轉知安排本案託運之吳坤宗；⑵依被告吳坤宗於偵查中供稱：伊以6萬元、其他人總共10萬元的代價幫忙接運這批愷他命等語（見偵1460號卷第80頁）、於原審審理時復供稱：吳裕隆幫伊處理好這件事，可以得到10萬元報酬。他們處理好之後，在交接的時候，他們就會拿到錢，不用伊經手等語（見偵1460號卷第172 頁）；被告吳裕隆於調查站、偵查中供稱：在收貨前，伊有親口告訴「老巫」、「阿正」這批貨是愷他命，伊拿到吳坤宗給伊的10萬元酬勞平分。吳坤宗告訴伊，伊收到該批貨後，前來取貨的人會將10萬元拿給伊等語（見偵1459號卷第48、49、95至96、10 4頁）、於原審中復供稱：伊等負責接貨，當初說要給伊等10萬元報酬。伊在過年後告訴巫志強、連志正。但沒有明確講到多少錢。當初找巫志強、連志正的時候，都有跟他們講說會有工錢就對了。後來明確10萬元的數字是吳坤宗告訴伊的。伊還沒有轉知就被查獲了等語（見原審卷第182至183頁）；被告巫志強於調查站供稱：吳坤宗並沒有明確告訴伊等協助收貨、提供場所做為收貨倉庫會給伊等多少金錢，但伊等知道他是很大方的人，應該不會虧待伊等，所以伊等才會願意幫他收貨等語、於偵查中供稱：是吳裕隆跟伊說有愷他命要進來，問伊要不要賺這個工錢，伊同意。（你何時知道有貨品從大陸地區進來，而接貨可以有報酬？）今（101）年3月左右，吳裕隆有對伊提起，他大陸的老闆，會有一批愷他命會運進來...伊想說可以領1、2萬元等語（見偵1459號卷第89、200、201頁）、於原審中復供稱：伊是聽吳裕隆的指示叫伊去接這批工藝品，代價沒有講，伊想吳裕隆應該會給伊1、2萬元作代價，伊知道工藝品裡面有藏愷他命，伊因為家裡缺錢才做這件事等語（見原審卷第40頁），顯然被告吳裕隆雖尚未向被告巫志強、連志正明確轉知此次接運愷他命之報酬金額為何，但已表明此次係接運愷他命，並會有對應之工錢，被告巫志強因家裡缺錢，乃應允參與之。執以對照被告連志正於調查站供稱：因為吳坤宗拜託巫志強接收這批貨的酬勞不合理，所以伊認為該批貨可能是毒品。據伊所知，吳坤宗給巫志強的酬勞是3到5萬元，因為酬勞太高，所以伊才覺得這批貨可能是毒品云云（見偵1459號卷第58頁正反面）、於偵查中則供稱：伊知道這批貨是愷他命。伊不知這次接貨的報酬共10萬元。係因為伊有看到新聞，它的外包裝跟伊等搬的貨很像，箱子裡面裝的是毒品。當時伊等有懷疑這批貨可能是毒品。伊等沒有談論到接該批貨，吳坤宗會給伊等報酬，但伊等心裡知道會有報酬云云（見偵1459號卷第82至84頁），可認被告連志正對於是否知悉本案所接貨物為愷他命、及有無談及報酬（工錢）等節，供詞乃呈保留、矛盾，且核與被告吳坤宗、吳裕隆、巫志強上開一致供證述不符，自非可信。再參酌被告連志正先期提供0000000000號行動電話供收貨之用，其等卻應在案發當日三人至現場收取虛構之「王翰藝品有限公司」「陳文成」之貨品，自無刻意隱匿未告知被告連志正本次係接運毒品之理，以避其臨時反悔致生事端。⑶依被告連志正於偵查中供稱：（既然你不想接貨，為何到現場？）因為伊擔心巫志強會出事。伊不希望巫志強去接，伊當時只是想說貨直接下到路邊就好了...（如今天未被查獲，你會做何事？）伊會直接把貨丟在路邊云云（見偵1459號卷第82、84頁）、於原審中則供稱：伊知道在29日吳坤宗還有打一通電話回來說他在3月30日中午會回到台灣，伊當時的想法就是把貨下在路邊，等到吳坤宗回到台灣請他過來。如果吳裕隆、巫志強都沒有來，就等吳坤宗回來再做打算云云（見原審卷第202-203頁），顯俱與被告連志正前開其至現場為辦理「退貨」之辯詞迥異，亦非可採。況參以本案私運入台之第三級毒品愷他命高達淨重34854.71公克，走私者耗費巨資及高度風險始運輸上開毒品抵達指定送達地，被告連志正又豈能不知殊無退運之決定權，甚且於被告吳裕隆、巫志強尚未至現場之際，被告連志正不出面接洽即可達無從接貨之目的，何須由被告連志正出面後將簽收單持於手中？是被告連志正上開所辯，顯與常情有違，復係事後卸責之詞，委不足採。

㈡、按刑法正犯與幫助犯之區別係以主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。次按運輸毒品罪之所謂運輸，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之。又所謂運輸行為，當自外國之某處起運，包含中間之出入境，迄至國內最後之收貨完成止，皆含括在內。經查，扣案之毒品係由被告吳坤宗自大陸地區運輸至國內，再委由吳裕隆、巫志強及連志正等人負責接運，對此過程，被告巫志強及連志正均有所認知，業據被告吳裕隆於原審審理時證述明確在卷。是被告4人整體之犯罪計畫以觀，巫志強及連志正所參與之簽收及搬運毒品之行為，係為其等遂行運輸毒品之犯罪構成要件行為之一部行為。換言之，其所參與者，係為運輸毒品罪之犯罪構成要件行為，而非僅便利正犯之幫助行為。再者，被告巫志強及連志正係為賺取報酬，始參與本件運輸毒品之犯行，業如前述，可見其等顯係以為自己犯罪之意思，而參與本件之犯行。是核被告巫志強及連志正所為應評價為運輸第三級毒品罪之正犯行為。被告巫志強及連志正之原審辯護人主張其等僅應成立運輸毒品罪之幫助犯，自難採憑。

三、綜上所述，足認被告吳坤宗、吳裕隆、巫志強、連志正首揭自白，應與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告4人共同運輸第三級毒品之犯行，均洵堪認定，應依法論科。

四、論罪：

㈠、被告等4人運輸第三級毒品愷他命、私運管制物品之犯行後，懲治走私條例第2條業已於101年6月13日修正，並自同年7月30日起施行，而修正前懲治走私條例第2條規定：「（第1項）私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）第1項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，修正後則規定：「（第1項）私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。（第2項）前項之未遂犯罰之。（第3項）第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口」，其中懲治走私條例第2條第1項係文字用語之調整，第3項仍授權行政院訂定法規命令，以為法律之補充，僅係更明確化授權之目的、內容及範圍，並未變動實質條文內容，非屬法律之變更，故無新舊法比較之問題，逕行適用裁判時之懲治走私條例第2項規定即可。另行政院依據懲治走私條例第2條第3項授權所訂定之「管制物品項目及其數額」，亦已於101年7月26日修正名稱為「管制物品管制品項及管制方式」，並自同年月30日起施行，原「管制物品項目及其數額」甲項第4款規定將「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌栗種子、古柯種子及大麻種子」列為管制進口物品，修正後之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款規定仍將「毒品危害防制條例所列毒品及其製劑、罌粟種子、古柯種子及大麻種子」列為管制物品，內容並未有變動，本案逕適用現行「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款之規定即可。

㈡、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得持有、運輸；亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所規定管制進出口物品，不限其數額，均不得運輸及私運。又自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用懲治走私條例之規定處斷，懲治走私條例第12條亦定有明文。是核被告4人所為，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項、第12條之準私運管制物品進口罪。又被告4人持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸高度行為所吸收，均不另論罪。又被告4人與「許姓」、「阿文」之成年男子間，就運輸第三級毒品罪、私運管制物品進口罪間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告4人利用不知情之「TTI公司」、「飛霖貿易有限公司」、友國報關有限公司、新航快遞（榮鏵實業有限公司）將上開第三級毒品愷他命自中國大陸廣州運送至指定收貨地址，為間接正犯。又被告4人以一私運之行為，同時觸犯運輸第三級毒品及準私運管制物品進口等罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之共同運輸第三級毒品罪處斷。又被告吳裕隆、連志正有如犯罪事實欄一所載之前科及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項各加重其刑。次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本件被告4人就其所犯運輸第三級毒品罪，業分別於偵查中及法院審理時自白犯罪，已如前述，合於毒品危害防制條例第17第2項之規定，均依該規定減輕其刑。被告吳裕隆、連志正部分，並依法應先加而後減之。

㈢、被告4人上訴雖均表示原審量刑過重，且被告吳坤宗、連志正之辯護人復表示原審量刑有違公平性，被告吳裕隆、巫志強之辯護人則請求依刑法第59條減刑云云，然本案私運入台之第三級毒品愷他命高達淨重34854.71公克，數量甚鉅，倘一旦流入市面，將對社會治安將造成重大危害，被告4人竟僅為圖私人不法報酬，仍循此非法私運途徑為之，惡性非輕，均不宜輕縱。又被告吳裕隆、巫志強、連志正之辯護人雖辯護稱上開運送毒品數量，非伊等所能決定，然以貨櫃貨物夾藏運送，本可預見其數量龐大，被告吳裕隆等人仍同意接運使其遂行，亦無從解免其惡性，在客觀上難認足以引起一般同情。況刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。又毒品危害防制條例第4條第3項所定運毒第三級毒品罪之最低法定刑為5年，依上開同法第第17第2項減刑後，最低刑度已至2年6月，而本件依運輸毒品之數量，本已無從量處最低度刑。況在客觀上亦無足以引起一般同情之特殊原因與環境等，或確可憫恕之處，至於其犯後坦承犯罪情節，應為認錯悔改之基本要求，亦難據此認其程度達於確可憫恕之程度，是均無從適用刑法第59條之規定酌減其刑。又依犯罪事實欄二所載犯罪情節，被告吳坤宗獲悉「許姓」、「阿文」成年男子要自大陸地區以夾藏方式輸入第三級毒品愷他命，將訊息告知友人吳裕隆，而得其應允在台接貨，並與「許姓」、「阿文」成年男子在大陸地區安排私運毒品入台、及負責與在台灣之吳裕隆電話聯繫接運事宜；被告吳裕隆除應允在台接貨外，並將夾藏輸入愷他命之訊息告知友人巫志強、連志正，而得其等應允在台接貨，嗣負責在台灣電話聯繫接運事宜，並於案發時、地欲行前往現場接貨、搬貨；被告巫志強除應允在台接貨外，嗣於案發時、地欲行前往現場簽收、接貨；被告連志正除應允在台接貨外，並提供0000000000門號及行動電話供本案電話聯繫接貨之用，嗣於案發時、地已前往現場收受貨單準備實際簽收、接貨，是依其參與犯罪之程度，其惡性依序應為被告吳坤宗、吳裕隆、連志正、巫志強，依此量刑，亦難謂有何違公平性之情況，併此敘明。

㈣、原審以被告4人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴按懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪，係指私運該物品進出國境而言。國境包括領土、領海及領空。依中華民國領海及鄰接區法第3條之規定，中華民國領海為自基線起至其外側12浬間之海域。於國境內自某一地區運送管制物品至另一地區，或自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，其屬前者，應適用同條例第3條之規定論以國境內運送管制物品罪，若屬後者，則應成立同條例第12條之準私運管制物品進口罪，並依該條之規定適用同條例第2條第1項處斷，均不能逕論以私運管制物品罪（最高法院99年度台上字第8124號判決意旨參照），查本案既係自中國大陸廣州市裝櫃私運管制物品愷他命至臺灣地區基隆港入境，自應爰引懲治走私條例第12條，適用同條例第2條第1項處斷，原審判決漏未爰引適用，自有未洽；⑵被告4人持有第三級毒品純質淨重已逾越20公克以上，已該當毒品危害防制條例第11條第5項之罪，原審判決認此非屬犯罪行為，即無庸與運輸毒品之高度行為，論以吸收關係，於法亦有未合；⑶被告4人利用不知情之「TTI公司」、「飛霖貿易有限公司」、友國報關有限公司、新航快遞（榮鏵實業有限公司）將上開第三級毒品愷他命自中國大陸廣州運送至指定收貨地址，為間接正犯，原審判決論罪未予敘明，亦有違誤；⑷依上開法務部調查局鑑定結果，結晶檢品139包均含第三級毒品愷他命成分，合計淨重34854.71公克，驗餘淨重34854.29公克，空包裝總重2397.75公克，純度88.92%，純質淨重30992.81公克，有該局101年4月11日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可稽（見偵1459號卷第172頁），則扣案淨重34854.7 1公克之愷他命，其中0.42公克，已因鑑驗用罄而滅失，應僅能就驗餘淨重「34854.29公克（驗餘純質淨重為34854.29公克*88.92%=30992.43公克）」予以宣告沒收。又法務部調查局既能秤得「淨重」、「驗餘淨重」、「空包裝總重」，則結晶檢體之愷他命毒品，應可與外包裝袋析離，而分別依其性質諭知沒收，原審判決未詳酌及此，亦有未洽；⑸原判決第7頁第三之㈠點第3、4行論述「查被告陳慶武、李益州、馮正川為運輸第一級毒品海洛因、私運管制物品之犯行後」等語，非屬本件之被告及運輸之毒品，判決理由難認正確。是被告4人上訴意旨雖執前詞指摘原判決，或併請求諭知緩刑，雖均為無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬不可維持，應予撤銷，由本院自為判決。爰審酌被告吳裕隆、連志正素行不佳，且被告4人均明知愷他命為管制進口之第三級毒品，對人體有莫大之戕害，仍共同私運抵臺，且運輸之愷他命淨重高達34854.29公克，倘流入市面，將對社會治安將造成重大危害，其等竟僅為圖私人不法報酬，仍循此非法私運途徑為之，惡性非輕，均不宜輕縱。兼衡被告4人在本案犯罪所擔任之角色、被告吳坤宗主導本件運輸毒品之首謀，被告吳裕隆接受被告吳坤宗之指示接收毒品，再與被告巫志強、連志正協調分工，則被告吳裕隆之非難程度應在巫志強、連志正之上，被告吳裕隆、連志正分別有前科犯行，及各人參與之程度、犯罪之手段、目的、毒品甫私運入境所幸即為警查獲，對社會所造成之危害，及其等生活狀況、品行、智識程度、犯後均尚能坦承犯行，容有悔意等一切情狀，分別量處如主文第2至5所示之刑，以資懲儆。

㈤、毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第

三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪所用之物」，其理至明）；同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨參照）。查本案扣得之毒品愷他命驗餘淨重34854.29公克，純度88.92%，（驗餘）純質淨重30992.43公克，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。又上揭包裹愷他命之外包裝袋139只，具有防止毒品裸露、逸出、潮濕，及便於運輸之功能；另用於藏放扣案之愷他命之工藝品盒139盒、扣案之三星牌行動電話2支（含門號000000000000號、0000000000000號SIM卡各1張）、諾基亞牌行動電話2支（含門號0000000000號、00 00000000號SIM卡各1張）、不詳品牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為供本件被告4人運輸犯罪所用，且分別為被告吳坤宗、共犯「許姓」、「阿文」之成年男子、或被告吳坤宗、吳裕隆、連志正所有之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。末按犯毒品危害防制條例19條第1項所稱「犯罪所得之物」，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。本件並無證據證明被告4人業因參與運輸扣案毒品而取得任何對價，參諸前述之說明，自無從宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，懲治走私條例第2條第1項、第11條、第12條、刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法 官 陳明富

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。

第 1 項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：

一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。

二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。

三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。

四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。

五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。

懲治走私條例第12條自大陸地區私運物品進入臺灣地區，或自臺灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷。